Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ARNHEM
Sector kanton
Locatie Nijmegen
zaakgegevens 626034 \ VV EXPL 09-10121 \ 199 jt
uitspraak van 24 september 2009
vonnis in kort geding
in de zaak van
[werknemer]
wonende te Nijmegen
eisende partij
gemachtigde mr. H.R.T.M. van Ojen
tegen
de stichting Stichting ROC Nijmegen e.o.
gevestigd te Nijmegen
gedaagde partij
gemachtigde mr.drs. T.L. Hemrica
Partijen worden hierna [werknemer] en het ROC genoemd.
De procedure
[werknemer] heeft het ROC in kort geding gedagvaard bij exploot van 31 augustus 2009. Beide partijen hebben voorafgaand aan de mondelinge behandeling op 7 september 2009 producties in het geding gebracht. Beide gemachtigden hebben ter zitting de zaak bepleit aan de hand van pleitnotities. Van het verhandelde ter zitting heeft de griffier aantekeningen gemaakt.
De feiten
De kantonrechter gaat uit van de volgende vaststaande feiten.
1.1 [werknemer] is geboren op [dag en maand] 1949 en thans dus 60 jaar oud. Hij is per 1 augustus 1976, direct na zijn afstuderen als cultureel en bedrijfspsycholoog, bij (een van de rechtsvoorgangers van) het ROC in dienst getreden.
1.2 . [werknemer] maakt deel uit van het Team Secretarieel&Juridisch van de sector Economie van het ROC. Hij vervulde de afgelopen jaren hoofdzakelijk lesgevende taken in het subteam Juridisch.
1.3 De heer [persoon A] (hierna: [de heer A]), de teammanager van [werknemer], heeft [werknemer] op 28 februari 2008 aangesproken over klachten van collega’s en ouders met betrekking tot zijn functioneren. In de daarop volgende maanden heeft [werknemer] meerdere gesprekken hierover met onder andere [de heer A] en mevrouw [persoon B] (hierna: [[mevrouw B]]), de sectordirecteur van [werknemer], gevoerd.
1.4 [werknemer] is op 9 december 2008 met acute hartproblemen in het ziekenhuis opgenomen.
1.5 [[mevrouw B]] heeft eind januari 2009 gesproken met de drie studenten betreffende de onder 1.3 genoemde klachten van hen of hun ouders. In het schriftelijk verslag hiervan wordt vermeld, voor zover hier van belang:
“(…) Bovenstaande reacties van de studenten bevestigen dat er geen formele of persoonlijk klacht over [voornaam] [werknemer] is geuit door ouders of studenten. Er zijn wel opmerkingen gemaakt over het niet naar tevredenheid verlopen van de lessen.”
1.6 [werknemer] is per 19 februari 2009 hersteld verklaard.
1.7 Partijen hebben vanaf februari 2009 verschillende malen met elkaar overlegd en gecorrespondeerd.
1.8 [[mevrouw B]] schrijft [werknemer] per emailbericht van 28 april 2009 het volgende voor zover hier van belang:
“Hierbij schriftelijk de bevestiging van mijn telefonische mededeling dat ik het voor alle partijen momenteel niet verantwoord vind om jou weer te laten starten in het team juridisch. (…)”
1.9 Partijen hebben op 4 juni 2009 weer met elkaar gesproken. [[mevrouw B]] deelt in dat gesprek aan [werknemer] mee dat terugkeer van [werknemer] naar het subteam Juridisch geen goede optie is en dat hij dient te worden aangemeld bij het Mobiliteitscentrum van het ROC.
1.10 [werknemer] schrijft [[mevrouw B]] per emailbericht van 10 juni 2009 het volgende, voor zover hier van belang:
“(…) Ik kan en zal niet accepteren dat ik niet meer in mijn functie aan het werk kan en ik doe dat dus ook niet. Aan deze Kafkaiaanse vertoning doe ik niet meer mee. Ik ben hersteld verklaard en ik ben niet geschorst of op non-actief gesteld, tenminste dat zei je afgelopen donderdag. Ik ga dus weer gewoon aan het werk. Het is nu woensdag. Vrijdag a.s. zal ik mijn werk weer oppakken. Ik ga ervan uit dat mijn werkplek nog steeds beschikbaar is en zo niet, dat het dan in ieder geval vrijdag a.s. zal zijn. (…)”
1.11 Op verzoek van het ROC heeft [werknemer] zijn werkzaamheden niet op vrijdag 12 juni 2009, maar op vrijdag 19 juni 2009 hervat.
1.12 Op 18 juni 2009 is in een teamvergadering de taakverdeling 2009/2010 besproken aan de hand van een schriftelijke “Begroting taken en middelen Juridisch 2009-2010.xls” en takenoverzicht per docent. Op deze stukken komt de naam van [werknemer] niet voor. [werknemer] is niet voor deze teamvergadering uitgenodigd.
1.13 Op 9 juli 2009 is in een teamvergadering wederom de taakverdeling 2009/2010 besproken en vastgesteld aan de hand van een nieuw takenoverzicht per docent. Daarop komt de naam van [werknemer] voor. Onder zijn naam staat bij het kopje “contacturen elders” 694. [werknemer] is bij deze vergadering aanwezig geweest.
1.14 Uit het definitieve Jaartaakoverzicht 2009-2010 d.d. 13 juli 2009 betreffende [werknemer] blijkt dat hij voor 795 klokuren is ingeroosterd in het team Juridisch. Zijn bruto-jaartaak is 1659 klokuren. Hiervan gaat af voor BAPO (Bevordering Arbeids Participatie Ouderen)-verlof 170 uur en voor “inzet elders” 694 uur, waarvan voor werkzaamheden voor de deelraad 80 uur.
De vordering en het verweer
2. [werknemer] vordert dat de kantonrechter bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad,
primair het ROC veroordeelt [werknemer] binnen twee dagen na de betekening van dit vonnis te werk te stellen in taken behorende bij de afdeling Juridisch en corresponderend met de deskundigheid en de affiniteiten van [werknemer], een en ander zoals in de afgelopen jaren gebruikelijk was, zulks op straffe van een dwangsom van € 500,- per dag, alsmede te gehengen en te gedogen dat [werknemer] zijn BAPO -verlof clustergewijs zal opnemen,
subsidiair het ROC veroordeelt zoals de kantonrechter in goede justitie vermeent te behoren,
met veroordeling van het ROC in de proceskosten.
3. [werknemer] voert daartoe, kort samengevat, het volgende aan. Het ROC handelt zeer onzorgvuldig jegens [werknemer]. [werknemer] wordt met de taakverdeling 2009-2010 alsnog aan de kant gezet. Materieel gezien heeft wat er gebeurt te gelden als een non-actiefstelling. [werknemer] heeft de afgelopen 33 jaar nooit lessen buiten de juridische opleiding, een opleiding op niveau 4, gegeven. Hij wordt nu geacht lessen te gaan geven op de opleiding Beveiliging, een opleiding op niveau 1-2. Daarmee heeft hij geen enkele affiniteit. Hij is de enige docent binnen het subteam Juridisch die contacturen elders krijgt toebedeeld. Hij is kortom ingaande het studiejaar 2009-2010 voor de helft van zijn contacturen uitgesloten van het werk op de afdeling Juridisch. Van een zwaarwichtig belang voor het ROC voor deze zeer ingrijpende maatregel is geen sprake en is ook op geen enkele wijze gebleken. De hele gang van zaken is uiterst diffamerend voor [werknemer].
Ten aanzien van de vordering betreffende het BAPO-verlof stelt hij, kort samengevat, dat hij met zijn toenmalig teammanager heeft afgesproken dat hij dat verlof clustergewijs mag opnemen. Dit is vastgelegd in een brief van 8 oktober 2001 van deze. Hij heeft dat steeds in goed overleg met het MT en zijn teamgenoten gedaan. Dat heeft nooit enig probleem gegeven. Bij emailbericht van 10 juli 2009 heeft [de heer A] hem echter meegedeeld dat “het clusteren van de bapo het komend schooljaar niet meer tot de mogelijkheden behoort”. Dit is in strijd met de gemaakte afspraken. Het ROC handelt aldus wel heel erg onzorgvuldig jegens hem. Voor [werknemer] voelt het als een forse trap na.
4. Het ROC voert gemotiveerd verweer. Het concludeert, kort samengevat, als volgt.
[werknemer] is niet-ontvankelijk in zijn vordering tot wedertewerkstelling, nu hij hiervoor de interne geschillencommissie (art. B-8 CAO) kan benaderen. De vordering moet voorts wegens gebrek aan een rechtens te respecteren belang worden afgewezen. Er is geen voldoende feitelijke grondslag voor de vordering tot volledige wedertewerkstelling in het subteam Juridisch. Bovendien is deze eis in strijd met het overlegmodel volgens de CAO. Er bestaat bovendien geen ongeclausuleerd recht op wedertewerkstelling, omdat [werknemer] dan op de stoel van de werkgever zou gaan zitten.
Op grond van de generieke aanstelling en op grond van de instructiebevoegdheid van de werkgever, kan de aan [werknemer] toebedeelde jaartaak, gelet op alle specifieke feiten en omstandigheden, redelijkerwijs aan hem worden opgedragen.
Het ROC mag van [werknemer] als goed werknemer verlangen dat hij meewerkt aan de wijziging van de BAPO-afspraak en dat hij voortaan meedoet aan de gebruikelijke BAPO-opnameregeling. Het clusteren is niet conform het doel van de BAPO-regeling en is in verband met gewijzigde omstandigheden die te maken hebben met de organisatie van het werk ook niet langer mogelijk. Ook is het clusteren van BAPO-verlof niet goed te rijmen met de desbetreffende CAO-bepalingen.
De beoordeling van het geschil
5. Het - niet betwiste - spoedeisend karakter van de vorderingen is, gezien de aard van de vorderingen, voldoende aannemelijk.
6. Hoewel [werknemer] ook een beroepsmogelijkheid bij een interne geschillencommissie heeft, belet, anders dan het ROC meent, geen rechtsregel hem de toegang tot deze procedure.
7. Het ROC heeft zich beroepen op het zogenaamde Taxi Hofman-arrest (HR 26 juni 1998, NJ 1998, 767). Hierin heeft de Hoge Raad als volgt beslist: “Uit de art. 7a:1638z en 7a:1639d (oud) BW- inmiddels samengebracht in art. 7:611 BW Pro - blijkt dat de werkgever en werknemer over en weer verplicht zijn zich als een goed werkgever respectievelijk een goed werknemer te gedragen. Dit brengt, wat de werknemer betreft, mee dat hij op redelijke voorstellen van de werkgever, verband houdende met gewijzigde omstandigheden op het werk, in het algemeen positief behoort in te gaan en dergelijke voorstellen alleen mag afwijzen wanneer aanvaarding ervan redelijkerwijs niet van hem kan worden gevergd. Zulks wordt niet anders indien het zou gaan om gewijzigde omstandigheden die in de risicosfeer van de werkgever liggen.”
De Hoge Raad heeft dit arrest in zijn arrest van 11 juli 2008, JAR 2008, 204 als volgt genuanceerd:
“Daarbij verdient opmerking dat bij de hier te hanteren maatstaf het accent niet eenzijdig moet worden gelegd op hetgeen van de werknemer in een dergelijk situatie mag worden verwacht. Bij de beantwoording van de vraag tot welke gevolgen een wijziging van de omstandigheden voor een individuele arbeidsrelatie kan leiden, dient immers in de eerste plaats te worden onderzocht of de werkgever daarin als goed werkgever aanleiding heeft kunnen vinden tot het doen van een voorstel tot wijziging van de arbeidsvoorwaarden, en of het door hem gedane voorstel redelijk is. In dat kader moeten alle omstandigheden van het geval in aanmerking worden genomen, waaronder de aard van de gewijzigde omstandigheden die tot het voorstel aanleiding hebben gegeven en de aard en ingrijpendheid van het gedane voorstel, alsmede - naast het belang van de werkgever en de door hem gedreven onderneming - de positie van de betrokken werknemer aan wie het voorstel wordt gedaan en diens belang bij het ongewijzigd blijven van de arbeidsvoorwaarden.”
8. Het ROC bedoelt kennelijk te betogen dat het Jaartaakoverzicht 2009-2010 betreffende [werknemer] op juiste wijze tot stand is gekomen zodat [werknemer] daaraan is gebonden, nu dat is gebeurd via het overlegmodel volgens de CAO. Dat model houdt, aldus het ROC, in dat de werknemers binnen een organisatorische eenheid de werkzaamheden in overleg met de leidinggevende verdelen.
Het staat echter vast dat [werknemer] niet is uitgenodigd voor de desbetreffende vergadering van 18 juni 2008 en dat hij niet voorkwam op de daar toen besproken “Begroting taken en middelen Juridisch 2009-2010.xls” en takenoverzicht per docent. Kennelijk ging de teamleiding er toen van uit dat [werknemer] niet terug zou keren in het team, terwijl [werknemer] in zijn emailbericht van 10 juni 2009 in niet voor misverstand vatbare bewoordingen had meegedeeld dat hij wilde terugkeren in zijn oude functie en partijen naar aanleiding daarvan hadden afgesproken dat hij op 19 juni 2009 zijn werkzaamheden zou hervatten. Wat dit laatste betreft is nog van belang dat, hoewel [werknemer] reeds op 19 februari 2009 hersteld was verklaard, hij door het ROC niet eerder dan op 19 juni 2009 tot zijn werk is toegelaten. Bij dit alles moet verder in ogenschouw worden genomen dat de in de periode 28 februari 2008 tot 19 juni 2009 gevoerde discussie omtrent het functioneren van [werknemer] in de klas en in het subteam alsmede zijn terugkeer in het subteam is gestart naar aanleiding van vermeende klachten van (ouders van) studenten, die echter bij nader onderzoek geen klachten bleken te zijn.
Gelet op een en ander, in onderling verband en samenhang beschouwd, heeft het ROC niet als een goed werkgever ten opzichte van [werknemer] gehandeld. Het kan zich dan ook in redelijkheid niet jegens [werknemer] erop beroepen dat zijn Jaartaakoverzicht 2009-2010 in overleg met het subteam Juridisch tot stand is gekomen.
Het feit dat [werknemer] wel op de vergadering van 9 juli 2009 aanwezig is geweest en stond vermeld op het toen besproken takenoverzicht per docent, is van onvoldoende gewicht om tot een ander oordeel te komen. Blijkens de nota “Inzet Personeel ROC Nijmegen” (productie 2 van het ROC) is op die vergadering namelijk (enkel) het definitieve voorstel van de leidinggevende in stemming gebracht en is die vergadering er dus niet op gericht geweest om te komen tot een voorstel van de zijde van de docenten betreffende de verdeling van de werkzaamheden naar aanleiding van een begroting van taken en middelen van de leidinggevende. Dat was het doel van de vergadering van 18 juni 2009, waarop [werknemer] door toedoen van het ROC dus niet aanwezig is geweest.
9. Bovendien is voorshands niet aannemelijk geworden dat het Jaartakenoverzicht 2009-2010 betreffende [werknemer] inhoudelijk redelijk is. [werknemer] krijgt immers als enige lid van het subteam Juridisch een aanzienlijk aantal contacturen elders toebedeeld. Weliswaar krijgt de docent Engels 270 contacturen elders toebedeeld, maar niet is betwist dat deze alle contacturen Engels binnen het subteam Juridisch vervult. Daarbij komt dat tussen partijen vaststaat dat [werknemer] reeds 33 jaar les geeft op de Juridische opleiding, een opleiding op niveau 4, terwijl hij nu wordt geacht lessen te gaan geven op de opleiding Beveiliging, een opleiding op niveau 1-2. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, is niet duidelijk geworden dat aldus “de pijn” binnen het subteam Juridisch eerlijk en dus redelijk is verdeeld.
10. Ook het door [werknemer] gewraakte besluit inzake het BAPO-verlof houdt geen stand. Van een redelijk handelend werkgever had mogen worden verwacht dat hij in overleg met [werknemer] het, door de werkgever geaccordeerde, geclusterd opnemen van het BAPO-verlof zou afbouwen en niet dat hij dat van de een op de andere dag per emailbericht verbiedt. Daarbij wordt in aanmerking genomen dat het ROC niet betwist dat het geclusterd opnemen van het BAPO-verlof vanaf oktober 2001 tot heden nooit enig probleem heeft opgeleverd. De door het ROC aangevoerde argumenten zijn, gelet op de belangen van [werknemer], onvoldoende zwaarwichtig om zijn handelwijze te rechtvaardigen.
11. Uit het voorgaande volgt dat de primaire vordering zal worden toegewezen, echter enkel voor het schooljaar 2009-2010 nu het hier een voorlopige voorziening betreft. De termijn van tewerkstelling zal worden gesteld op twee weken na betekening van dit vonnis. De gevorderde dwangsom zal aan een maximum worden gebonden.
12. Het ROC zal als de overwegend in het ongelijk gestelde partij in de kosten van de procedure worden veroordeeld. De kosten van de dagvaarding, die niet zijn vermeld op het exploot, zullen worden begroot op € 75,-, in aanmerking genomen de gebruikelijke tarieven daarvoor.
De beslissing
De kantonrechter, rechtdoende in kort geding,
veroordeelt het ROC om binnen twee weken na betekening van dit vonnis [werknemer] gedurende het schooljaar 2009-2010 te werk te stellen in taken behorende bij het subteam Juridisch en corresponderend met de deskundigheid en de affiniteiten van [werknemer], een en ander zoals in de voorgaande jaren gebruikelijk was, op straffe van een dwangsom van € 500,- per dag dat het ROC hiermee in gebreke blijft tot een maximum van € 50.000,-,
veroordeelt het ROC om te gehengen en te gedogen dat [werknemer] zijn BAPO-verlof gedurende het schooljaar 2009-2010 clustergewijs zal opnemen,
veroordeelt het ROC in de kosten van de procedure, tot op heden aan de zijde van [werknemer] begroot op € 75,- aan dagvaardingskosten, € 110,- aan vastrecht en € 400,- aan salaris gemachtigde,
verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad,
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door de kantonrechter mr. J.W.M. Tromp en in het openbaar uitgesproken op 24 september 2009.