Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ARNHEM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 179268 / HA ZA 09-13
Vonnis van 18 november 2009
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
B.V. AANNEMINGSMAATSCHAPPIJ WELLING DIDAM,
gevestigd te Didam,
eiseres in conventie,
verweerster in reconventie,
advocaat mr. L.H. Muller te Nijmegen,
tegen
de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE ARNHEM, DIENST STADSONTWIKKELING,
gevestigd te Arnhem,
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
advocaat mr. Y.G.I. Schrader-Verseveld te Zwolle.
Partijen zullen hierna Welling en de Gemeente genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 22 april 2009
- het proces-verbaal van comparitie van 29 september 2009
- de conclusie van antwoord in reconventie.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. Partijen hebben na een aanbestedingsprocedure op 19 augustus 2004 een overeenkomst van aanneming van werk gesloten met betrekking tot de bouw van het Ondergrondse Afval Transportsysteem-verzamelgebouw (‘OAT-verzamelgebouw’). Dit is een gedeeltelijk ondergronds bedrijfsgebouw ten behoeve van het Ondergronds Afval Transportsysteem voor de naast het station Arnhem gelegen Park- en Rijntoren en andere nutsvoorzieningen aan het Willemsplein te Arnhem. Het bestek dateert van 8 april 2004 en op dat bestek heeft Welling ingeschreven in de aanbestedingsprocedure.
2.2. Welling heeft het werk van de gemeente aangenomen voor de aanneemsom van € 1.372.000,- exclusief btw (€ 1.632.680,00 inclusief btw).
2.3. In het bestek zijn de Uniforme Administratieve Voorwaarden 1989 (‘UAV 1989’) van toepassing verklaard. Deze UAV 1989 bevatten ondermeer, voor zover hier relevant, de volgende bepalingen:
Ԥ 8 Uitvoeringsduur, uitstel van oplevering
(…)
4. De termijn binnen welke het werk moet worden opgeleverd, kan door de opdrachtgever worden verlengd, hetzij eigener beweging, hetzij op een daartoe strekkend verzoek van de aannemer. Indien door overmacht, door voor rekening van de opdrachtgever komende omstandigheden, of door het door of namens de opdrachtgever aanbrengen van bestekswijzigingen dan wel van wijzigingen in de uitvoering van het werk, niet van de aannemer kan worden gevergd dat het werk binnen de overeengekomen termijn wordt opgeleverd, heeft hij recht op termijnsverlenging.
5. Een verzoek van de aannemer om termijnsverlenging zal slechts in behandeling kunnen worden genomen, indien dit schriftelijk geschiedt en – behoudens ontheffing door de directie – tenminste veertien dagen voor het verstrijken van de termijn bij de directie is bezorgd.
(…)
§ 42 Kortingen
1. De opdrachtgever kan wegens te late oplevering van het werk aan de aannemer kortingen op de aannemingssom opleggen. (…)
2. Het bedrag der kortingen wordt in het bestek bepaald. (…)
3. Geen korting wordt opgelegd voor na de opleveringstermijn verstreken dagen die geen werkdag zijn. Evenmin wordt korting opgelegd voor de zowel binnen als na bedoelde termijn gevallen dagen, dat de oplevering door overmacht is vertraagd, voor zover daarmede bij een verleende termijnsverlenging geen rekening is gehouden. Vertraging in de voortgang van het werk door bedrijfsstoornissen en – indien de opleveringstermijn niet is bepaald in werkbare dagen – door onwerkbare dagen, wordt daarbij slechts als overmacht aangemerkt, voor zover die vertraging van ongewone duur is geweest.
(…)
5. Kortingen worden verbeurd enkel ten gevolge van het verschijnen van de bepaalde dag, zonder dat deswege een ingebrekestelling nodig is om daarvan te doen blijken.
6. Kortingen en andere bedragen, die ingevolge de overeenkomst door de aannemer verschuldigd zijn, worden bij de eerstvolgende betalingstermijn en zo nodig bij volgende termijnen van betaling ingehouden of op andere wijze op de aannemer verhaald.’
2.4. Partijen zijn in het bestek (art. 01.02.42) overeengekomen dat de korting, als bedoeld in § 42 van de UAV 1989 € 7.500,- per dag bedraagt.
2.5. Op grond van het bestek is tussen partijen een coördinatieovereenkomst gesloten, waarin, kort gezegd, is bepaald dat Welling als uitvoeringscooördinator belast is met de coördinatie van de uitvoering van het werk van nevenaannemers.
2.6. De gemeente heeft zich bij het ontwerp en de uitvoering van het OAT-verzamelgebouw laten bijstaan door haar constructeur, Ingenieursbureau van der Werf & Lankhorst. Alphaplan B.V. voerde namens de gemeente de directie over het project.
2.7. Op grond van het bestek (art. 01.02.07) diende het werk aangevangen te worden in week 28 van 2004 en diende oplevering plaats te vinden in week 17 van 2005. Op 16 juni 2005 werd tussen partijen nader afgesproken dat Welling het werk op 3 februari 2006 diende op te leveren. Dit is vastgelegd in een schematische ‘overall planning’ van 16 juni 2005 (productie 5 bij dagvaarding). Het werk is opgeleverd op 6 juli 2006.
2.8. De overall planning van 16 juni 2005 verdeelt het werk in verschillende onderdelen. Het eerste onderdeel is het ‘maken bouwkuip en palen’, in de periode van 13 december 2004 tot 10 juni 2005. Daarna staat vermeld het ‘betonwerk fase 1’, in de periode van 13 juni 2005 tot 7 april 2006. Bij betonwerk fase 1 is opgenomen het aanbrengen ‘vloer 13,95m+’, ‘aanbrengen vloer 18,45m+’, ‘aanbrengen vloer 21,00m+’ en ‘aanbrengen vloer 24,70m+’. Dit zijn de vloeren die op verschillende hoogtes, gemeten vanaf NAP, dienden te worden aangebracht. De vloer 24,70m+ is het dak. Daarna volgt ‘betonwerk fase 2’ van 26 september 2005 tot 24 januari 2006. In deze fase is opgenomen het aanbrengen van de ‘vloer 17,35m+’, ‘aanbrengen vloer 18,28m+’, ‘aanbrengen vloer 18,50m+’, ‘aanbrengen vloer 19,50m+’ en ‘aanbrengen vloer 24,70m+’. Tenslotte is opgenomen ‘afbouw werkzaamheden’ van 5 september 2005 tot 3 februari 2006. Daaronder vallen onder meer het strekmetaal, de dakbedekking en plafond- en wandsystemen.
2.9. Bij brief van 26 november 2004 heeft de gemeente Welling opgedragen om het graafwerk ten behoeve van ‘Tracé V’ uit te voeren. Tracé V is het tracé waar de transportleiding van het OAT-verzamelgebouw zou komen te liggen. In september 2005 besloot de gemeente, na definitieve vaststelling van het tracé, dat een parkeergarage gesloopt diende te worden om de aanleg van Tracé V mogelijk te maken.
2.10. Gedurende de uitvoering van de werkzaamheden hebben tweewekelijks bouwvergaderingen of coördinatievergaderingen plaatsgevonden, waarbij onder meer vertegenwoordigers van de gemeente en van Welling aanwezig waren. Van die bouwvergaderingen zijn verslagen gemaakt.
2.11. Welling heeft de gemeente facturen gestuurd voor haar werkzaamheden. De gemeente heeft op de facturen een bedrag van € 304.315,42 incl. btw ingehouden omdat zij meent dat Welling haar een korting van € 812.175,- verschuldigd is. Voor het resterende kortingbedrag van € 507.674,84 heeft zij op 5 februari 2007 een factuur gestuurd aan Welling.
3. De vordering in conventie
3.1. Welling vordert bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
(i) een verklaring voor recht dat Welling de factuur d.d. 5 februari 2007 (kenmerk 6000700439) niet verschuldigd is aan de Gemeente,
(ii) de gemeente te veroordelen aan Welling te voldoen het bedrag groot € 304.500,18 inclusief btw, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119a BW verhoogd met 2% als bedoeld in § 45 lid 2 UAV 1989, vanaf de vervaldata van de betreffende facturen, althans met ingang van de dag van indiening van deze dagvaarding, tot de dag der algehele voldoening,
(iii) de gemeente te veroordelen aan Welling te voldoen het bedrag groot € 101.315,42 inclusief btw, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119a BW verhoogd met 2% als bedoeld in § 45 lid 2 UAV 1989, vanaf 1 december 2007, althans met ingang van de dag van indiening van deze dagvaarding, tot de dag der algehele voldoening,
(iv) de gemeente te veroordelen aan Welling te voldoen het bedrag groot € 70.637,35 inclusief btw, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119a BW verhoogd met 2% als bedoeld in § 45 lid 2 UAV 1989, vanaf de dag van indiening van deze dagvaarding, tot de dag der algehele voldoening,
(v) de gemeente te veroordelen aan Welling te betalen de buitengerechtelijke incassokosten tot een bedrag groot € 5.160,00, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van indiening van deze dagvaarding, tot de dag der algehele voldoening,
(vi) de gemeente te veroordelen aan Welling te betalen de kosten van deze procedure, de nakosten daaronder begrepen.
3.2. Welling is van mening dat de gemeente ten onrechte de korting van § 42 van de UAV 1989 aan haar heeft opgelegd en vordert een verklaring voor recht dat zij de factuur van de gemeente, waarin een deel van die korting aan haar in rekening wordt gebracht, niet hoeft te voldoen. Verder vordert zij nakoming van de aannemingsovereenkomst, in die zin dat zij betaling vordert van haar factuur van 8 juni 2006, waarop de gemeente de verrekening met de korting heeft toegepast. Verder vordert zij een bedrag van € 101.315,42 aan vertragingsschade, die zij stelt te hebben geleden door toedoen van de gemeente. Tenslotte vordert Welling een bedrag van € 70.637,35 incl. btw aan meerwerk.
3.3. De gemeente voert verweer, waarop hierna zal worden ingegaan.
4. De vordering in (deels voorwaardelijke) reconventie
4.1. De gemeente vordert bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:
primair:
(i) voor recht te verklaren dat de gemeente gerechtvaardigd de openstaande facturen van Welling heeft verrekend met haar kortingsclaim,
(ii) alsmede Welling te veroordelen tot betaling aan de gemeente binnen 14 dagen na betekening van het vonnis van het bedrag groot € 474.665,24 inclusief btw, te vermeerderen met de wettelijke rente van artikel 6:119a BW vanaf 19 februari 2007 tot aan de dag der algehele voldoening,
(iii) alsmede veroordeling tot betaling van het bedrag groot € 5.160,-, te vermeerderen met de wettelijke rente van artikel 6:119a BW vanaf de datum van de dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening,
subsidiair Welling te veroordelen tot betaling aan de gemeente, binnen 14 dagen na betekening van het vonnis:
(i) van € 304.600,- inclusief btw te vermeerderen met de wettelijke rente van artikel 6:119a BW vanaf 5 januari 2007, althans vanaf de datum van de dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening;
(ii) van € 474.665,24 inclusief btw, te vermeerderen met de wettelijke rente van artikel 6:119a BW vanaf 19 februari 2007 tot aan de dag der algehele voldoening;
(iii) van € 5.160,- te vermeerderen met de wettelijke rente van artikel 6:119a BW vanaf de datum van de dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening.
Zowel primair als subsidiair met veroordeling van Welling in de kosten van het geding, te vermeerderen met de nakosten ten belope van € 131,- zonder betekening, dan wel € 199,- in het geval van betekening, een en ander te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van het vonnis, en voor het geval betaling van de (na)kosten niet binnen de gestelde termijn plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente over de (na)kosten te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening.
4.2. De vordering van de gemeente betreft de nakoming van de aannemingsovereenkomst, in die zin dat zij betaling vordert van haar aangepaste factuur van € 474.665,24 waarin zij een deel van de korting van § 42 van de UAV 1989 aan Welling in rekening brengt. Voor het geval het beroep van de gemeente op verrekening met de factuur van Welling van 8 juni 2006 faalt, vordert zij voorwaardelijk betaling van het bedrag van € 304.600,- ter zake van het andere deel van de genoemde korting. Het bedrag van € 5.160,- betreft door de gemeente gemaakte buitengerechtelijke incassokosten.
4.3. Welling voert verweer, waarop hierna zal worden ingegaan.
5. De beoordeling
in conventie en in reconventie
5.1. De vorderingen in conventie en in reconventie hangen nauw samen, zodat de rechtbank deze gezamenlijk zal beoordelen. Kern van het geschil betreft de vraag of de gemeente aanspraak kon maken op de korting als bedoeld in § 42 van de UAV 1989, in de door de gemeente gestelde omvang. Daarnaast zijn een meerwerkpost van Welling ter zake van extra wapeningsstaal en vertragingsschade van Welling aan de orde.
Recht op termijnverlenging
5.2. Welling stelt dat de gemeente geen aanspraak kon maken op de korting, omdat haar op grond van § 8 van de UAV 1989 een termijnverlenging toekomt. Daarvoor stelt Welling het volgende.
Dakbedekking
5.3. Welling stelt dat zij vertraging heeft opgelopen doordat de gemeente te laat besloot welke dakbedekking moest worden toegepast op het OAT-verzamelgebouw. In de overall planning van 16 juni 2005 is opgenomen dat op 12 december 2005 zou worden gestart met het aanbrengen van de dakbedekking en dat deze vervolgens op 9 januari 2006 gereed zou zijn. Welling heeft de gemeente op 24 november 2005 in overweging gegeven om, in afwijking van het bestek, een geïsoleerde vorm van dakbedekking te kiezen omdat Welling condensatieproblemen verwachtte met de in het bestek opgenomen dakbedekking. De gemeente heeft dit vervolgens nader laten onderzoeken en op 15 juni 2006 aan Welling medegedeeld dat de dakbedekking conform het bestek moest worden uitgevoerd. Welling stelt dat, gelet op de uitvoeringsduur voor de dakbedekking, deze niet eerder kon worden opgeleverd dan op 6 juli 2006. Welling stelt dat zij daarom recht heeft op termijnverlenging op grond van § 5 lid 1 sub c in samenhang met § 8 lid 4 UAV 1989.
5.4. De gemeente voert daartegen aan dat het aanbrengen van de dakbedekking niet relevant was voor de voortgang van het werk, de oplevering en/of de ingebruikname van het werk. De dakbedekking had volgens de gemeente daarom geen invloed op de planning.
Verder voert de gemeente aan dat zij deze post ‘on hold’ heeft gezet en deze post derhalve geen onderdeel uitmaakte van de oplevering. De gemeente verwijst daarvoor naar het verslag van de bouwvergadering van 18 mei 2005 (punt 5, 3e gedachtenstreepje), waar dit uit zou blijken. Tenslotte voert de gemeente aan dat, als de vertraging al aan haar toe te rekenen zou zijn, deze dan slechts op de periode van 22 mei 2006 tot 15 juni 2006 zou zien.
5.5. Het antwoord op de vraag of de dakbedekking al dan niet relevant was voor de uitvoering/oplevering en/of ingebruikneming van het werk hangt mede af van het antwoord op de vraag welke invloed de vertraging in de aanleg van de vloeren heeft gehad en voor wiens rekening, in de zin van § 42 van de UAV, die vertraging dient te komen. Op deze vraag zal de rechtbank bij het punt over de breedplaatvloeren hierna nader ingaan.
Welling zal te zijner tijd in de gelegenheid worden gesteld op het verweer van de gemeente te reageren bij conclusie van repliek in conventie, waarna de gemeente een conclusie van dupliek in conventie zal mogen nemen.
Strekmetalen plafonds
5.6. Welling stelt dat de gemeente met betrekking tot de strekmetalen plafonds te laat informatie heeft verschaft aan haar, zodat de vertraging in het aanbrengen van deze plafonds zou moeten leiden tot termijnverlenging. Welling verwijst daarbij naar de overall-planning van 16 juni 2005, waarin is bepaald dat de plafonds zouden worden aangebracht vanaf 12 december 2005 en zouden worden opgeleverd op 3 februari 2006. Tijdens de bouwvergadering van 19 januari 2006 is gesproken over deze plafonds en heeft Alphaplan, namens de gemeente, gezegd dat de plafonds deels uitneembaar dienen te zijn en wellicht geheel komen te vervallen (verslag bouwvergadering, productie 12 bij dagvaarding). Vervolgens is het tekenwerk voor deze plafonds in overleg tussen partijen on hold gezet. Op 6 april 2006 is door de gemeente duidelijkheid verschaft over de plafonds, waarna de werkzaamheden door Welling met betrekking tot de plafonds hervat konden worden. De periode van 19 januari 2006 tot en met 6 april 2006 zou volgens Welling voor rekening van de gemeente dienen te komen.
5.7. De gemeente voert aan dat de strekmetalen plafonds tot de afwerking behoren en pas geplaatst konden worden nadat de dakvloer van de tweede fase (‘betonwerk fase 2’) was aangebracht. Deze vloer is pas op 5 mei 2006 aangebracht, zodat de plafonds sowieso pas daarna aangebracht konden worden.
5.8. De rechtbank zal ook deze kwestie verder beoordelen bij de beoordeling van de breedplaatvloeren. Vervolgens kunnen partijen zich over elkaar standpunten nader uitlaten bij conclusies van re- en dupliek.
Aanrijdplaat
5.9. Welling stelt dat de gemeente ook ten aanzien van de aanrijdplaat of stootplaat niet tijdig gegevens aan haar verstrekte. Welling heeft op 15 december 2005 de gemeente gevraagd naar de tekeningen van deze aanrijdplaat, maar deze waren volgens de gemeente nog niet beschikbaar. Uiteindelijk heeft de gemeente eind april 2006 de aanrijdplaat uit het bestek gehaald, zodat Welling deze niet meer behoefde uit te voeren. Ook deze vertraging in de gegevensverstrekking dient te leiden tot een termijnsverlenging, volgens Welling.
5.10. De gemeente voert aan dat de vertraging in deze gegevensverstrekking geen gevolgen heeft gehad voor de uitvoering van de werkzaamheden door Welling, nu deze niet kritisch was voor de planning en geen invloed heeft gehad op de oplevering. Welling heeft daar volgens de gemeente ook niets over gesteld. Verder voert de gemeente aan dat de aanrijdplaat pas aangebracht had kunnen worden nadat het dak en de gevel van de tweede fase gereed waren. Dat was na 1 juni 2006 het geval. Verder heeft de gemeente zelf voor een tijdelijke inrit gezorgd.
5.11. Het standpunt van de gemeente dat de aanrijdplaat niet voor het gereedkomen van het dak kon worden aangebracht, zal de rechtbank verder beoordelen bij de beoordeling van de breedplaatvloeren. De rechtbank wijst er alvast op dat het haar overigens niet duidelijk is welke vertraging in de oplevering nu precies veroorzaakt is door de vertraging in de gegevensverstrekking over de aanrijdplaat, nu dit door Welling niet is gesteld. Zij zal in de gelegenheid worden gesteld dit bij repliek nader uiteen te zetten.
Sloop garage
5.12. Welling stelt dat de gemeente, met het oog op de aanleg van Tracé V, in eigen beheer een garage zou slopen en wel in het tweede weekend van februari 2006. Dit was tussen partijen afgesproken. De sloop is evenwel een week eerder gestart en liep tot een week na het geplande weekend uit, hetgeen tot gevolg had dat de werkzaamheden van Welling aan de tweede fase van de vloeren van 6 tot en met 24 februari 2006 stillagen. Welling stelt dat deze vertraging van 15 werkdagen voor rekening van de gemeente komt.
5.13. De gemeente voert aan dat zij de vertraging van 15 werkdagen al heeft verdisconteerd in de aan Welling opgelegde korting, in die zin dat over deze dagen geen korting is berekend.
5.14. Welling zal zich bij repliek hierover mogen uitlaten.
Termijnverlenging eigener beweging
5.15. Verder stelt Welling dat, als zij geen recht heeft op termijnverlenging, zij zich beroept op een termijnverlenging eigener beweging gegeven door de Gemeente.
Planning
5.16. Welling stelt dat de gemeente akkoord is gegaan met latere opleverdata dan 3 februari 2006, omdat zij geen bezwaar heeft gemaakt tegen de door Welling tijdens de bouwvergaderingen verstrekte detailplanningen, waarin als opleverdatum eerst 2 mei 2006 en daarna 9 juni 2006 werd vermeld. Welling verwijst daarbij naar de bouw- en coördinatievergaderingen van 19 januari 2006 en 16 maart 2006. De verslagen daarvan zijn overgelegd als producties 11 en 37 bij dagvaarding.
5.17. De gemeente voert aan dat de detailplanningen waar Welling zich op beroept door Welling zijn opgesteld in haar taak van coördinerend aannemer en alleen bedoeld waren om de werkzaamheden van Welling en de nevenaannemers onderling af te stemmen. Volgens de gemeente wijzigen deze detailplanningen de overall-planning van 16 juni 2005 – die volgens haar bindend is – niet. Na 16 juni 2005 is geen nieuwe overall-planning meer overeengekomen tussen Welling en de gemeente. De gemeente merkt op dat de nieuwe detailplanningen voortkwamen uit de vertraging in het werk en dan met name de vertraging in het betonwerk.
5.18. Welling zal in de gelegenheid worden gesteld bij repliek hierop te reageren. De vertraging in het betonwerk zal de rechtbank beoordelen bij de beoordeling van de breedplaatvloeren.
Overige gronden
Redelijkheid en billijkheid
5.19. Welling stelt dat, als haar geen recht op termijnverlenging toekomt of als de rechtbank vaststelt dat de gemeente geen termijnverlenging eigener beweging heeft verstrekt, het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat de gemeente aanspraak maakt op korting. Welling stelt dat de gemeente pas op 8 juni 2006 aanspraak heeft gemaakt op de korting, terwijl § 42 lid 6 UAV bepaalt dat kortingen bij de eerstvolgende betalingstermijn en zo nodig bij volgende termijnen van betaling ingehouden worden. De gemeente heeft in strijd met deze bepaling gehandeld door pas bij de betalingstermijn van 8 juni 2006 de korting te verrekenen en niet bij de eerdere betalingstermijnen na 3 februari 2006. Daarmee heeft de gemeente ook in strijd gehandeld met haar klachtplicht uit art. 6:89 BW Pro volgens Welling.
5.20. De gemeente betwist dat zij in strijd met § 42 lid 6 van de UAV 1989 heeft gehandeld, nu hieruit niet volgt dat de aanspraak op korting vervalt indien deze niet wordt verrekend met de eerstvolgende betalingstermijn. Zij wijst daarbij op uitspraken van de Raad van Arbitrage voor de Bouw van 16 juli 1984 (Bloemlezing 1984-1985, blz. 107) en 3 juli 1991 (niet gepubliceerd) waarin dit met zoveel woorden wordt overwogen.
5.21. Welling zal in de gelegenheid worden gesteld hierop bij repliek te reageren.
Gerechtvaardigd vertrouwen
5.22. Het voorgaande brengt ook met zich, volgens Welling, dat Welling uit de gedragingen en uitlatingen van de gemeente mocht afleiden dat zij haar aanspraak op korting niet zou uitoefenen. Welling wijst daarbij op het talmen door de gemeente met het verstrekken van gegevens voor de dakbedekking, de strekmetalen plafonds en de aanrijdplaat, op het feit dat de gemeente in de bouwvergaderingen nooit heeft gezegd dat zij de aanspraak op korting zou uitoefenen en op de nadruk die de gemeente legde in de bouwvergaderingen op de voorrang van het werk van nevenaannemers op het werk van Welling. Verder wijst Welling op het zogeheten Tracé V, waarmee de gemeente geen haast maakte maar dat wel voorwaarde was voor het in gebruik nemen van het OAT- verzamelgebouw. Beslissingen over Tracé V waren op 3 februari 2006 nog niet genomen door de gemeente, zodat ook als Welling tijdig had opgeleverd, het OAT-verzamelgebouw toen nog niet in gebruik genomen had kunnen worden.
5.23. De gemeente voert aan dat Welling door het enkele overschrijden van de bouwtermijn de korting verschuldigd is, zodat uitlatingen of gedragingen van de gemeente daaraan niet kunnen afdoen. De gemeente betwist dat zij de bouw niet heeft bespoedigd. Zij verwijst daarbij naar bouwverslagen van 10 november 2005, 15 december 2005 en 19 januari 2006 waarin de gemeente haar zorgen heeft geuit over de voortgang van de werkzaamheden en/of de vertraging. Met betrekking tot de vertraging die Tracé V zou hebben opgelopen voert de gemeente aan dat deze vertraging niet is veroorzaakt door de gemeente, maar is ontstaan door de vertraging bij de werkzaamheden van Welling. Tracé V kon pas gegraven en aangelegd worden nadat de dakvloer gereed zou zijn, omdat toen pas het tweede deel van de garage gesloopt kon worden. Door de vertraging in de werkzaamheden van Welling kon Tracé V dus niet eerder aangelegd worden dan thans is gebeurd.
5.24. Welling zal bij repliek kunnen reageren op deze stellingen van de gemeente. De vertraging in verband met de dakvloer zal de rechtbank bij de beoordeling van de breedplaatvloeren verder bespreken.
Onredelijk benadeeld
5.25. Tenslotte stelt Welling dat zij onredelijk wordt benadeeld doordat de gemeente pas op 8 juni 2006 kenbaar heeft gemaakt dat zij haar aanspraak op korting zou uitoefenen. Indien de gemeente dit voornemen eerder kenbaar had gemaakt had Welling maatregelen kunnen nemen om de bouwtijdoverschrijding zo beperkt mogelijk te houden.
5.26. De gemeente voert aan dat van een onredelijke benadeling in het licht van hetgeen hiervoor door de gemeente is aangevoerd geen sprake is. Partijen kunnen bij re- en dupliek nader op elkaars standpunten reageren.
Kerstvakantie en nevenaannemers
5.27. Bij antwoord in reconventie voert Welling aan dat de gemeente ten onrechte de kerstvakantiedagen niet in mindering heeft gebracht op het aantal dagen waarover de korting wordt berekend. Ook voert zij aan dat zij vertraging heeft opgelopen doordat zij het werk van nevenaannemers voorrang heeft gegeven boven haar eigen werkzaamheden, omdat dat volgens haar in het belang van de gemeente was.
5.28. De gemeente zal in de gelegenheid worden gesteld hierop te reageren bij conclusie van repliek in reconventie.
Vertragingsschade
5.29. Welling vordert tenslotte nog een vergoeding van de schade die zij heeft geleden door de vertraging. De gemeente heeft hiertegen verweer gevoerd. Deze vordering hangt mede samen met de breedplaatvloerendiscussie. Partijen zullen in de gelegenheid worden gesteld zich na het deskundigenrapport hierover in hun conclusies nader uit te laten.
Breedplaatvloeren en meerwerk wapeningsstaal
5.30. De vertraging in de oplevering van het werk werd volgens Welling vooral veroorzaakt door een verschil van mening tussen de constructeur die de Gemeente had ingeschakeld en de constructeur van de betonleverancier van Welling (B.V. Adviesbureau Opzeeland voor Veghel Beton) over de betonnen breedplaatvloer 18,45m+. De constructeur van de gemeente stelt dat deze in het bestek opgenomen breedplaatvloeren conform het bestek uitgevoerd konden worden. De constructeur van de betonleverancier van Welling stelt dat dat niet mogelijk was, in verband met de eisen die aan de betonnen vloeren gesteld werden. De 18,45m+ vloer diende 300 mm dik te zijn en te voldoen aan verkeersklasse 45. Partijen zijn het erover eens dat een belangrijk deel van de vertraging in de kern is veroorzaakt door dit verschil van mening over de breedplaatvloeren.
5.31. De vorderingen van partijen in conventie en in reconventie zijn grotendeels afhankelijk van de vraag voor wiens rekening die vertraging dient te komen gelet op § 42 van de UAV 1989.
5.32. Ter comparitie is daarom besproken dat het zinvol is om een deskundige te benoemen om te bezien of de breedplaatvloeren, zoals deze zijn opgenomen in het bestek, door Welling uitgevoerd hadden kunnen worden. Nadat de deskundige rapport heeft uitgebracht zullen partijen de gelegenheid krijgen te re- en dupliceren en zich uit te laten over het rapport. Partijen hebben ter comparitie aangegeven dat het mogelijk is dat zij de kwestie na afgifte van het deskundigenrapport in der minne regelen, nu dit een van de belangrijkste punten is die hen verdeeld houden.
5.33. De deskundige zal eveneens gevraagd worden te rapporteren over de vraag of meer staal benodigd was voor de gestorte vloeren, zoals ter comparitie aan de orde is geweest. Welling heeft immers ook betaling gevorderd van meerwerk dat bestond uit extra wapeningsstaal. De gemeente heeft een deel van deze vordering erkend, maar het meerwerk dat het staal in de in het werk gestorte vloeren betreft betwist. Of deze vordering toegewezen kan worden hangt mede af van de vraag welke vloer door Welling gelegd had kunnen worden.
5.34. Tenslotte zal de deskundige gevraagd worden welke gevolgen de vertraging in de breedplaatvloeren heeft gehad voor de overige hiervoor besproken vertraagde werkzaamheden.
5.35. De rechtbank acht het voorshands nodig een deskundigenbericht in te winnen. Voordat daartoe wordt overgegaan, zal de rechtbank partijen in de gelegenheid stellen zich uit te laten over het aantal en het specialisme van de te benoemen deskundige(n) en over de aan de deskundige(n) voor te leggen vragen. Indien partijen zich wensen uit te laten over de persoon van de te benoemen deskundige(n), dienen zij daarbij aan te geven over welke deskundige(n) zij het eens zijn, dan wel tegen wie zij gemotiveerd bezwaar hebben. De rechtbank zal de zaak hiertoe naar de rol verwijzen.
5.36. De rechtbank is voorlopig van oordeel dat kan worden volstaan met de benoeming van één deskundige op het gebied van betonnen constructies in de bouw en dat de navolgende vragen dienen te worden voorgelegd:
1. Is het technisch en praktisch mogelijk de in het bestek opgenomen breedplaatvloeren in het aangenomen werk uit te voeren, gelet op de eisen die daaraan gesteld worden in het bestek en de nadien daarop vastgestelde aanpassingen?
2. Voldeden de in het bestek opgenomen breedplaatvloeren aan de nadien gewijzigde eisen die daaraan werden gesteld?
3. Welke andere werkzaamheden op grond van het bestek werden opgehouden door de vertraging van de vloeren en hoe lang was die vertraging?
4. Is voor de in het werk gestorte vloeren meer staal nodig dan voor de in het bestek opgenomen breedplaatvloeren? Zoja, hoeveel meer?
5. Heeft u nog overige opmerkingen die voor de beoordeling van de zaak van belang zouden kunnen zijn?
5.37. De rechtbank ziet geen aanleiding om af te wijken van het uitgangspunt van de wet, dat het voorschot op de kosten van de deskundige(n) in beginsel door de eisende partij moet worden gedeponeerd. Dit voorschot zal daarom door Welling moeten worden betaald.
5.38. Iedere beslissing zal worden aangehouden.
6. De beslissing
De rechtbank
in conventie en in reconventie
6.1. bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 17 december 2009 voor het nemen van een akte door beide partijen waarin zij zich uitlaten over de aangekondigde deskundigenrapportage.
Dit vonnis is gewezen door mr. S.H. Bokx-Boom, mr. J.D.A. den Tonkelaar en mr. O. Nijhuis, en in het openbaar uitgesproken op 18 november 2009.