Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ARNHEM
Sector kanton
Locatie Nijmegen
zaakgegevens 542811 \ CV EXPL 08-2331\396 DtB
en 505995 \ CV EXPL 07-4698\396 DtB 20 november 2009
uitspraak van
vonnis
in de op de rol gevoegde zaken van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Plassania Beheer B.V.
gevestigd te Amsterdam
eisende partij in conventie in de zaak 542811 \ CV EXPL 08-2331 en in het incident tot voeging ex artikel 222 Rv
verwerende partij in reconventie, in het onbevoegdheidsincident en in het incident ex artikel 223 Rv
gemachtigde mr. O. Hammerstein
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid H.E.K.O B.V.
gevestigd te Nijmegen
gedaagde partij in conventie in de zaak 542811 \ CV EXPL 08-2331 en verwerende partij in het incident tot voeging ex artikel 222
eisende partij in reconventie, in het onbevoegdheidsincident en in het incident ex artikel 223 Rv
gemachtigde mr. H.M. Kruijsen
en van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Plassania Beheer B.V.
gevestigd te Amsterdam
eisende partij in conventie in de zaak 505995 \ CV EXPL 07-4698
verwerende partij in reconventie
gemachtigde mr. O. Hammerstein
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid H.E.K.O B.V.
gevestigd te Nijmegen
gedaagde partij in conventie in de zaak 505995 \ CV EXPL 07-4698
eisende partij in reconventie
gemachtigde mr. H.M. Kruijsen
Partijen worden hierna Plassania en HEKO genoemd.
De procedure
Het proces in de zaak met nummer 542811 \ CV EXPL 08-2331 blijkt uit:
- de inleidende dagvaarding van 5 december 2007 van Plassania;
- de akte houdende overlegging producties van 1 tot en met 7 van 19 december 2007 van
Plassania;
- de conclusie in incident van 16 januari 2008 van H.E.K.O met 1 productie;
- de conclusie van antwoord in het incident houdende een beroep op de onbevoegdheid
van de rechtbank van 13 februari 2008 van Plassania;
- het griffie-exemplaar van het tussen partijen gewezen incidentele vonnis van 5 maart
2008, houdende verwijzing van de hoofdzaak naar de sector kanton van deze
rechtbank, locatie Nijmegen;
- de conclusie van antwoord tevens houdende eis in reconventie van 30 mei 2008 van
HEKO met producties 1 tot en met 17;
- de incidentele conclusie van eis tot voeging (artikel 222 Rv) van 30 mei 2008 van
Plassania;
- de conclusie van antwoord in het incident tot voeging van 27 juni 2008 van H.E.K.O;
- het griffie-exemplaar van het tussen partijen gewezen incidentele vonnis van 10 oktober
2008 waarbij de subsidiair gevorderde rolvoeging van de onderhavige zaak met de
tussen partijen aanhangige zaak onder nummer 505995 \ CV EXPL 07-4698 werd
toegewezen;
- de conclusie van repliek in conventie tevens houdende antwoord in reconventie met producties 8 tot en met 15 van 28 november 2008 van Plassania;
- de conclusie van dupliek in conventie tevens houdende repliek in reconventie tevens houdende wijziging van eis, met producties 18 tot en met 29, van 6 februari 2009 van H.E.K.O;
- de conclusie van dupliek in reconventie van 3 april 2009 van Plassania;
- de provisionele eis ex artikel 223 Rv met producties 30 en 31 van 4 september 2009 van HEKO
Plassania heeft op de provisionele eis niet geantwoord.
Het proces in de zaak met nummer 505995 \ CV EXPL 07-4698 blijkt uit:
- het exploot van dagvaarding van 24 augustus 2007 met producties 1 tot en met 6 van Plassania;
- de conclusie van antwoord tevens houdende eis in reconventie met producties 1 tot en met 12 van 16 november 2007 van H.E.K.O;
- het faxbericht van mr. Hammerstein voor Plassania aan de kantonrechter van 12 december 2007, inhoudende intrekking van de vordering in conventie;
- de brief van mr. Kruijsen voor H.E.K.O aan de kantonrechter van 12 december 2007;
- de conclusie van antwoord in reconventie met 1 productie van 22 februari 2009 van Plassania;
- de conclusie van repliek in reconventie tevens houdende wijziging van eis, met producties14 tot en met 18 van 25 april 2008;
- de conclusie van dupliek in reconventie met producties 8 tot en met 13 van 30 mei 2008 van Plassania, tevens houdende bezwaar tegen de wijziging van eis;
- de akte uitlating producties van 22 augustus 2008 van HEKO.
1. De feiten
In beide zaken:
1.1. Plassania, een vennootschap van [naam en adres eigenaar], huurt van [naam verhuurder(s)] bedrijfsruimte in diverse panden aan de Molenstraat en de Koningstraat te Nijmegen, bestemd tot horecabedrijf met bovengelegen woonruimte.
Het gaat in deze procedure om de cafés: De Drie Gezusters, De Groote Griet en Heidi’s Skihut, nader ook te noemen: “de Plassania-cafés”. Deze cafés liggen naast elkaar aan de Molenstraat te Nijmegen.
Plassania is eigenaresse van deze cafébedrijven en rechthebbende tot het concept van deze cafés. Onder dezelfde naam en hetzelfde concept exploiteert Plassania 85 soortgelijke cafés in andere steden in Nederland.
Plassania heeft voor de verbouwing van deze cafés een exploitatievergunning verkregen van de gemeente Nijmegen in 1998. De cafés zijn in opdracht en voor rekening van Plassania ingericht. Het interieur voor De Drie Gezusters is in februari 1998 geleverd en geïnstalleerd voor 475.000 Euro. Het interieur voor De Groote Griet in februari 1999 voor 195.000 Euro en dat van Heidi’s Skihut in februari 1999 voor 109.000 Euro.
1.2. Plassania, respectievelijk de besloten vennootschap Verenigde Horecabedrijven
Nijmegen B.V. (een zustervennootschap van Plassania, verder te noemen: VHN), enerzijds en [persoon A] te Nijmegen (verder: [persoon A]), eerst voor zichzelf en later namens HEKO, hebben diverse overeenkomsten gesloten betreffende de exploitatie van café De Drie Gezusters “inclusief Pub en Skihut (na verbouwing)”, voor het eerst op 4 november 1998.
In die overeenkomst staat in artikel 2 opgenomen dat de ondergetekende sub 2., zijnde (o.a.) [persoon A]
“zal zorgdragen voor de dagelijkse exploitatie, waaronder inkopen, verkopen, personeelskosten en de lasten het bedrijf betreffende, waaronder onderhoud inventaris, reparatie en schilderwerk binnenshuis, gas-electra-water, belastingen het bedrijf betreffende, reclame, accountantskosten, etc.”
1.3. De thans geldende overeenkomst tussen partijen betreft de overeenkomst (met het opschrift ‘pachtovereenkomst’) van 26 mei 2003. Deze overeenkomst loopt tot 26 mei 2013. Deze betreft de exploitatie van de drie naast elkaar aan de Molenstraat gelegen Plassania-cafés, die feitelijk één geheel vormen. De overeenkomst tussen partijen bevat onder meer de volgende bepalingen:
“Art. 1: De pachter zal gebruik maken van de inventaris, goodwill en handelsnaam van bovengenoemd horecabedrijf en dit bedrijf voor eigen rekening exploiteren.
Art. 2: De pachter zal zich als zelfstandig ondernemer in laten schrijven bij de Kamer van Koophandel en zorg dragen voor de dagelijkse exploitatie, waaronder inkopen, verkopen, personeelskosten en lasten het bedrijf betreffende, waaronder onderhoud van kleine inventaris, reparatie en schilderwerk binnenshuis, gas, elektra, water, afdracht belastingen het bedrijf betreffende, reclame, accountantskosten, etc..
Art. 3: De verpachter zal de grotere inventarisstukken, indien na onderling overleg met de pachter blijkt dat deze niet meer goed functioneren, vervangen.
Art. 4: De verpachter verplicht zich voor zijn rekening te nemen alle lasten het onroerend goed betreffende, waaronder huren, hypothecaire verplichtingen, assurantie, belastingen, alsmede het onderhoud onroerend goed buitenshuis, waaronder schilderwerk, riolering, etc..
(…)
art. 7: (…)
De verpachter is bevoegd deze pachtovereenkomst met onmiddellijke ingang op te zeggen, onverminderd zijn recht op vergoeding van de geleden schade, indien:
a. De pachter één of meerder bepalingen van deze overeenkomst niet nakomt.
b. (…)
c. De pachter de onderneming of een belangrijk gedeelte daarvan verwaarloost en/of staakt.”
1.4. In een faxbericht van 19 april 2004 vraagt [persoon A] een zekere [persoon B] om toestemming voor vervanging van de cd-speler in De Drie Gezusters, panelen voor de lichtbediening in Heidi’s Skihut, en van de dimpacks voor de verlichting in De Drie Gezusters.
1.5. In een brief van 6 mei 2004 aan Plassania maakt [persoon A] melding van “de vele gebreken aan het interieur, de brandveiligheid, airco’s etc.,”. In die brief geeft [persoon A] Plassania 14 dagen om te zorgen voor aanpassing respectievelijk reparatie, bij gebreke waarvan hij aankondigt die werkzaamheden zelf te doen uitvoeren. De daaraan verbonden kosten zullen dan worden verrekend met de pacht.
1.6. Op verzoek van HEKO en een van de andere vennootschappen van [persoon A] om een voorlopig deskundigenbericht heeft de kantonrechter alhier (onder zaaknummer 348007 / AZ 04.7036) [persoon C], verbonden aan [naam en adres deskundige C], als deskundige benoemd om onderzoek te doen met als doel “de staat van onderhoud van de gepachte inventaris, i.c. het achterstallige onderhoud van de hierboven vermelde cafés” vast te stellen en te beoordelen. Blijkens zijn rapport van 10 januari 2005 (hierna ook te noemen: [rapport deskundige C]) heeft de deskundige in elk van de Plassania-cafés onderzoek gedaan, alsmede in café [naam cafe] aan de [adres] dat ook door een vennootschap van [persoon A] van Plassania wordt gehuurd. Hij schrijft onder meer:
“Van de hiervoor besproken zaken zijn de onderdelen elektra en interieur de belangrijkste. De indruk die ik heb gekregen van de elektrische installaties is dat deze in een ronduit chaotische toestand zijn, daarbij komt dat de veiligheid ook in het geding is.
Een grondige keuring door een erkende installateur van alle installaties op basis van NEN1010 is absoluut noodzakelijk.
Ten aanzien van de gebruiksomstandigheden van de café’s wil ik tot slot melden dat het concept “pretcafé” of “feestcafé” bij beide partijen bekend is.
Kennelijk is het voor geen van beiden aanleiding geweest de pachtovereenkomst op dit punt nauwkeurig te redigeren.”
1.7. Op 20 februari 2006 hebben hebben Brandweer en de Afdeling Bouwen en Wonen van de gemeente Nijmegen een gezamenlijke controle verricht in de Plassaniacafés. Daarbij is een aantal gebreken geconstateerd. Deze gebreken zijn door de gemeente met [persoon A] bij diverse gelegenheden besproken.
1.8. Sinds 1 juli 2006 exploiteert [persoon A], direct of door tussenkomst van HEKO of een van zijn andere vennootschappen, ook andere cafés in Nijmegen. Het gaat - voor zover hier van belang - om cafés gelegen direct naast en in de nabije omgeving van de Plassania-cafés, te weten [cafe Z] (per 1 juli 2006). Later volgde nog de verwerving van [cafe Y], [cafe X], [cafe W] en [cafe V]
1.9. Bij brief van 4 oktober 2006 meldt HEKO een aantal kwesties aan Plassania, te weten: rotte vloeren, versleten koelingen en rotte achterwanden in Heidi’s Skihut en De Groote Griet en lekkages in De Drie Gezusters. Plassania wordt verzocht deze kwesties te verhelpen binnen 10 dagen bij gebreke waarvan HEKO een derde zal opdragen de gebreken te verhelpen. De kosten zullen worden verrekend met de pacht.
1.10. Op 5 juli 2007 hebben medewerkers van de Afdeling Bouwen en Wonen van de gemeente Nijmegen wederom een controle in de Plassania-cafés uitgevoerd.
1.11. Bij brief van de gemeente Nijmegen (Brandweer) van 13 juli 2007 aan HEKO refereert de Brandweer aan diverse gesprekken met [persoon A] omtrent geconstateerde gebreken, waarop iedere adequate actie uitbleef. [persoon A] heeft ook niet gereageerd op de vooraankondiging bij brief van 2 juli 2007 m.b.t. het voornemen de vigerende gebruiksvergunning aan te passen. De Brandweer heeft de gebruiksvergunning daarop aangepast in dier voege dat het maximum aantal personen is vastgesteld op 567. In de daarbij behorende bijlagen is gespecificeerd op welke punten het bouwwerk aan de Molenstraat 75-85 (waarin de Plassania-cafés zich bevinden) niet voldoet aan brandveiligheidsvoorschriften.
1.12 HEKO heeft de Plassania-cafés van 7 juli 2007 tot 22 oktober 2007 gedeeltelijk gesloten gehouden.
1.13. Op vrijdag 3 augustus 2007 heeft Plassania haar cafés geïnspecteerd. Dit naar aanleiding van de brief van de gemeente Nijmegen van 13 juli 2007 dat bij de inspectie op 5 juli 2007 serieuze tekortkomingen op het gebied van brandveiligheid zijn geconstateerd.
1.14. De gemeente Nijmegen heeft Plassania en VHN bij brief van 11 september 2007 aangeschreven om binnen twaalf weken nadien voorzieningen uit te voeren als vermeld in een tweetal bijlagen. Deze voorzieningen betroffen de vluchtwegen, het dichten van gaten en kieren bij de trappen ter bevordering van brandwerendheid, het brandwerend behandelen dan wel bekleden van stalen kolommen, het aanbrengen van brandwerende scheidingsconstructies en het opheffen van gebreken aan de elektrische installatie van het “nog op te sturen” keuringsrapport van het erkend installatiebedrijf [deskundige D], hierna te noemen [deskundige D].
1.15. In opdracht van H.E.K.O heeft [deskundige D] in oktober 2007 een rapport uitgebracht naar aanleiding van een elektrotechnische veiligheidskeuring van de laagspannings-installaties van de Plassania-cafés. Dat rapport bevat onder meer de volgende conclusies. De onderstrepingen daarin zijn van de kantonrechter:
“Aanrakingsveiligheid:
Schakel en verdeelinrichtingen:
Dit item is als zijnde matig beoordeeld met als reden dat er nogal wat delen van verdeelkasten open zijn, bedoeld wordt hierbij aan gaten in de behuizing, stuk zijnde of ontbrekende deksels en ontbrekende glaasjes van schroefkoppen t.b.v. beveiligingen. Ook zijn reserve eindgroepen niet voorzien van schroefkoppen zodat onder spanning staande delen aanraakbaar zijn. Hierbij komt nog dat de schakel en verdeelinrichtingen zijn opgesteld in doorgangen t.b.v. personeel e.d., en bloot staan aan vocht en drankresten door de onlogisch gekozen plaats en opstelling. Behoudens deze gekozen locaties van de verdeelinrichtingen zijn bovengenoemde zaken het gevolg van achterstallig onderhoud en onjuist gebruik van de installatie.
Installatie:
Ook dit item is als zijnde matig gewaardeerd met als reden dat lasdozen met op de deksel gemonteerde wandcontactdozen voor algemeen gebruik verkeerd zijn gekozen aangezien door veelvuldig gebruik het deksel loslaat en onder spanning staande bedrading vrij aanraakbaar is. Ditzelfde geldt voor aansluitsnoeren waarvan onder spanning staande aders vrij aanraakbaar zijn omdat het snoer uit de trekontlasting is getrokken. Ook zijn er metalen verlichtingsarmaturen aangetroffen welke niet zijn voorzien van aarde, dit geldt zowel voor hanglampen als voor wandlampen welke binnen handbereik zijn gemonteerd. Er zijn verbindingen aangetroffen welke niet afgeschermd zijn door een lasdoos en van dimmers (onder de bar) en schakelaars ontbreken de afdekplaten, voor deze situaties geldt dat onder spanning staande delen aanraakbaar zijn. De onjuiste keuze van het installatiemateriaal en het ontbreken van een beschermingsleiding (aarde) is het gevolg van een onjuiste aanleg, de overige zaken zijn te wijten aan achterstallig onderhoud en het onjuiste gebruik van de installatie.
Brandveiligheid
Schakel en verdeelinrichtingen:
Waardering is matig, dit als gevolg van ondermeer het onjuist afstemmen van afmetingen aangaande aansluitingen waardoor een goede verbinding niet is gewaarborgd en waardoor extra warmteontwikkeling kan ontstaan. Dit zelfde geldt bij een onjuiste afstemming tussen beveiliging en grondschroef en tevens bij het aansluiten van meerdere aders onder een voor deze toepassing ongeschikte klemverbinding. Tijdens het thermografisch onderzoek is er reeds extra warmteontwikkeling waargenomen op aansluitingen in de verdeelkasten (rapport in het bezit van de huurder). Tevens is er tijdens dit onderzoek bedrading aangetroffen welke is uitgehard en is verkoold als gevolg van slechts contact en vermoedelijke overbelasting.
Installatie:
De brandveiligheid van de installatie is als slecht gewaardeerd aangezien er boven verdeelkasten een riolering en een koelleiding is gemonteerd (lekkage en condens), dit in combinatie met een niet waterdichte verdeelkast kan tot kortsluiting en brandgevaar leiden. Verlichtingsarmaturen en wandcontactdozen zijn met ondeugdelijke materialen voor deze toepassing aangesloten zoals stekkers met dubbele snoeren, tweelingsnoeren en kroonstenen. Tevens bevinden zich spinnewebben in open lasdozen en zijn schakelaars gemonteerd in houten omkastingen zonder gebruikmaking van inbouwdozen. Tijdens de aanvullende opdracht waarbij een houten koof opgevuld met isolatiemateriaal is geopend werden lasverbindingen aangetroffen welke zonder afscherming in deze isolatie waren aangebracht. Dit kan direct tot brandgevaarlijke situaties leiden mede doordat het isolatiemateriaal niet brandwerend, brandvertragend en zelfdovend is, dit is ter plaatse getest. Ook is dit isolatiemateriaal aanwezig in de wanden. De montage van leidingen boven verdeelkasten welke niets met de elektrische installatie te maken hebben in combinatie met de keuze van de verdeelkasten zal waarschijnlijk het gevolg zijn van gemaakte keuze tijdens de verbouwingswerkzaamheden. Ook de aanleg van de installatie achter het vaste plafond en in de wanden dateert vermoedelijk van de verbouwing, de vervuiling zoals omschreven is het gevolg van achterstallig onderhoud. Uit eerdere opgedane ervaringen in dit soort panden vermoeden wij dat de ondeugdelijke uitbreidingen welke gedaan zijn met snoeren e.d. veelal door de gebruiker worden gemaakt, dit aangezien de basisinstallatie veelal niet toereikend is voor de toepassing welke de gebruiker voor ogen heeft. (Onderstreping van de kantonrechter)
Overzichtelijkheid
Dit is zowel voor de schakel en verdeelinrichtingen alsook voor de installatie als slecht beoordeeld aangezien kabels en leidingen loshangen, er veelvuldig gebruik wordt gemaakt van verlengsnoeren en er totaal niet gecodeerd is waardoor er niet is te achterhalen waar wat voor dient. De installatie is op ondeskundige wijze aangelegd en uitgebreid.
Algemene veiligheid voor gebruikers en voor onderhoudswerkzaamheden:
Naar aanleiding van het eerste onderzoek is dit voor zowel de schakel en verdeelinrichtingen als voor de installaties als matig beoordeeld, e.e.a. kon opgemaakt worden uit de bovenstaande globale omschrijvingen van de afwijkingen. En dan vooral het feit dat brandgevaar nadrukkelijk aanwezig is (veiligheid gebruikers) en dat verdeelkasten vrijwel niet of geheel niet toegankelijk zijn voor werkzaamheden (onderhoud). Echter naar aanleiding van het tweede aanvullende onderzoek waarbij wanden, stucplafonds en houten koven zijn geopend, dient het oordeel voor wat betreft de veiligheid van gebruikers herzien te worden en te worden beoordeeld als ronduit slecht. Dit als gevolg van de aangetroffen onafgeschermde verbindingen die zijn aangebracht in het uiterst brandbare isolatiemateriaal zoals eerder omschreven. Hierbij dient opgemerkt te worden dat het in de lijn der verwachting ligt dat dit soort verbindingen in de gehele elektrische installatie voorkomen wat dus direct brandgevaar kan opleveren. Een vonkje kan al voldoende zijn.
Uitvoering wijzigingen en aanpassingen:
Over de vraag wat aannemelijk is wie welk deel van de installatie heeft aangelegd kunnen we minder eenduidig zijn aangezien tijdens het ingaan van het huurcontract geen zogenaamde 0 status is bepaald van de elektrische installatie. Ook tekeningen en een inspectierapport van de uitgebreide installatie (1999) zijn niet aangetroffen wat het een en ander nog meer bemoeilijkt. Zoals we reeds eerder hebben opgemerkt kan gesteld worden dat het aannemelijk is dat de plaatsen van de schakel en verdeelinrichtingen welke voor de vaste installatie dienen gekozen zijn tijdens de aanleg en wijziging van de installatie, alsook de elektrische installatie boven het afgewerkte plafond en in de afgewerkte koven.
Uitbreidingen welke gedaan zijn in verdeelkasten kunnen zowel door de installateur van de verhuurder als door de huurder zelf gedaan zijn al is het niet waarschijnlijk dat de huurder uitbreidingen maakt in het voedende gedeelte.
Verdeelkasten en de installaties welke dienen voor specifieke verlichting en geluidsinstallaties kunnen gemonteerd zijn door de huurder zelf of door een licht/geluidinstallateur welke is ingehuurd t.b.v. deze installaties. Gezien de wijze waarop dit is weggewerkt lijkt het erop dat deze installatie tijdens een verbouwing zijn aangelegd, ook de aanleg van geluidsinstallaties dient te voldoen aan de norm NEN1010.
Elektrische installaties aangelegd onder het bouwkundig plafond kunnen door beide partijen zijn aangelegd en uitgebreid al is de ervaring dat uitbreidingen met snoeren e.d. veelal door de gebruiker worden gemaakt. Bijgevoegd zijn een aantal foto’s van situatie die we ter plaatse hebben aangetroffen, aan de hand van deze foto’s hebben we getracht aan te geven wie volgens ons de installateur geweest kan zijn van het installatiedeel. (….)”
Bij de foto’s staan de volgende teksten:
“Onjuist gebruik van kabelschoenen waardoor een goed contact niet is gewaarborgd en er extra warmteontwikkeling kan ontstaan. Werkzaamheden in het voedende gedeelte (foto links) zal veelal niet door de gebruiker/huurder worden uitgevoerd echter aan afgaande groepen (foto rechts) is dit niet uitgesloten.”
“Afvoer en condensleidingen in de nabijheid van schakel en verdeelinrichtingen, plaatsbepaling hiervan is naar alle waarschijnlijkheid gekozen tijdens bouwwerkzaamheden. Onoverzichtelijkheid door de grote hoeveelheid loshangende kabels en leidingen e.d. is vermoedelijk veroorzaakt bij uitbreidingen tijdens gebruik.”
“Aangetroffen bekabeling in verhoogde vloer, waarschijnlijke aanleg door leverancier licht/geluidinstallatie aangezien de bekabeling voor deze installaties is bedoeld. Het geheel is onoverzichtelijk maar meer bezwaarlijk is nog dat er extra warmteontwikkeling optreedt, dit in combinatie met ondeugdelijke verbindingen en beschadigde bekabeling maakt het e.e.a. brandgevaarlijk.”
“Deze aangetroffen bekabeling is eveneens voor de licht/geluidsinstallatie en zal vermoedelijk door de leverancier ervan aangelegd zijn, wie de opdrachtgever van deze licht/geluidleverancier is geweest is ons niet bekend.”
“In een houten koof zijn ondeugdelijke en onafgeschermde verbindingen aangetroffen, tevens zijn er lasdozen gebruikt welke niet voor deze toepassing geschikt zijn. Door gebruikte verbindingen is brandgevaar aanwezig wat het gefotografeerde deksel aantoont. Vermoedelijke aanleg tijdens verbouwingswerkzaamheden.”
“Op diverse plaatsen zijn in het café onbeschermde verbindingen weggewerkt in het vaste plafond en in de wanden. De wanden en het plafond zijn voorzien van isolatiemateriaal wat brandbaar is, dit is ter plaatse getest. Dit is een zeer brandgevaarlijke situatie welke ons inziens vermoedelijk is ontstaan tijdens bouwkundige werkzaamheden.”
1.16. Bij brief van 23 oktober 2007 heeft de gemachtigde van HEKO de gemachtigde van Plassania laten weten, dat zij haar verzoekt en voor zover nodig sommeert, om de gebreken zoals gespecificeerd in het [deskundige D]-rapport zo spoedig mogelijk te herstellen en ervoor te zorgen dat de technische installaties geen belemmering meer vormen voor de exploitatie van de ondernemingen. De gemachtigde van HEKO schrijft dat het [deskundige D]-rapport haar geen andere mogelijkheid laat dan over te gaan tot onmiddellijke sluiting van de horecagelegenheden; die maatregel is daags voor de verzending van de brief geëffectueerd, aldus de brief.
1.17. Van 22 oktober 2007 tot 7 februari 2008 zijn de Plassania-cafés geheel gesloten gebleven. In die periode heeft Plassania de werkzaamheden doen uitvoeren waartoe zij door de gemeente Nijmegen bij brief van 11 september 2007 was aangeschreven, dus met inbegrip van het opheffen van gebreken aan de elektrische installatie (zie hiervoor onder 1.14.).
1.18. [persoon A] wil de Plassania-café-ondernemingen van Plassania overnemen. Op 6 september 2008 heeft hij Plassania een daartoe strekkend voorstel gedaan. Plassania is daar niet op ingegaan.
2. De vordering en het verweer in conventie in de zaak 542811 \ CV EXPL 08- 2331
2.1. Plassania vordert dat de kantonrechter bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad,
primair: zal verklaren voor recht, dat Plassania de pachtovereenkomst met HEKO op rechtmatige wijze heeft beëindigd per 1 september 2007, met veroordeling van HEKO om de gepachte onderneming aan Plassania op te leveren door overhandiging van de sleutels die toegang geven binnen twee dagen na betekening van dit vonnis;
subsidiair: de pachtovereenkomst tussen partijen aangegaan op 26 mei 2003 zal ontbinden tegen de eerst mogelijke datum,
alles met veroordeling van HEKO in de kosten van dit geding.
2.2. De primaire vordering is gegrond op de stelling dat HEKO toerekenbaar tekortschiet in de nakoming van de overeenkomst, meer in het bijzonder doordat HEKO de onderneming verwaarloost en/of staakt in de zin van artikel 7 sub c. van de overeenkomst tussen partijen (zie hiervoor sub 1.3), op grond waarvan Plassania bevoegd is de overeenkomst met onmiddellijke ingang op te zeggen.
Plassania heeft HEKO op grond daarvan bij exploit van 24 augustus 2007 doen aanzeggen dat zij de overeenkomst met ingang van die datum opzegt. Voorts stelt Plassania dat de verhoudingen tussen partijen zodanig zijn dat van haar niet langer kan worden gevergd dat zij de overeenkomst voortzet en dat de omstandigheden zich zodanig hebben gewijzigd dat ontbinding gerechtvaardigd is.
2.3. Plassania voert de volgende feiten en omstandigheden aan:
2.3.1. HEKO heeft meteen na ondertekening van de overeenkomst van de overeenkomst van 26 mei 2003 op allerlei onderdelen het conflict gezocht, zoals over de hoogte van de pacht, de openingstijden, de verplichte drankafname bij de eigenaars van de panden, de veiligheidscontroles, de exploitatie tijdens de Zomerfeesten, de exploitatie van de terrassen, de bouwkundige staat, het onderhoud van inventaris, de kortingen en bonus over drankafname.
2.3.2. In de loop van 2006 en daarna heeft/hebben HEKO en/of [persoon A] en/of andere vennootschappen van [persoon A] andere cafés verworven in de onmiddellijke nabijheid van de Plassania-cafés. Tegelijkertijd heeft HEKO de Plassania-cafés doelbewust verwaarloosd om zodoende de omzet te verleggen naar de andere cafés, meer in het bijzonder door de openingstijden van Plassania-cafés en terrassen aanmerkelijk te bekorten, delen van die cafés voor het publiek af te sluiten, slechte service (de toiletten daaronder begrepen), de prijzen hoog te houden, andere muziek te draaien, geen onderhoud te plegen en door geen reparaties te verrichten, waardoor die caféondernemingen feitelijk volkomen waardeloos zijn geworden.
2.3.3. Als gevolg van een en ander is de omzet van de Plassania-cafés enorm teruggelopen; de omzet over 2006 is ten opzichte van 2001 - 2003 gehalveerd. In 2007 en 2008 is er sprake van een verdere afname. In 2008 is nog 12% van de in 2000 gerealiseerde omzet behaald.
2.3.4. Plassania is daardoor geconfronteerd met gedecimeerde pachtinkomsten omdat de pacht volledig afhankelijk is van de gerealiseerde omzet terwijl de kosten van Plassania, te weten de verschuldigde huur en de afschrijving op inventaris en goodwill, onveranderd hoog zijn gebleven.
2.3.5. Plassania heeft belang bij een ontbinding van de pachtovereenkomst terwijl HEKO geen rechtens te respecteren belang heeft bij voortzetting daarvan: het is H.E.K.O slechts te doen om het ‘bezet’ houden van de Plassania-cafés, zodat deze niet door Plassania zelf of een ander geëxploiteerd kunnen worden.
2.4. HEKO voert de volgende weren:
- Plassania is niet ontvankelijk omdat dezelfde vordering aanhangig is gemaakt bij een kamer van deze rechtbank die niet tot de sector kanton behoort.
- HEKO betwist dat Plassania de overeenkomst tussen partijen rechtsgeldig heeft opgezegd. Hoe dan ook is de overeenkomst daarmee nog niet rechtsgeldig geëindigd gelet op artikel 7:295 BW. Ook een eventuele buitengerechtelijke ontbinding is op grond van 7:231 BW niet mogelijk.
- HEKO erkent dat de omzet in de Plassania-cafés is gedaald maar betwist dat zij deze verwaarloost. De omzetdaling is een gevolg van het feit dat Plassania weigert om in de ondernemingen te herinvesteren, terwijl ondernemingen als de onderhavige na 5 jaar financieel en feitelijk zijn afgeschreven. Plassania is daartoe ook verplicht omdat zij op grond van artikel 7:204 BW gehouden is een onderneming vrij van gebreken ter beschikking te stellen. HEKO wijst op haar brief van oktober 2006 waarin zij Plassania sommeert om de gebreken aan de elektrotechnische veiligheidsinstallatie als omschreven in het rapport van [deskundige D] van oktober 2007 te herstellen (zie hiervoor sub 1.16). HEKO beroept zich op schuldeisersverzuim (artikel 6:266 BW).
-De beperkte openstelling van 7 juli 2007 tot 22 oktober 2007 geschiedde op last van de gemeente Nijmegen op grond van gebreken aan het gehuurde, hetgeen voor rekening en risico is van Plassania. HEKO wijst in dit verband op de verantwoordelijkheid van Plassania voor de deugdelijkheid en het onderhoud van de elektrische installatie met verwijzing naar het rapport van [deskundige C] van 10 januari 2005 (omschreven hiervoor onder 1.6.) en naar het rapport van [deskundige D] van 15 november 2006 (omschreven hiervoor sub 1.15).
- Na de aanschrijving van de gemeente op 11 september 2007 (zie hiervoor onder 1.14) zal HEKO op last van de gemeente een nieuwe exploitatievergunning moeten aanvragen. In het kader van die vergunningaanvrage is een geluidsrapport verplicht. HEKO heeft zelf, preventief, opdracht gegeven tot een drietal geluidsonderzoeken, waaruit gebleken is dat het gehuurde niet voldoet aan de geluidsisolatienormen die de gemeente Nijmegen hanteert. Daardoor kan HEKO het aan haar verhuurde concept feestcafé niet exploiteren, want daarvoor is nodig dat een geluidsniveau mogelijk moet zijn van minimaal 100 db(A).
Volgens HEKO is ook op grond daarvan sprake van een gebrek in de zin van artikel 7:204 BW. Of de gemeente al dan niet (of nog niet) handhavend optreedt is niet relevant voor de vraag of er sprake is van een gebrek.
-M.b.t. de openingstijden voert HEKO aan dat Plassania nooit bezwaar heeft gemaakt tegen exploitatie van de ondernemingen gedurende 4 dagen per week, terwijl De Groote Griet elke dag geopend is inclusief het terras. HEKO betwist dat zij het terras gesloten zou houden.
2.5. HEKO stelt dat zij schade lijdt door de toerekenbare niet-nakoming door Plassania van haar verplichtingen uit de overeenkomst. HEKO doet haar verweer uitmonden in de hierna te vermelden vordering in reconventie.
2.6. In reactie op het door HEKO gevoerde verweer heeft Plassania nog het volgende aangevoerd.
De ondernemingen zijn destijds zonder enig gebrek aan HEKO opgeleverd. Wanneer er in de periode daarna gebreken aan de elektrotechnische installatie zijn ontstaan, kan dat alleen gebeurd zijn doordat HEKO daarmee op ondeskundige wijze is omgegaan, daarop op ondeskundige wijze apparatuur heeft aangebracht en de installatie heeft uitgebreid, waardoor de installatie gebreken is gaan vertonen.
HEKO is gehouden tot onderhoud van de elektrische installatie en van de inventaris en vloeren. De levensduur van de inventaris is vrijwel oneindig, mits dagelijks goed onderhouden en mits kapotte onderdelen onmiddellijk gerepareerd worden. HEKO heeft echter helemaal geen onderhoud gepleegd.
3. De vordering en het verweer in reconventie in beide zaken
In de zaak met nummer 542811 \ CV EXPL 08-2331
3.1. HEKO vordert (korter gezegd) na vermeerdering van eis, dat de kantonrechter bij vonnis, zo mogelijk uitvoerbaar bij voorraad,
primair:
1. voor recht zal verklaren dat Plassania aansprakelijk is voor de door HEKO geleden schade ten gevolge van het feit dat Plassania nooit groot onderhoud heeft gepleegd in de Plassania-cafés, waardoor HEKO haar omzet in de loop der jaren sterk heeft zien afnemen en waardoor uiteindelijk de horecaondernemingen (gedeeltelijk) gesloten zijn (geweest) vanaf 7 juli 2007 en respectievelijk 22 oktober 2007 tot aan 7 februari 2008, de datum dat de ondernemingen weer zijn geopend;
2. Plassania zal veroordelen zodanige geluidsisolatiemaatregelen te treffen dat het gehuurde kan worden gebruikt voor de exploitatie van feestcafés met het daarbij behorende geluidsniveau van 100 tot 105 db(A) zonder dat HEKO daarbij de gemeentelijk toegestane geluidsniveaus overtreedt.
3. Plassania zal veroordelen om aan HEKO de schade te vergoeden die zij heeft geleden door het gebrek aan onderhoud begroot op € 1.573.600 te vermeerderen met wettelijke rente;
subsidiair:
4. voor recht zal verklaren dat Plassania aansprakelijk is voor de door HEKO geleden schade ten gevolge van het feit dat de Plassania-cafés (gedeeltelijk) gesloten zijn (geweest) vanaf 7 juli 2007 en respectievelijk 22 oktober 2007 tot aan 7 februari 2008, de datum dat de ondernemingen weer zijn geopend;
5. Plassania zal veroordelen zodanige geluidsisolatiemaatregelen te treffen zodat het gehuurde kan worden gebruikt voor de exploitatie van feestcafés met het daarbij behorende geluidsniveau van 100 tot 105 db(A) zonder dat HEKO daarbij de gemeentelijk toegestane geluidsniveaus overtreedt;
6. Plassania zal veroordelen om aan HEKO de schade te vergoeden die zij heeft geleden in de periode van 7 juli 2007 tot 7 februari 2008 ten gevolge van de gebreken aan de elektrische installatie, begroot op € 273.005,00, te vermeerderen met wettelijke rente;
primair en subsidiair:
7. Plassania zal veroordelen in de kosten van deze procedure.
In de zaak met nummer 505995 \ CV EXPL 07-4698
3.2. HEKO vordert (korter gezegd) na vermeerdering van eis, dat de kantonrechter bij vonnis, zo mogelijk uitvoerbaar bij voorraad,
primair:
1. voor recht zal verklaren dat Plassania aansprakelijk is voor de door HEKO geleden schade ten gevolge van het feit dat Plassania nooit groot onderhoud heeft gepleegd in de Plassania-cafés, waardoor HEKO haar omzet in de loop der jaren sterk heeft zien afnemen en waardoor uiteindelijk de horecaondernemingen (gedeeltelijk) gesloten zijn (geweest) vanaf 7 juli 2007 en respectievelijk 22 oktober 2007 tot aan 7 februari 2008, de datum dat de ondernemingen weer zijn geopend;
2. Plassania zal veroordelen om aan HEKO de schade te vergoeden die zij heeft geleden door het gebrek aan onderhoud begroot op € 1.456.900 te vermeerderen met wettelijke rente;
subsidiair:
3. voor recht zal verklaren dat Plassania aansprakelijk is voor de door HEKO geleden schade ten gevolge van het feit dat de Plassania-cafés (gedeeltelijk) gesloten zijn (geweest) vanaf 7 juli 2007 en respectievelijk 22 oktober 2007 tot aan 7 februari 2008, de datum dat de ondernemingen weer zijn geopend;
4. Plassania zal veroordelen om aan HEKO de schade te vergoeden die zij heeft geleden in de periode van 7 juli 2007 tot 7 februari 2008 ten gevolge van de gebreken aan de elektrische installatie, begroot op € 273.005, te vermeerderen met wettelijke rente;
primair en subsidiair:
7. Plassania zal veroordelen in de kosten van deze procedure.
3.3. Plassania verzet zich tegen de wijziging van eis in beide zaken. Plassania voert gemotiveerd verweer in beide zaken. Het verweer zal hierna worden weergegeven en besproken voor zover het van belang is voor de beoordeling en beslissing.
In het incident ex artikel 223 Rv in de zaak met nummer 542811 \ CV EXPL 08-2331
3.4. HEKO vordert
primair: Plassania te veroordelen om binnen 5 dagen na het incidenteel vonnis aan te vangen met het herstel van de diverse gebreken zoals nader omschreven in de diverse sommatiebrieven, overgelegd in deze procedure, waaronder maar doch niet beperkt tot het herstel van de discotheek en de geluidsisolatie, althans Plassania te veroordelen tot het herstel van de gebreken waarvan naar het oordeel van de rechtbank sector kanton gebleken is dat nader uitstel niet langer mogelijk is, en dit herstel af te ronden binnen een redelijke termijn;
subsidiair: Plassania te veroordelen om binnen 5 dagen na het incidenteel vonnis aan te vangen met het sterstel van de geluidsisolatie, althans dusdanige maatregelen te treffen dat het voor HEKO mogelijk wordt gemaakt om de ondernemingen met een bij een feestcafé behorend geluidsniveau te exploiteren;
meer subsidiair: HEKO toe te staan dat zij haar ondernemingen mag sluiten zolang Plassania de gebreken niet deugdelijk heeft hersteld, althans zolang als in de onderhavige procedure nog geen vonnis wordt gewezen.
4. De beoordeling
In beide zaken
4.1. Plassania heeft gesteld dat de overeenkomst tussen partijen geen betrekking heeft op bedrijfsruimte in de zin van artikel 7:290 BW. Na verwijzing van de zaak bij het vonnis van 5 maart 2008, waarin de tussen partijen gesloten overeenkomst werd geduid als een overeenkomst betreffende huur van bedrijfsruimte, is Plassania daarop niet meer teruggekomen. De kantonrechter gaat er daarom van uit dat thans tussen partijen vaststaat dat de overeenkomst tussen partijen wel als zodanig moet worden geduid.
In de zaak met nummer 542811/CV EXPL 08-2331
4.2. De sector civiel van deze rechtbank heeft de daar door Plassania aanhangig gemaakte vordering bij vonnis van 5 maart 2008 verwezen naar de kantonrechter nadat Plassania de gelijkluidende vordering in conventie in de zaak met nummer 505995/CV EXPL 07-5698 bij brief van 12 december 2007 al had ingetrokken. Het ontvankelijkheidsverweer van HEKO, dat erop gebaseerd is dat dezelfde vordering in twee verschillende procedures aanhangig is, gaat dus niet op.
De primaire vordering in conventie (zie hiervoor sub 2.1.)
4.3. Plassania heeft de overeenkomst tussen partijen weliswaar bij exploit van 24 augustus 2007 opgezegd, maar op grond van artikel 7:295 BW blijft een opgezegde huurovereenkomst van kracht tot de rechter onherroepelijk heeft beslist op een vordering van de verhuurder tot vaststelling van het tijdstip waarop de overeenkomst zal eindigen. De primaire vordering strekt niet tot een dergelijke beslissing en wordt dus afgewezen.
De subsidiaire vordering in conventie (zie hiervoor sub 2.1.)
4.4. Partijen zijn het erover eens dat de onderhavige ondernemingen zijn verwaarloosd, in erbarmelijke staat verkeren en dat het volledige interieur van de ondernemingen aan vervanging toe is (in de provisionele eis ex artikel 223 Rv bevestigt HEKO dit ook met zoveel woorden onder 3.) De kantonrechter neemt deze feitelijke grondslag van eis en verweer tot uitgangspunt.
Partijen verschillen van mening over de vraag wie van hen verantwoordelijk is voor de verwaarlozing van de ondernemingen. In de discussie tussen partijen spelen in deze procedure vooral de onderhoudsverplichtingen met betrekking tot de elektrische installatie en de inventaris een rol. De kantonrechter zal daarom hierna onder 4.5 eerst ingaan op de staat waarin het gehuurde zich bij aanvang van de huur bevond, en daarna onder 4.6. en 4.7 op de onderhoudsverplichtingen ten aanzien van respectievelijk elektrische installatie en inventaris.
Onder 4.8. zal ingegaan worden op de verplichting van Plassania tot vervanging van grote inventarisstukken. Onder 4.9. (‘Overige aspecten’) zal ingegaan worden op het betoog van Plassania dat HEKO de ondernemingen ook heeft verwaarloosd door omzet te verleggen naar de ‘eigen’ cafés, meer in het bijzonder door de openingstijden van Plassania-cafés en
-terrassen aanmerkelijk te bekorten, delen van die cafés voor het publiek af te sluiten, slechte service (de toiletten daaronder begrepen), de prijzen hoog te houden en ongeschikte muziek te draaien. (Zie hiervoor onder 2.3.2.)
Onder 4.10. volgt de conclusie uit de onderdelen 4.5 tot en met 4.9.
De staat van het gehuurde bij aanvang van de huur
4.5. Met Plassania is de kantonrechter van oordeel dat ervan uitgegaan moet worden dat Plassania het gehuurde bij de aanvang en de verlenging/vernieuwing van de rechtsbetrekking tussen partijen, voor het laatst in mei 2003, in goede staat aan HEKO ter beschikking heeft gesteld.
Immers, HEKO heeft niet gesteld (en het is ook niet gebleken) dat haar op 26 mei 2003 niet dat huurgenot is verschaft dat zij mocht verwachten. HEKO, althans haar rechtsvoorganger(s), exploiteerde het gehuurde toen al vanaf eind 1998, begin 1999. De interieurs van de cafés zijn in die tijd nieuw geïnstalleerd (zie hiervoor onder 1.1.) en de gemeente Nijmegen heeft daarvoor in 1998 een exploitatie-vergunning afgegeven. Daarbij is tevens van belang dat HEKO nooit heeft aangedrongen op het opmaken van een beschrijving van het gehuurde, noch heeft zij in mei 2003 op enige andere wijze aanmerkingen gemaakt op de staat van het gehuurde, in het bijzonder niet op de toestand van de elektrische installatie. En dat had wel op haar weg gelegen indien die installatie toen in een zodanige staat verkeerde dat het gehuurde niet dat huurgenot verschafte dat HEKO mocht verwachten.
Daaraan doet niet af dat uit het hiervoor onder 1.15. aangehaalde rapport van [deskundige D] (van oktober 2007) blijkt dat naar aanleiding van een tweede aanvullend onderzoek, waarbij wanden, stucplafonds en houten koven zijn geopend, [deskundige D] de elektrische installatie voor wat betreft de veiligheid van gebruikers als ronduit slecht heeft beoordeeld in verband met de daar aangetroffen onafgeschermde verbindingen aangebracht in uiterst brandbaar isolatiemateriaal.
Immers, indien en voor zover geoordeeld zou moeten worden dat het gehuurde daarmee een gebrek had in de zin van artikel 7:204 BW, dan verplichtte dit Plassania tot niets meer of anders dan tot het op verlangen van HEKO verhelpen van dat gebrek, ook indien dat gebrek reeds bij het aangaan van de huur aanwezig was. HEKO heeft Plassania eerst bij brief van 23 oktober 2007 verzocht, en voor zover nodig gesommeerd, om de gebreken zoals gespecificeerd in het [deskundige D]-rapport, zo spoedig mogelijk te herstellen, hetgeen Plassania ook heeft gedaan. (Zie hiervoor onder 1.17.) Plassania is ten aanzien van die herstelverplichting dus nimmer in verzuim geraakt.
Het onderhoud van de elektrische installatie
4.6. Partijen zijn het er niet over eens hoe de overeenkomst met betrekking tot de wederzijdse onderhoudsverplichtingen moet worden uitgelegd, met name niet waar het gaat om onderhoud en reparatie van de elektrische installatie. HEKO leest artikel 2 van de overeenkomst tussen partijen in het licht van de exploitatieovereenkomst uit 1998 en aldus, dat de kosten van verbruik van “gas-elektra-water” voor haar rekening komen en dat de overeenkomst verder zo moet worden uitgelegd dat het klein onderhoud voor rekening van HEKO komt en het groot onderhoud voor rekening van Plassania, dit overeenkomstig de wettelijke regeling van 7:217 BW.
Wat daar ook van zij, de kantonrechter trekt uit het door HEKO overgelegde [deskundige D]-rapport de conclusie, dat de door [deskundige D] geconstateerde gebreken aan de elektrische installatie (met uitzondering van de hiervoor sub 4.5. bedoelde aangetroffen onafgeschermde verbindingen aangebracht in uiterst brandbaar isolatiemateriaal achter wanden, stucplafonds en houten koven) voor het ene deel het gevolg zijn van achterstallig ‘klein onderhoud’, dat HEKO dus moest verrichten, en, voor het andere deel van die gebreken, dat deze het gevolg zijn van onoordeelkundige aanpassingen of onoordeelkundig gebruik door HEKO, waarvoor HEKO jegens Plassania aansprakelijk is, en ten aanzien waarvan op Plassania dus niet gehouden is tot ‘verhelpen’ (artikel 7:206 lid 2 BW).
Voor wat betreft achterstallig ‘klein’ onderhoud verwijst de kantonrechter naar het hiervoor aangehaald [deskundige D] rapport, met name naar hetgeen daarin is vermeld over achterstallig onderhoud aan schakel- en verdeelinrichtingen en de installatie onder het kopje “Aanrakingsveiligheid” en naar hetgeen daarin is vermeld over de vervuiling en achterstallig onderhoud van de installatie onder het kopje “Brandveiligheid”.
Dat voor het andere deel moet worden aangenomen dat sprake is van onoordeelkundige wijzigingen en onoordeelkundig gebruik door HEKO baseert de kantonrechter op de volgende feiten en omstandigheden, in onderling verband en samenhang bezien:
- De brief van HEKO aan Plassania van 19 april 2004 waarin [persoon A] toestemming vraagt voor vervanging van de cd-speler, panelen voor de lichtbediening en van de dimpacks voor de verlichting (zie hiervoor onder 1.4.).
- HEKO is niet concreet ingegaan op de betreffende stellingen van Plassania: HEKO heeft bij dupliek in conventie (sub 23) slechts volstaan met een blote ontkenning en een algemene verwijzing naar het rapport van [deskundige D], terwijl daaruit juist blijkt dat HEKO de installatie onjuist heeft gebruikt dan wel dat die installatie op ondeugdelijke wijze is uitgebreid en dat aannemelijk is, of mogelijk is, dat HEKO daarvoor verantwoordelijk is.
Het onderhoud van de inventaris
4.7. In artikel 2 en 3 van de overeenkomst tussen partijen wordt onderscheid gemaakt tussen:
a) onderhoud van kleine inventaris,
b) vervanging van grotere inventarisstukken,
c) reparatie en schilderwerk binnenshuis en
d) onderhoud onroerend goed buitenshuis, waaronder schilderwerk.
Het onder a) en c) bedoelde onderhoud wordt door de overeenkomst aan HEKO opgedragen. De onder b) en d) bedoelde verplichtingen rusten op Plassania. De overeenkomst bevat verder geen nadere specificatie.
Tussen partijen staat vast dat de Plassania-cafés, zeker toen deze nog druk bezocht werden, zeer intensief werden gebruikt. Dat ligt ook besloten in de aard van de onderneming van feestcafé. Plassania heeft onweersproken gesteld dat onderhoud, reparatie en schilderwerk binnenshuis cruciaal zijn voor het in goede staat houden van de onderneming en dat nodige reparaties onmiddellijk moeten worden uitgevoerd. HEKO heeft voorts onweersproken gelaten dat zij in het geheel geen onderhoud, reparaties en schilderwerk binnenshuis heeft uitgevoerd. Daarmee staat vast dat HEKO in strijd gehandeld heeft met haar contractuele verplichtingen.
Het betoog van HEKO dat haar onderhoudsplicht er niet toe doet omdat de inventaris na 5 jaar sowieso gedateerd is en geen aantrekkingskracht meer heeft op het publiek gaat niet op omdat Plassania onweersproken heeft gesteld dat vele andere door haar verhuurde feestcafés met dezelfde formule, die door de huurder wel goed worden onderhouden, ook na jaren nog beschikken over een in goede staat verkerende inventaris en interieur en wel degelijk aantrekkingskracht hebben op het publiek, juist omdat deze ‘tijdloos’ zijn.
4.8. Ook op Plassania rusten onderhoudsverplichtingen, met name de verplichting tot het herstel als hiervoor sub 4.5. bedoeld (de aangetroffen onafgeschermde verbindingen aangebracht in uiterst brandbaar isolatiemateriaal achter wanden, stucplafonds en houten koven – waarover hiervoor onder 4.6. reeds het nodige werd overwogen-) en voorts de verplichting met betrekking tot de vervanging van grote inventarisstukken. Dat Plassania geen grote inventarisstukken heeft vervangen staat wel vast. Maar dat Plassania daarmee in gebreke is gebleven is niet vast komen te staan; HEKO heeft immers niet gesteld dat Plassania daarmee in gebreke is gebleven nadat in onderling overleg is gebleken dat bepaalde inventarisstukken niet meer goed functioneerden als bedoeld in artikel 3 van de overeenkomst tussen partijen (zie hiervoor onder 1.3. Art. 3). HEKO heeft Plassania ook nimmer concreet in gebreke gesteld met betrekking tot de vervanging van grote inventarisstukken.
Maar zelfs indien geoordeeld zou moeten worden dat Plassania tot vervanging van bepaalde grote inventarisstukken had moeten overgaan, en ten aanzien daarvan in verzuim is komen te verkeren, hetgeen niet zo is, dan valt dit in het niet bij de het nalaten van HEKO, omdat HEKO het eerst aan zet was en in gebreke bleef, waardoor zij juist in de hand heeft gewerkt dat het interieur en de inventaris, waaronder de voor rekening van Plassania komende grote inventarisstukken, nu aan vervanging toe zijn. Tussen partijen is immers in confesso dat onderhoud van kleine inventaris, reparatie en schilderwerk binnenshuis cruciaal zijn voor het in goede staat houden van de onderneming en dat nodige reparaties onmiddellijk moeten worden uitgevoerd (zie hiervoor onder 4.7.), alsmede dat het volledige interieur van de ondernemingen aan vervanging toe is (zie hiervoor onder 4.4.).
Overige aspecten
4.9. Met Plassania moet worden geoordeeld dat HEKO zich, nog los van haar contractuele onderhoudsverplichtingen, uiterst marginaal tot onzorgvuldig heeft opgesteld ten aanzien van andere aspecten van de overeenkomst tussen partijen, zoals de openingstijden en de service, op grond waarvan moet worden geoordeeld dat HEKO ook daardoor toerekenbaar te kort geschoten is in de nakoming van haar contractuele verplichtingen om zorg te dragen voor de dagelijkse exploitatie (zie hiervoor onder 1.3. het aangehaalde artikel 2) en om de ondernemingen niet te verwaarlozen (zie hiervoor onder 1.3. het aangehaalde artikel 7).
De kantonrechter acht aannemelijk dat de clientèle van de Plassania-cafés door toedoen van HEKO naar andere cafés van [persoon A]/HEKO zijn gedirigeerd. In dat verband is het door Plassania overgelegde artikel uit de Horeca TOP 100 veelzeggend. Daarin staat onder meer over [voornaam] [persoon A]: Zodra de kans zich voordoet stuurt [persoon A] de bezoekersstromen richting zijn eigen exploitaties. Dat gaat dan zo. Om 01.00 uur in de nacht loopt De Drie Gezusters op zijn eind. De dj .roept om: ‘we gaan nu allemaal naar [cafe Z]!’, en hup, daar gaan ze, als lemmingen. Bij de Drie Gezusters kunnen de tl’s aan, en [cafe Z] stroomt tjokvol. Sinds de overname door [persoon A] een jaar geleden groeide de omzet van [cafe Z] van 350.000,- naar 1,7 miljoen. HEKO heeft dit, hoewel zij nog een akte uitlating producties heeft genomen, onweersproken gelaten. Ook de slechte service (het onvoldoende schoonhouden van de toiletten bijvoorbeeld) zoals door Plassania gesteld, is door HEKO niet betwist.
Bovendien heeft HEKO, naar Plassania onweersproken heeft gesteld, zelf aangifte gedaan bij de gemeente Nijmegen dat de bouwkundige staat niet goed zou zijn, hetgeen uiteindelijk heeft geleid tot de hiervoor onder 1.14 vermelde aanschrijving van de gemeente Nijmegen aan Plassania van 11 september 2007. Daarmee heeft HEKO bewerkstelligd dat Plassania alle gebreken aan de elektrische installatie heeft verholpen, zelfs die gebreken waar HEKO in relatie tot Plassania, zelf voor aansprakelijk was. En zoals hiervoor onder 4.5. werd overwogen is Plassania zelf jegens HEKO nimmer in verzuim geraakt ten aanzien van haar verplichting om gebreken aan de elektrische installatie te verhelpen.
Conclusie uit 4.5, 4.6, 4.7, 4.8 en 4.9.
4.10. Gelet op het voorgaande moet worden geoordeeld dat Plassania voldaan heeft aan haar verplichting om HEKO een voor het overeengekomen gebruik geschikte zaak ter beschikking stellen (artikel 7:203 BW). Vervolgens was het aan HEKO om de inventaris en interieur, waaronder elektrische installaties te onderhouden, als hiervoor onder 4.6. omschreven, hetgeen HEKO heeft nagelaten. Bovendien heeft HEKO zelf onoordeelkundige wijzigingen aangebracht in de elektrische installatie, waarvoor zij zelf jegens Plassania aansprakelijk is. Dat HEKO ieder onderhoud, ook aan de inventaris, achterwege heeft gelaten levert een tekortkoming op die reeds op zichzelf de ontbinding van de overeenkomst rechtvaardigt.
Los daarvan levert het hiervoor sub 4.9 omschreven feitencomplex in onderling verband en samenhang bezien ook een zodanige tekortkoming op.
Dit leidt ertoe dat de hiervoor sub 2.1. onder subsidiair omschreven vordering zal worden toegewezen met ingang van de datum van dit vonnis.
De vordering in reconventie in beide zaken
4.11. HEKO heeft haar beide reconventionele vorderingen vermeerderd en Plassania heeft daar bezwaar tegen gemaakt. De wijzigingen van eis worden echter toegestaan omdat deze niet in strijd zijn met de goede procesorde. Plassania is daardoor immers op geen enkele wijze in haar verdediging geschaad. Bovendien is de procedure daardoor niet vertraagd.
4.13. Nu de overeenkomst tussen partijen wordt ontbonden wegens de aan HEKO toe te rekenen tekortkomingen als hiervoor in conventie uiteengezet in de zaak 542811\CV EXPL 08-2331 en Plassania zelf niet in verzuim is geraakt ten aanzien van haar eigen contractuele verplichtingen dienen de reconventionele vorderingen van HEKO integraal te worden afgewezen.
4.14. Nu hierbij een eindvonnis wordt gewezen, heeft HEKO geen belang bij haar vordering tot het treffen van een voorlopige voorziening. Die vordering zal daarom eveneens worden afgewezen.
In conventie en in reconventie in beide zaken
4.15. HEKO zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het geding, zowel in conventie als in reconventie en met inbegrip van die van het incident tot voeging in de zaak met rolnummer 08-2331 en het incident ex artikel 223 Rv. Plassania wordt verwezen in de kosten van het bevoegdheidsincident en in de kosten van de conventie in de zaak met rolnummer 07-4698 (ingetrokken op 12 december 2007), omdat die kosten nodeloos zijn gemaakt. Omdat de vorderingen in beide zaken gelijk zijn, zal eenmaal een vergoeding van de proceskosten worden toegewezen. De kosten worden begroot:
in conventie:
aan de zijde van Plassania:
in de hoofdzaak met het rolnummer 08-2331:
op € 70,85 voor de betekening van de dagvaarding, € 285,- voor vastrecht (inclusief het bedrag van € 251,- dat bij de aanhangigmaking van de vordering in rekening gebracht is door de sector civiel) en twee punten à € 1.200,- volgens het liquidatietarief voor salaris gemachtigde, totaal € 2.755,85;
in het incident tot voeging:
op nihil;
in de hoofdzaak met het rolnummer 07-4698:
op nihil;
en aan de zijde van HEKO:
in het bevoegdheidsincident:
op nihil;
in reconventie:
aan de zijde van Plassania:
in de hoofdzaak:
op nihil voor verschotten en twee punten à € 1.200,- volgens het liquidatietarief voor salaris gemachtigde;
in het incident ex artikel 223 Rv:
op nihil.
BESLISSING
De kantonrechter
in de zaak met nummer 542811 \ CV EXPL 08-2331
in het bevoegdheidsincident
veroordeelt Plassania in de kosten van het incident, aan de zijde van HEKO begroot op nihil;
in het incident tot voeging
veroordeelt HEKO in de kosten van het incident, aan de zijde van Plassania begroot op nihil;
in het incident ex artikel 223 Rv
wijst de vordering af;
veroordeelt HEKO in de kosten van het incident, aan de zijde van Plassania begroot op nihil;
in de hoofdzaak
in conventie
ontbindt de overeenkomst tussen partijen aangegaan op 26 mei 2003 met ingang van de datum van dit vonnis;
veroordeelt HEKO in de proceskosten, tot op deze uitspraak aan de zijde van Plassania begroot op € 2.755,85;
verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
wijst het meer of anders gevorderde af;
in beide zaken
in reconventie
wijst de vordering af;
veroordeelt HEKO in de kosten van het geding, tot op deze uitspraak aan de zijde van Plassania begroot op € 2.400,-.
Dit vonnis is gewezen door de kantonrechter mr. D.H. ter Beek en in het openbaar uitgesproken op 20 november 2009.