Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ARNHEM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 189790 / KG ZA 09-601
Vonnis in kort geding van 22 oktober 2009
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
SCANTON B.V.,
per abuis in de aanhef van de dagvaarding genoemd SCANTON PARKING + B.V.,
gevestigd te Houten,
eiseres,
advocaat mr. M.Th. Legger te Utrecht,
tegen
de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE NIJMEGEN,
zetelend te Nijmegen,
gedaagde,
advocaat mr. T. van Wijk te Nijmegen.
Partijen zullen hierna Scanton en de gemeente genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding
- de mondelinge behandeling
- de pleitnota van Scanton
- de pleitnota van de gemeente.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. De gemeente heeft in juni 2009 de offerteaanvraag voor de openbare Europese aanbesteding opgesteld voor “Demontage en afvoer oude parkeertoegangscontrole-apparatuur. Levering, plaatsing en inbedrijfstelling van een parkeertoegangscontrole-apparatuur geschikt voor achteraf betalen gekoppeld aan de VerkeersManagement Centrale van de Gemeente Nijmegen” met projectcode 09ink004.
Op de aanbestedingsprocedure is het Aanbestedingsreglement Werken 2005 (hierna: ARW 2005) van toepassing verklaard. Blijkens paragraaf 7.2. van de offerteaanvraag is het gunningscriterium de economisch meest voordelige aanbieding. Voorts is in de offerteaanvraag voor zover hier van belang bepaald:
5.5 Functionele eisen
Dit hoofdstuk bevat de functionele eisen en wensen voor de parkeerinstallatie.
Nummer Beschrijving eis/wens ja/nee
F13 Upgrading en updating (zowel software- als hardwarematig) van één of meerdere deelcomponenten van het systeem moet te allen tijde mogelijk zijn en worden vastgelegd in het systeem met volgnummer de datum. Alle updates worden geacht in de aanbieding te zijn opgenomen; eis
5.6.2 Specifieke technische eisen en wensen
(…)
Tf Betaalautomaat
Een betaalautomaat moet zijn voorzien van de volgende onderdelen:
(…)
Nummer Beschrijving eis/wens ja/nee
Tf6 Een acceptatie- en teruggavemogelijkheid voor de vijf hier genoemde muntsoorten: € 0,10 € 0,20 € 0,50 € 1,00 € 2,00 eis
Tf8 Een geldwisselsysteem geschikt voor genoemde 5 muntsoorten (eventueel 3 verschillende en 2 gelijke muntsoorten, zulks ter beoordeling van gemeente Nijmegen) dat:
• zelfvullend is en beschikt over geldvoorraadbewaking;
• een capaciteit heeft van minimaal 70 munten per soort;
• voorbereid is op het bijplaatsen van muntvoorraadcontainers; eis
(…)
6: Onderhoud parkeerinstallatie
(…)
De aanbieder dient in zijn aanbieding een All-in onderhoudscontract mee in te dienen.
2.2. In bijlage 1 (Eigen Verklaring, die een inschrijver dient in te vullen) is onder meer opgenomen:
3.0 Minimumeisen
3.1 Financiële en economische
Draagkracht.
(…)
b. Behaalt u bedrijf in het laatste boekjaar ja/nee Na een verzoek daartoe:
een solvabiliteit van > 0.15? Accountancyverklaring,
ondertekent en rechtsgeldig met
solvabiliteit.
c. Heeft u in 2007 en 2008 een minimale ja/nee Overzicht met omzetgegevens
jaaromzet in leveren en plaatsen van aan offerte toevoegen.
parkeer systemen voor achterafbetaling van
€ 500.000,=
3.2 Technische en organisatorische
Criteria
a. Kunt u drie referenties overleggen voor ja/nee Referentiegevens in een overzicht
gelijksoortige projecten welke u zoals bijlage 2 direct aan de offerte
gedurende de laatste 3 jaar heeft gerealiseerd. toevoegen.
De referentiegegevens dienen minimaal te
bestaan uit de gegevens genoemd in bijlage
2.
2.3. In bijlage 3 (Verklaring met betrekking tot het bestek 09ink004) is het volgende opgenomen:
Met betrekking tot de eisen die de gemeente Nijmegen stelt aan de aanbieder of aan zijn aanbieding, dient de aanbieder dit formulier, gezamenlijk met de offerte, ingevuld bij de aanbesteding in te leveren.
Ondergetekende, verklaart namens de aannemer dat:
de voorwaarden genoemd in bestek 09ink004 volledig worden geaccepteerd; JA / NEE*
(…)
het onderhoudscontract zal worden afgesloten conform § 6 JA / NEE*
* doorhalen wat niet van toepassing is.
2.4. Scanton heeft op 10 augustus 2009 ingeschreven op de onderhavige aanbesteding en voornoemde vragen in de verklaring onder 2.3. met ‘ja’ beantwoord. Als bijlage bij haar inschrijving heeft Scanton meerdere voorstellen voor onderhoudscontracten gevoegd. In deze voorstellen is het volgende opgenomen:
Door het afsluiten van het “Software Update en Helpdesk” onderhoudscontract heeft u recht op deze nieuwe versies en blijft uw systeem “up-to-date”.
2.5. Bij brief van 27 augustus 2009 heeft de gemeente Scanton het volgende bericht:
In het kader van de Europese aanbesteding voor “Levering, plaatsing en inbedrijfstelling van een parkeersysteem gekoppeld aan de VerkeersManagement Centrale van de Gemeente Nijmegen”, met referentie 09ink004, moeten wij u helaas meedelen dat de opdracht niet aan uw organisatie wordt gegund.
In afwijking van de gestelde eisen in het bestek biedt Scanton een geldwisselsysteem voor 4 muntsoorten aan, biedt Scanton niet het gevraagde onderhoudscontract aan en sluit deze niet af onder de inkoopvoorwaarden van de gemeente Nijmegen, verder geeft Scanton aan de gevraagde updates alleen via een extra contract te willen opnemen.
Aangezien deze eisen uitsluitend zijn hebben wij uw offerte terzijde moeten leggen en niet kunnen meewegen in de beoordeling.
Op basis van de in de offerteaanvraag opgenomen criteria heeft de gemeente Nijmegen het voornemen de opdracht te gunnen aan Parkmobile.
Om u toch feedback te geven op uw offerte hebben we deze beoordeeld met onderstaand resultaat.
Indien uw offerte in de beoordeling zou zijn meegenomen dan zou uw offerte niet de economisch meest voordelige inschrijving zijn geweest.
Beoordeling Scanton
Wensen PMS 50
Service organisatie 10
Project en onderhoudsprijs 23.7
Eindscore 83.7
2.6. De advocaat van de gemeente heeft Scanton bij brief van 7 oktober 2009 onder meer medegedeeld:
(…)
Blijkens de dagvaarding betwijfelt Scanton of de voorlopige winnaar, Parkmobile Benelux, aan de gestelde eisen inzake solvabiliteit, omzet en referenties voldoet. Op 2 en 5 oktober jl. heb ik de raadsman van Scanton (mr. Legger) bericht dat Parkmobile Benelux voor wat betreft de solvabiliteit- en omzeteis een beroep heeft gedaan op Park-line B.V. Met betrekking tot de referentie-eis is een beroep gedaan op IP Parking B.V.
(…)
Bijgaand treft u dan ook aan een accountantsverklaring inclusief bijlagen waaruit blijkt dat (ruimschoots) is voldaan aan de gestelde solvabiliteit- en omzeteisen.
Verder mag ik u berichten dat Parkmobile Benelux de volgende referenties heeft overgelegd:
• gemeente Leeuwarden, 2009;
• gemeente Deurne, 2007/2008/2009;
• Eindhoven Airport, 2008
• gemeente Amsterdan 2006.
Met deze referenties voldoet Parkmobile Benelux eveneens (ruim) aan de referentie-eis.
De gemeente Nijmegen heeft echter moeten constateren, dat de referenties van Scanton daarentegen niet toereikend zijn, onder meer omdat in de referentieopdrachten geen kentekenherkenning terugkomt.
Hierdoor bericht ik u dan ook dat de inschrijving van Scanton ook om deze reden ongeldig is.
3. Het geschil
3.1. Scanton vordert dat de voorzieningenrechter
primair
I. de gemeente gebiedt om, indien zij tot gunning van voornoemd werk wenst over te gaan, het werk op grond van bovenstaande argumenten gunt aan Scanton,
II. de gemeente verbiedt voornoemd werk te gunning aan een ander dan Scanton, meer in het bijzonder gezien haar recente voornemen d.d. 27 augustus 2009, haar verbiedt voornoemd werk te gunnen aan Parkmobile,
III. de gemeente, voor zover zij reeds tot gunning zou zijn overgegaan aan een ander dan Scanton, verbiedt om op welke wijze dan ook (verder) uitvoering te geven aan de daarop betrekking hebbende overeenkomst en de gemeente gebiedt alsdan de betreffende overeenkomst per ommegaande te ontbinden, op te zeggen, dan wel anderszins te beëindigen en/of daaraan geen uitvoering te geven en de gemeente gebiedt het (resterende) werk alsnog aan Scanton te gunnen,
subsidiair
I. bepaalt dat het werk heraanbesteed dient te worden,
een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom.
Tot slot vordert Scanton dat de voorzieningenrechter de gemeente veroordeelt tot betaling van de buitengerechtelijke kosten en de kosten van deze procedure inclusief het salaris van de raadsman van Scanton.
3.2. Scanton legt aan haar vorderingen ten grondslag dat zij wel voldoet aan de voorwaarden zoals die door de gemeente in de offerteaanvraag zijn gesteld. De gemeente heeft in de eis Tf8 aangegeven dat het geldwisselsysteem geschikt dient te zijn voor vijf muntsoorten (eventueel drie verschillende en twee gelijke muntsoorten). De betaalautomaat van Scanton beschikt over een capaciteit van 1.000 munten in plaats van de door de gemeente vereiste 70 stuks per muntsoort (in totaal 350 stuks). Daarnaast beschikt de betaalautomaat van Scanton over vier zogenaamde hopperbakken (geldcontainers), accepteert deze vijf muntsoorten en geeft hij vier verschillende munten terug via deze vier bakken. De vijfde muntsoort (welke dat is, kan worden ingesteld) wordt in een muntkluis opgeslagen. Scanton stelt dat zij met dit systeem, dat veel moderner is dan het door de gemeente geëiste systeem, aan de gestelde eisen voldoet. Daarom heeft zij ook geen vragen hierover gesteld aan de gemeente.
Subsidiair stelt Scanton zich ten aanzien van dit punt op het standpunt dat dit criterium niet transparant is opgesteld, zodat tot heraanbesteding dient te worden overgegaan.
Verder heeft Scanton in de door haar ingevulde verklaring met betrekking tot de offerteaanvraag uitdrukkelijk bevestigd dat zij de voorwaarden die daarin worden genoemd volledig accepteert en dat het onderhoudscontract zal worden afgesloten conform § 6 van de offerteaanvraag. De door Scanton meegestuurde onderhoudscontracten zijn standaardcontracten, die enkel zijn toegevoegd om de berekening van het onderhoudsbedrag aan de hand van de materiaallijst te (kunnen) verklaren.
Scanton stelt verder nog dat de overgelegde referenties gelijksoortig zijn en dat de gemeente behoudens gelijksoortigheid geen andere eisen heeft gesteld. Als de gemeente belang hechtte aan een specifiek en klein onderdeel van de opdracht bestaande uit kentekenherkenning had het op haar weg gelegen om dit uitdrukkelijk te vermelden. Nu Scanton voldoet aan alle gestelde voorwaarden dient de opdracht aan haar te worden gegund.
Parkmobile Benelux B.V., aan wie de gemeente voornemens is de opdracht te gunnen, voldoet in ieder geval niet aan de door de gemeente gestelde eisen in de offerteaanvraag. Zo voldoet Parkmobile Benelux B.V. niet aan de solvabiliteits- en de omzeteis. De vraag is bovendien of Parkmobile Benelux B.V. aan de referentie-eis van drie gelijksoortige projecten in de afgelopen drie jaar voldoet. Ook de door Parkmobile Benelux B.V. ingeschakelde onderaannemer IP Parking B.V. voldoet niet aan de referentie-eis, evenmin voldoet Park-Line B.V., op wie een beroep is gedaan voor wat betreft de omzet- en solvabiliteitseis, aan de eisen die de gemeente stelt.
3.3. De gemeente voert verweer. Allereerst voert zij aan dat de inschrijving van Scanton ongeldig is, omdat de inschrijving niet voldoet aan de bestekseisen. Volgens de gemeente komt het belang van Scanton bij het voeren van dit kort geding dan ook te vervallen. Voor zover de bezwaren van Scanton wel inhoudelijk dienen te worden getoetst, geldt het volgende. Volgens eis F13 worden “alle updates (…) geacht in de aanbieding te zijn opgenomen”. Scanton heeft evenwel een voorbehoud bij deze eis gemaakt, door in haar aanbieding op te nemen “middels update contract gratis”. De gemeente is dus gehouden om een afzonderlijk “update contract” af te sluiten, hetgeen in strijd is met eis F13. Bovendien blijken de updates niet gratis te zijn, nu ze zijn inbegrepen in een eventueel nog te sluiten onderhoudscontract. Dit terwijl de gemeente er voor heeft gekozen om zich met deze aanbesteding uitsluitend te verplichten een parkeersysteem af te nemen. Het onderhoud van dit systeem heeft de gemeente wel meegewogen bij de beoordeling van de inschrijvingen, maar de gemeente is niet verplicht dit onderhoud ook bij de leverancier van het parkeersysteem af te nemen. Dit blijkt volgens de gemeente uit de volgende zin (pagina 40 van de offerte): “Project- en onderhoudsprijzen van de aanbieder: Voor deze score zal de projectprijs waarbij opgeteld de onderhoudsprijs, prijspeil 2009, gerekend over 9 jaren (=na het garantiejaar) worden beoordeeld”.
Het door Scanton aangeboden onderhoudscontract is bovendien in strijd met de eisen in de offerteaanvraag, omdat het onderhoud exclusief materialen wordt aangeboden, er een boeteclausule in is opgenomen, de aansprakelijkheid is beperkt en het contract voor vijf in plaats van tien jaar is aangeboden. Verder worden in het onderhoudscontract de algemene voorwaarden van Scanton en de Metaalunievoorwaarden van toepassing verklaard, hetgeen eveneens in strijd is met hetgeen is bepaald in de offerteaanvraag.
Wat de eis Tf6 betreft moet vastgesteld worden dat de door Scanton aangeboden parkeerautomaat slechts vier muntsoorten kan teruggeven, omdat de automaat maar over vier hopperbakken beschikt. Om te voorkomen dat wisselgeld opraakt en dat de automaat teveel geld terug moet geven (waardoor de gemeente inkomsten misloopt), heeft de gemeente er voor gekozen om het mogelijk te maken dat, naast de drie buizen, twee buizen worden gevuld met een veel uit te geven muntsoort, dan wel dat conform eis Tf8 een buis (muntvoorraadcontainer) wordt bijgeplaatst. Een en ander te beoordeling van de gemeente. Hieraan kan de automaat van Scanton echter niet voldoen.
Volgens de gemeente kenmerkt kentekenherkenning de onderhavige opdracht, zodat de referenties van Scanton ook hierop hadden moeten zien.
Tot slot stelt de gemeente zich op het standpunt dat Scanton niet voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat de inschrijving van Parkmobile Benelux B.V. niet aan de vereisten voldoet en daarmee ongeldig zou zijn. De gemeente concludeert dan ook tot niet-ontvankelijkverklaring van Scanton in haar vorderingen, althans tot afwijzing van haar vorderingen.
3.4. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
4.1. Het spoedeisend belang vloeit voort uit de stellingen van Scanton.
4.2. In de offerteaanvraag is bepaald dat op de onderhavige openbare Europese aanbesteding het ARW 2005 van toepassing is. Echter, de advocaat van de gemeente heeft ter zitting aangegeven dat de geraamde waarde van de opdracht boven het drempelbedrag uitgaat, genoemd in artikel 7 van Pro het Besluit aanbestedingsregels overheidsopdrachten (Bao), zodat de bepalingen van het Bao dwingend op de aanbestedingsprocedure van toepassing zijn.
4.3. Scanton stelt dat Parkmobile Benelux B.V., die de economisch meest voordelige inschrijving heeft gedaan en aan wie de gemeente voornemens is de opdracht te gunnen, niet aan de gestelde eisen inzake solvabiliteit, omzet en referenties voldoet. De gemeente betwist dit.
4.4. In bijlage 1 (Eigen Verklaring) bij de offerteaanvraag worden de volgende minimumeisen gesteld met betrekking tot financiële en economische draagkracht. Allereerst dient het inschrijvende bedrijf in het laatste boekjaar een solvabiliteit van > 0.15 te behalen. Dit dient te worden onderbouwd met een accountantsverklaring. Voorts dient in 2007 en 2008 een minimale jaaromzet in het leveren en plaatsen van parkeersystemen voor achterafbetaling van € 500.000,= te zijn behaald. Een overzicht met de omzetgegevens dient aan de offerte te worden toegevoegd.
4.5. Vastgesteld moet worden dat Parkmobile Benelux B.V. voor wat betreft de omzet- en solvabiliteitseis een beroep heeft gedaan op haar zustervennootschap Park-Line B.V..
Op grond van artikel 48 lid 2 Bao Pro is het een inschrijver als Parkmobile Benelux B.V. toegestaan zich voor een bepaalde overheidsopdracht te beroepen op de draagkracht van een andere rechtspersoon, mits de inschrijver aan de aanbestedende dienst aantoont dat hij werkelijk kan beschikken over de voor de uitvoering van de overheidsopdracht noodzakelijke middelen van de rechtspersoon. Scanton heeft ter onderbouwing van haar standpunt dat Parkmobile Benelux B.V. niet voldoet aan de omzet- en solvabiliteitseis enkele algemene gegevens (waaronder de omzet- en solvabiliteitgegevens) van de jaarrekeningen van 2005, 2006 en 2007 van Parkmobile Benelux B.V. en IP Parking B.V. overgelegd. Deze gegevens zijn echter niet relevant, omdat ten aanzien van de draagkracht een beroep op Park-Line B.V., en niet op IP Parking B.V., wordt gedaan. De gemeente heeft een accountantsverklaring van Deloitte van 28 september 2009 overgelegd waaruit genoegzaam blijkt dat Park-Line B.V. voldoet aan de in de offerteaanvraag gestelde financiële eisen. Scanton heeft deze verklaring weliswaar betwist, maar heeft haar standpunt niet nader onderbouwd. Verder heeft de gemeente onbetwist gesteld dat Park-Line B.V. zich hoofdelijk aansprakelijk heeft gesteld voor de nakoming door Parkmobile Benelux B.V. van haar verplichtingen. Daarmee staat ook voldoende vast dat Parkmobile Benelux B.V. werkelijk kan beschikken over de middelen. Scanton heeft derhalve onvoldoende aannemelijk gemaakt dat aan de in de offerteaanvraag opgenomen eisen van financiële en economische draagkracht niet zou zijn voldaan door Parkmobile Benelux B.V..
4.6. In de offerteaanvraag (bijlage 1 Eigen Verklaring) wordt daarnaast de eis gesteld dat de inschrijver drie referenties overlegt van gelijksoortige projecten die gedurende de laatste drie jaar zijn gerealiseerd. Daarbij dient de inschrijver de naam van de referentie (opdrachtgever), de plaatsnaam, de contactpersoon, een telefoonnummer, een omschrijving van de werkzaamheden, en de duur, de periode en het bedrag van de opdracht te vermelden.
4.7. Ten aanzien van de geëiste referenties stelt Scanton zich op het standpunt dat Parkmobile Benelux B.V., althans IP Parking B.V. – op welke onderaannemer Parkmobile Benelux B.V. ten aanzien van deze eis ex artikel 49, derde lid Bao een beroep doet – hieraan niet voldoet. Scanton heeft daartoe een lijst van projecten van IP Parking B.V. overgelegd, waaruit volgens Scanton blijkt dat meerdere projecten geen betrekking hebben op betaald parkeren en dat slechts één opdracht ziet op het leveren en plaatsen van parkeersystemen voor achterafbetaling, maar dat deze opdracht niet de omzet vertegenwoordigt die behaald dient te worden. De gemeente beroept zich op een viertal referenties van IP Parking B.V., die door de advocaat van de gemeente zijn genoemd in zijn brief van 7 oktober 2009, zodat Parkmobile Benelux B.V. ruimschoots aan de referentie-eis voldoet.
4.8. De voorzieningenrechter is voorshands van oordeel dat Scanton onvoldoende heeft gesteld om aannemelijk te maken dat de door Parkmobile Benelux B.V. opgevoerde referentieprojecten van onvoldoende gewicht zouden zijn. Het zou juist kunnen zijn dat meerdere projecten op de door Scanton overgelegde lijst geen betrekking hebben op betaald parkeren of parkeren met betaling achteraf, maar daarmee is niet gezegd dat de door Parkmobile Benelux B.V. opgevoerde referenties, die niet allemaal terug te vinden zijn op de door Scanton overgelegde lijst, niet voldoen. Dat slechts één opdracht op de door Scanton overgelegde lijst zou zien op het leveren en plaatsen van parkeersystemen voor achterafbetaling kan zo zijn, maar dat maakt evenmin dat de door Parkmobile Benelux B.V. opgegeven referenties, die zoals gezegd niet allemaal op de lijst van Scanton voorkomen, niet zouden voldoen. Dat datzelfde project niet de omzet vertegenwoordigt die behaald dient te worden, is evenmin voldoende aangetoond door Scanton. Onvoldoende aannemelijk is derhalve dat Parkmobile Benelux B.V. niet voldoet aan de gestelde referentie-eis.
4.9. Uit het voorgaande volgt dat de gemeente vooralsnog terecht de inschrijving van Parkmobile Benelux B.V. als geldig heeft aangemerkt en de opdracht op juiste gronden aan Parkmobile Benelux B.V. als economisch meest voordelige inschrijver voorlopig heeft gegund. Dit betekent dat Scanton geen belang meer heeft bij een beoordeling van de door haar aangevoerde punten met betrekking tot de (on)geldigheid van haar inschrijving. Scanton heeft immers niet betwist dat Parkmobile Benelux B.V. de economisch meest voordelige aanbieding heeft gedaan. De vorderingen van Scanton zullen dan ook worden afgewezen.
4.10. Scanton zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van de gemeente worden begroot op:
- vast recht € 262,00
- salaris advocaat 816,00
Totaal € 1.078,00
5. De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1. wijst de vorderingen af,
5.2. veroordeelt Scanton in de proceskosten, aan de zijde van de de gemeente tot op heden begroot op € 1.078,00,
5.3. verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. F.J. de Vries en in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier mr. B.J.M. Vermulst op 22 oktober 2009.