Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ARNHEM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 190521 / HA ZA 09-1765
Vonnis in incident van 11 november 2009
in de zaak van
[eiser],
wonende te [woonplaats],
eiser in de hoofdzaak,
eiser in het incident,
advocaat mr. Z.J. Rittersma te Lochem,
tegen
de stichting
STICHTING ZIEKENHUIS RIJNSTATE,
zetelend te Arnhem,
gedaagde in de hoofdzaak,
verweerster in het incident,
advocaat mr. O.L. Nunes te Utrecht.
Partijen zullen hierna [eiser] en het ziekenhuis genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding tevens houdende de incidentele vordering tot het treffen van een voorlopige voorziening
- de incidentele conclusie van antwoord.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald in het incident.
2. De vaststaande feiten
2.1. Op 30 september 2000 is [eiser] een verkeersongeval overkomen als gevolg waarvan hij een fractuur in zijn ruggenwervel (T12) en een beenfractuur (rechts) heeft opgelopen. [eiser] is per ambulance naar het ziekenhuis vervoerd. De onderbeenfractuur is door middel van een gesloten repositie behandeld waarna een bovenbeen circulair gespleten gips werd aangelegd.
2.2. Op 4 oktober 2000 is er een CT-scan gemaakt van de wervelkolom aan de hand waarvan is geconstateerd dat een operatieve stabilisatie van de wervelkolom nodig was. Dit heeft op 6 oktober 2000 plaatsgevonden. Daarbij is botweefsel uit de rechterheup gehaald, waarmee de wervelkolom van de 11e borstwervel tot en met de 1e lendewervel werd vastgezet. [eiser] is van 30 september 2000 tot en met 19 oktober 2000 opgenomen geweest in het ziekenhuis.
2.3. In de periode daarna bleek bij het rechterbeen sprake te zijn van een pseudo-artrose, een standsafwijking van het been en een niet gesloten breuk.
2.4. Op 22 augustus 2001 en 24 september 2001 hebben in verband met de standsafwijking en het niet goed aangroeien van de breukvlakken hersteloperaties plaatsgevonden.
2.5. In een brief van 20 augustus 2002 van de verzekeraar van het ziekenhuis, Medirisk, aan de toenmalige belangenbehartiger van [eiser] staat onder meer:
‘Onze medisch adviseur adviseerde ons de klacht voor wat betreft de behandeling van de rugfractuur af te wijzen, omdat de in acht genomen termijnen gebruikelijk zijn en de CT-scan ‘geen neurologie’ opleverde, en er dus ook geen reden voor spoed was. Anders denkt hij echter over de behandeling van de onderbeenfractuur. Conservatieve behandeling valt goed te verdedigen, maar men had moeten reageren toen het genezingsproces onvoldoende vorderde. Er had volgens onze medisch adviseur in het voorjaar van 2001 een fibula-osteotomie moeten worden overwogen, dan wel moeten worden overgegaan tot een plaat-of penosteosynthese. Nu werd dit pas in juli overwogen. Dit betekent een delay van circa vier maanden. Verder heeft men tijdens de eerste operatieve ingreep te weinig gecorrigeerd, hetgeen men preoperatief had moeten onderkennen. Later was een tweede ingreep noodzakelijk, die volgens onze medisch adviseur voorkomen had kunnen worden. Concluderend erkennen wij aansprakelijkheid voor de schade die het gevolg is van het gedurende enkele maanden (tot aan de eerste ingreep) ‘doorsukkelen’ met een niet-genezend been, en het moeten ondergaan van de tweede ingreep. (…)’
2.6. Tot 18 maart 2006 heeft [eiser] een WAO-uitkering ontvangen op basis van een arbeidsongeschiktheid van 15-25%. Per 18 maart 2006 werd die arbeidsongeschiktheid vastgesteld op minder dan 15%, hetgeen bij beschikking van 12 februari 2008 weer is teruggedraaid tot 15-25% per 2 maart 2007.
2.7. Op gezamenlijk verzoek van partijen heeft orthopedisch chirurg dr. [ ] [deskundige] onderzoek verricht. In zijn rapport van 25 augustus 2003 schrijft hij in antwoord op de diverse aan hem voorgelegde vragen onder meer:
‘ (…) Na een gebruikelijke periode van 3 à 4 maanden waarin het ‘gedrag’ van een fractuur wordt geobserveerd, zou het moment aangebroken moeten hebben om het beleid bij te stellen en wel in de zin van een operatieve sanering van het zeer waarschijnlijk aanwezige pseudoarthroseweefsel alsook een correctie van de stand. Tot aan dit gewenste moment van beleidsbijstelling is er geen sprake geweest van onzorgvuldig medisch handelen. In het vervolgtraject na dit moment echter is er mijns inziens te lang gedraald met het besluit tot operatieve sanering en correctie zoals boven aangegeven. De klinisch aangegeven pijnklachten persisteerden in alle heftigheid en de foutieve stand was evident progressief van aard, allen verschijnselen die kunnen behoren bij een pseudoarthrose.
Wat zijn naar uw mening momenteel de gevolgen voor patiënt op uw vakgebied van dit in bovenvermelde zin onzorgvuldig handelen bij de behandeling van de onderbeenfractuur? (…)
Verwijzend naar het antwoord onder ad 1 zouden de navolgende restverschijnselen ongunstig door deze langdurige gipsimmobilisatie bijgedragen kunnen hebben:
- Het slecht op gang komen van de belendende gewrichten te weten het rechter kniegewricht, rechter enkel gewricht en de voetgewrichten aan de rechterzijde.
- De ontstane osteopenie als gevolg van de langdurige immobilisatie met wellicht ook gevolgen voor de gewenste consolidatie in aansluiting aan de sanering van de pseudoarthrose en de revisie-operatie.
- De resterende forse artrofie van rechter bovenbeen en rechter onderbeen.
- Helaas tot tweemaal toe een revisie-ingreep noodzakelijk waarbij een inkorting van 2,5 cm geëffectueerd werd om een goed alignement te verkrijgen.
- Zoals onder de samenvatting en overwegingen aangegeven, is er mijnerzijds ook melding gemaakt van diffuse brandend gevoel in de vorm van een hyperpathie vrij diffuus in de rechter voet gelokaliseerd. Het is niet geheel duidelijk wanneer deze klachten met een neurale origine exact zijn opgetreden. Door ondergetekende werd een neurologische analyse geadviseerd. Indien echter het oorzakelijk moment betreffende de nervus suralis en nervus peroneus superficialis gerelateerd kan worden aan de op een later moment noodzakelijke fibula-osteotomie dan zou ook in deze enig verband kunnen bestaan met de uitgestelde noodzakelijke operatieve revisiebehandeling.
Met de opsomming van deze feiten is natuurlijk niet gesteld dat ook bij een voorspoedige conservatieve dan wel operatieve behandeling van de middiafysaire crurisfractuur er geen veranderingen als bovenbeschreven zouden zijn opgetreden.
(…) Het totaal combinerend betekent dit een restinvaliditeit van 22% gerekend naar de gehele persoon. Rekening houdend met de door u gestelde vraag onder ad 5 zou ik u in overweging willen geven buiten de verkorting en de opgeheven dorsaalextensie van de rechter enkel, de overige bijdragende factoren te hanteren daar deze verschijnselen wellicht ook zouden zijn opgetreden bij een correcte vlot verlopende behandeling.
Wat zijn naar uw mening momenteel de gevolgen en beperkingen op uw vakgebied die ook bij adequaat medisch handelen van de beenfractuur zouden zijn opgetreden? (…)
De atrofische veranderingen en irritatie van het extensormechanisme, hoewel in mindere mate dan het onderhavige, zouden ook kunnen hebben ontstaan bij een vlot verlopen behandeling. In dat geval zou (…) het restpercentage invaliditeit voor de atrofie gehalveerd kunnen worden tot 4% gerekend naar de hele persoon. De resterende hinder vastzittend aan het extensormechanisme zou gehalveerd kunnen worden tot 1% gerekend naar de gehele persoon. De te verwachten restinvaliditeit zou dan bestaan uit 5% gerekend naar de gehele persoon. (…)
Wilt u gemotiveerd aangeven hoe groot u de kans acht, dat ook bij zorgvuldig handelen van de beenfractuur de door u vastgestelde restverschijnselen bij patiënt zouden zijn opgetreden? (…)
Ook bij zorgvuldig handelen zou er kans zijn geweest op resterende invaliditeit (…). Anderzijds moet er gerealiseerd worden dat bijvoorbeeld bij de keuze voor een operatieve behandeling in de zin van een unreamed pen met proximale en distale vergrendeling, er ook totaal onverwachte complicaties kunnen optreden bijvoorbeeld in de zin van een uitval van de diepe peroneustak. (…)
Is er thans sprake van een medische eindtoestand?
Bij vastgestelde consolidatie is er thans sprake van een medische eindtoestand. (…)’.
2.8. In een brief van 31 december 2003 aan de medisch adviseur van het ziekenhuis schrijft [deskundige]:
‘(…) De door u geformuleerde conclusie dat de atrofie het gevolg van de fractuur is en niet van de fout zou ik niet geheel willen onderschrijven. Uiteraard is enig substantieverlies van de musculatuur bij een conservatieve behandeling van de fractuur te verwachten. Echter de buitengewoon langdurige behandelingen, helaas zonder sporen van resultaten, heeft onnodige verdere achteruitgang van de musculatuur teweeg gebracht. Indien na een forse optraining de mate van atrofie niet gecorrigeerd kan worden dan ligt het in de rede toch een aanzienlijk deel van deze atrofie in relatie te brengen met de foutieve behandeling.’
2.9. In een brief van [deskundige] van 23 augustus 2005 aan de advocaat van [eiser] heeft hij zich nader uitgelaten over de beperkingen van [eiser] in de situatie met en zonder medische fout en hierover heeft hij onder meer geschreven:
‘Niet alleen dit aspect is van belang maar ook van belang is een normaal verloop van de, naar de mening van ondergetekende terecht gekozen, conservatieve behandeling met een tijdige ontdekking van de pseudoarthrose zodat de gipsimmobilisatie gereduceerd had kunnen worden:
- Ook dan zou het mogelijk kunnen zijn dat de belendende gewrichten, zoals het rechter kniegewricht, rechter enkelgewricht en de voetgewrichten aan de rechterzijde, weer gemobiliseerd zouden moeten worden waarbij ook enig probleem zou kunnen optreden;
- Ook de atrofie is rechter bovenbeen en rechter onderbeen zou kunnen zijn opgetreden hoewel zeer waarschijnlijk minder in omvang dan na deze langdurige immobilisatieperiode.
- De verkorting van 21/2 cm welke nu gerealiseerd is, zou zeer waarschijnlijk minder zijn uitgevallen wanneer bij tijdige vaststelling van de pseudoarthrose wellicht slechts één ingreep noodzakelijk was geweest.
- De nader te analyseren diffuse hyperpathie in de rechter voet zou ook bij een eenmalige operatie ontstaan kunnen zijn.
- Resteert echter de verminderde beweeglijkheid in het rechter enkelgewricht waarvan de verminderde dorsaalextensiemogelijkheid gecorreleerd mag worden met een te krappe achillespees. Het optreden van deze krappe achillespees kan mede geïnduceerd zijn door de langdurige gipsimmobilisatie maar is mogelijk ook ontstaan in aansluiting aan de tot tweemaal toe uitgevoerde revisie-operatie waarbij toch een aanzienlijke inkorting gerealiseerd moest worden om een goed alignement te krijgen.
Al deze overwegingen inzake het wel en niet meenemen van de fout billijkt wellicht een keuze om de toegewezen restinvaliditeit ponds/ponds toe te wijzen aan de late gevolgen van de met sterke vertraging gestelde diagnose van pseudoarthrose en malalignement en voor de andere helft ervan uitgaande dat ook bij een vlot verlopen behandeling er enigszins restverschijnselen zouden zijn ontstaan. De beperkingen die betrokkene nu ervaart, na de met forse vertraging gestelde diagnose en noodzakelijke behandeling, zijn in ieder geval intenser als de te verwachten beperkingen in aansluiting aan een nogmaals gesteld terecht gekozen conservatieve behandeling van de breuk in het rechter onderbeen.’
2.10. Bij vonnis in kort geding van de voorzieningenrechter in de rechtbank Arnhem van 23 mei 2006 is het ziekenhuis veroordeeld om aan [eiser] als voorschot op de schadevergoeding € 12.500,-- te voldoen, alsmede om voor inschakeling van een arbeidsdeskundige en/of omscholing € 3.750,-- te voldoen.
2.11. Adee Arbeidsdeskundig advies heeft op gezamenlijk verzoek van partijen onderzoek verricht. De bij dat bureau werkzame arbeidsdeskundige [arbeidsdeskundige] schrijft in zijn rapport van 21 september 2006:
‘(…) - Binnen de thans vastgestelde belastbaarheid van betrokkene, worden diverse passende arbeidsmogelijkheden gezien, die passen binnen de opleiding en arbeidservaring. De houding en opstelling van betrokkene leidt ertoe dat nauwelijks plaatsingsmogelijkheden zullen worden gerealiseerd. Betrokkene ervaart meer beperkingen dan zijn vastgesteld, heeft een negatieve houding, ziet geen kansen doch alleen problemen, en lijkt onvoldoende gemotiveerd kansen en mogelijkheden te pakken.
- Ik heb betrokkene hierop gewezen, hij zal meer initiatief moeten tonen en laten blijken aan de slag te willen i.p.v. argumenten te zoeken waardoor het niet lukt. In eerste instantie zal ik, samen met onze arbeidscoach een intensief zoek en begeleidingstraject starten, mocht dit niet leiden tot resultaten is mijn voorstel een beroepskeuzeonderzoek te laten verrichten eventueel gevolgd door een training motivatie en werkhouding.
- Intensievere theoretische scholing acht ik niet mogelijk, betrokkene mist het intellect terwijl de dyslexie problemen een belemmering zijn. Korte, praktijkgerichte opleidingen acht ik wel mogelijk, zonodig kan mondeling examen worden afgenomen. (…)
In zijn vervolgrapport van 19 oktober 2006 schrijft hij:
‘Arbeidsdeskundige visie
Ondanks dat er binnen de vastgestelde belastbaarheid mogelijkheden zijn tot het leveren van arbeidsinzet is het tot heden niet gelukt betrokkene te plaatsen. Belemmeringen zijn het beperkte opleidingsniveau, het onvermogen voor om- of bijscholing en een eenzijdig arbeidsverleden gericht op transportwerk en een fors gat in het arbeidsverleden. In de praktijk blijkt geen werkgever het te willen proberen met betrokkene, zo wordt mij duidelijk gemaakt. Wordt er uiteindelijk een rit aangeboden blijkt er binnen 15 minuten sprake van pijnklachten aan de rug, reden voor betrokkene meer werk af te slaan, het is te zwaar. (…)
Conclusie/Advies
Ondanks diverse activiteiten gericht op het zoeken van plaatsingsmogelijkheden, het toezenden van het CV van betrokkene aan uitzendbureaus en vacaturebanken en informeren naar plaatsingsmogelijkheden is het tot heden niet gelukt betrokkene te plaatsen. Belemmerend in deze is het gegeven dat de vader van betrokkene ziek is wat aandacht en tijd vraagt van betrokkene en sollicitatie activiteiten daardoor op de tweede plaats komen. (…)’
2.12. [arbeidsdeskundige 2], arbeidsdeskundige bij Adee, heeft in haar rapport van 28 december 2006 aan de hand van de door de medisch adviseurs van partijen verstrekte beperkingenprofielen van de situatie met ongeval maar zonder onzorgvuldig handelen en de situatie met ongeval en met medisch onzorgvuldig handelen het volgende geconcludeerd:
‘Eigen arbeid
Uitgaande van de gestelde beperkingen in alle vier de opgestelde belastbaarheidspatronen is er arbeidsongeschiktheid aanwezig voor de functie zoals betrokkene deze had ten tijde van het ongeval. Volledige arbeidsongeschiktheid hiervoor wordt aangenomen omdat: zitten in deze functie meer dan 1 uur vrijwel de gehele werkdag voorkwam, waarbij bovendien is op te merken dat de gebruikelijke werkdag meer dan acht uur is geweest. Bij het laden en lossen is een aanmerkelijke belasting door duwen en trekken om onderdelen en verpakkingen vast te zetten in de laadruimte. (…)
CONCLUSIE/ADVIES
1. Eigen arbeid is de functie van vrachtwagenchauffeur;
2. Volledige arbeidsongeschiktheid voor het uitoefenen van de eigen arbeid is aanwezig;
Arbeids(on)geschiktheid voor het uitoefenen van arbeid behorend tot dezelfde functiecategorie:
A: Belastbaarheidspatroon Medirisk geschikte functies aanwezig. (…)
B: Belastbaarheidspatroon Groenewegen bij adequate behandeling geschikte functies aanwezig. (…) Belastbaarheidspatroon Groenewegen bij niet correct behandeld onderbeen functies aanwezig maar minder functies zijn geschikt. (…)
3a. Passende arbeid: assembleerder Electro technische producten; koerier en benzinepompbediende (…) Bij de vier afzonderlijk opgestelde belastbaarheidspatronen zijn de drie door mij genoemde functievoorbeelden passend bij de belastingsmogelijkheden. Grootste knelpunt bij het duiden van passende arbeidsmogelijkheden is de forse beperking voor het kort cyclisch buigen of torderen van de rug. De beperking hiervoor werd door beide medisch adviseurs, in twee omstandigheden gelijk aangeduid.
3b Passende arbeid veronderstellende dat bij betrokkene geen sprake zou zijn van rugklachten. Alle arbeid waarbij zitten/staan/lopen in afwisseling met elkaar mogelijk is en het staan niet lang aaneengesloten is, zou geschikt zijn voor betrokkene. Hierbij zijn een groot aantal functies te noemen in verschillende sectoren van werk waar geen specifieke beroepsopleiding vereist is. Als gekeken wordt naar het zo optimaal mogelijk benutten van kennis en aangeleerde vaardigheid kan als voorbeeld worden genomen alle functies waarin ook de combinatie met chauffeurs taken voorkomt.
4a Dyslexie alsmede het bestaan van eventuele psychische klachten kunnen van invloed zijn op het prestatieniveau. De mate waarin het prestatieniveau wordt beïnvloed is afhankelijk van het soort functie de werkdruk en de beperkingen kortom deze vraag is niet te beantwoorden zonder concreet te weten over welke functie wordt gesproken.
4b. Dyslexie alsmede het bestaan van eventuele psychische klachten kunnen de omscholingskansen beïnvloeden. (…)
5a. Inkomsten uit arbeid vóór 30 september 2000: € 23.386,14 gemiddeld bruto jaarinkomen (niet geïndexeerd).
5b. Inkomsten bij passende arbeid, uitgaande van het huidige salarisniveau, is met passende arbeid te verdienen € 20.553,67 gemiddeld bruto jaarinkomen. Inkomsten bij passende arbeid veronderstellende dat bij betrokkene geen sprake zou zijn van rugklachten. Te verdienen € 23.625,00 gemiddeld bruto jaarinkomen.
6a. Uitval huishoudelijke arbeid bij adequate behandeling 1.5 uur per week.
Uitval huishoudelijke arbeid bij niet correct behandeld onderbeen volgens belastbaarheid Medirisk 2.6 uur per week.
Uitval huishoudelijke arbeid bij een niet correct behandeld onderbeen volgens belastbaarheid Groenewegen 3.2 uur per week.
Geen beperkingen in zelfverzorging.
Uitval zelfwerkzaamheid 1.2 uur per week zowel bij adequate behandeling als bij een niet correct behandeld onderbeen.
6b Aanpassingen met betrekking tot de woning en/of het vervoer zijn niet noodzakelijk. Als de intentie is het aantal uren hulp te verminderen is er een vermindering van 0.5 uur per week mogelijk bij het kunnen beschikken over eigen vervoer.”
In reactie op het commentaar van partijen schrijft [arbeidsdeskundige 2] nog:
‘De arbeidsongeschiktheid voor de laatstelijk verrichte (eigen)arbeid vloeit voort uit de beperking voor de aaneengesloten duur van het zitten, duwen en trekken bij het laden en lossen. Of deze beperkingen werden gesteld op basis van de fout of het ongeval kan ik niet beoordelen. (…) het grootste knelpunt bij het duiden van passende arbeidsmogelijkheden de forse beperking is voor het kort cyclisch buigen of torderen van de rug. (…)’’
2.13. Arbeidscoach [arbeidscoach] van Adee heeft [eiser] van november 2006 tot december 2007 intensief begeleid naar duurzame re-integratie. In haar laatste rapportage van 17 december 2007 staat onder meer:
‘Betrokkene wil graag aan het werken en geeft allerlei alternatieven. Deze zijn vaak niet realistisch gezien opleiding, ervaring of niveau. De vorm die mijns inziens het beste bij hem aansluit is plaatsing bij Begeleid Werken via de WSW. Dat is een vorm waarbij betrokkene intensief begeleid wordt met een jobcoach in een baan in het vrije bedrijf. Betrokkene ontvangt via het bedrijf een normaal contract met een normaal salaris. Het bedrijf wordt financieel ondersteund door de WSW zodat loonvorming aangepast kan worden aan de kandidaat. Hiervoor is echter wel noodzakelijk dat betrokkene tot de doelgroep van de WSW behoort. Betrokkene kan zich vooralsnog niet vinden in een aanmelding omdat zijn beeld van WSW zeer negatief is. Wellicht dat met de hulp van MEE en de heer Van Asten een betere aansluiting te vinden is.”
2.14. Tussen de stukken bevindt zich een rapport van registerarbeidsdeskundige [registerarbeidsdeskundige] die aan de hand van de door de medisch adviseurs van partijen opgestelde beperkingenprofielen – met en zonder onzorgvuldig handelen – onderzoek heeft verricht. Hij schrijft in zijn rapport van 20 maart 2008 onder meer:
‘(…) Geschiktheid maatgevende functie:
(…) Vanwege de rittijden van meer dan één uur aaneengesloten zou betrokkene ongeschikt zijn geweest voor zijn eigen werk bij TT-Express. De toename van de beperkingen als gevolg van het delay doet hier niets aan af.
(…)
Uitgaande van het beperkingenprofiel van de medisch adviseur van Ziekenhuis Rijnstate, ben ik van mening dat het delay bij de behandeling van de onderbeenfractuur en de daaruit voortvloeiende beperkingen niet geleid hebben tot een verminderde verdiencapaciteit ten opzichte van de situatie zonder delay. Wel is de kans op het verkrijgen van werk enigszins afgenomen. Betrokkene is mèt en zonder delay, niet langer geschikt voor het eigen werk als vrachtwagenchauffeur in de distributie van auto-onderdelen. (…) De mogelijkheden van betrokkene om als chauffeur in het beroepsgoederenvervoer nog aan de slag te komen zijn zeer beperkt maar niet geheel afwezig. Voorbeelden van geschikt werk zijn het chaufferen van een betonmixer (…). Hiermee zou betrokkene thans ca. € 25.500,- bruto per jaar kunnen verdienen. (…)
Zonder ongeval (…) zou als chauffeur in het beroepsgoederenvervoer thans ca.€ 30.800,-- bruto per jaar hebben verdienen. (…)
Met ongeval, zonder delay zou betrokkene tussen de € 25.500 en € 18.800 bruto kunnen verdienen. (…)
Met ongeval, met delay, de feitelijke situatie dus, zou betrokkene eveneens tussen de € 25.500 en
€ 18.800 bruto kunnen verdienen, maar met een enigszins verminderde kans op het verkrijgen van passend werk. (…)
Uitgaande van het beperkingenprofiel van de medisch adviseur van [eiser], ben ik inderdaad van mening dat het delay bij de behandeling van de onderbeenfractuur en de daaruit voortvloeiende beperkingen, geleid hebben tot een verminderde verdiencapaciteit ten opzichte van de situatie zonder delay. Betrokkene is mèt en zonder delay, niet langer geschikt voor het eigen werk als vrachtwagenchauffeur in de distributie van auto-onderdelen. (…) De mogelijkheden van betrokkene om als chauffeur in het beroepsgoederenvervoer nog aan de slag te komen zijn zeer beperkt maar niet geheel afwezig. Voorbeelden van geschikt werk zijn het chaufferen van een betonmixer (…). Hiermee zou betrokkene thans ca. € 25.500,- bruto per jaar kunnen verdienen. (…)
Zonder ongeval (…) zou als chauffeur in het beroepsgoederenvervoer thans ca.€ 30.800,-- bruto per jaar hebben verdienen. (…)
Met ongeval, zonder delay zou betrokkene tussen de € 30.800 en € 18.800 bruto kunnen verdienen. (…)
Met ongeval, met delay, de feitelijke situatie dus, zou betrokkene eveneens tussen de € 25.500 en
€ 18.800 bruto kunnen verdienen, met een aanmerkelijk verminderde kans op het verkrijgen van passend werk.’
2.15. In een brief van 6 augustus 2009 schrijft de advocaat van de hypotheekverstrekker van [eiser] aan diens advocaat:
‘Hierbij geeft cliënte uw achterban tot 31 december aanstaande de gelegenheid de gememoreerde achterstand in te lopen. Indien cliënte alsdan niet het beeld krijgt dat uw cliënt zich kwijt van zijn lopende verplichtingen en de achterstand heeft doen aanzuiveren, dan heeft cliënte mij reeds nu voor alsdan verzocht de notaris te verzoeken (...) het woonhuis (…) openbaar te gelde te maken.’
2.16. Naast advocaatkosten heeft het ziekenhuis in totaal € 79.750,-- aan voorschotten aan [eiser] voldaan.
3. Het geschil in de hoofdzaak en in het incident
3.1. [eiser] heeft gevorderd dat de rechtbank bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis:
in het incident:
het ziekenhuis zal veroordelen tot betaling aan [eiser] van € 20.000,--, althans een bedrag zoals door de rechtbank in goede justitie wordt vastgesteld ten titel van voorschot op de uiteindelijk in rechte vast te stellen schadevergoeding;
in de hoofdzaak:
I. het ziekenhuis zal veroordelen tot vergoeding van € 249.656,26 als vergoeding voor de schade die [eiser] lijdt en heeft geleden ten titel van reiskosten, huishoudelijke hulp/verzorgingskosten, verlies zelfwerkzaamheid, economische kwetsbaarheid, kosten medische behandelingen, overige materiële kosten, buitengerechtelijke kosten en smartengeld, met de bepaling dat de namens het ziekenhuis betaalde voorschotten met de door het ziekenhuis te betalen bedragen mogen worden verrekend in die zin dat zij eerst hebben gestrekt ter vergoeding van de door het ziekenhuis verschuldigde wettelijke rente;
II. vergoeding van de nader te begroten schade wegens verlies aan verdienvermogen, althans
III. subsidiair: tot vergoeding van € 307.289,- ten titel van schade wegens verlies verdienvermogen althans
IV. meer subsidiair: tot vergoeding van € 132.051,- ten titel van schade wegens verlies verdienvermogen;
V. tot vergoeding van de wettelijke rente over de verschenen schade,
met veroordeling van het ziekenhuis in de kosten van de procedure.
3.2. Het ziekenhuis voert verweer in het incident. Op de stellingen en verweren van partijen zal hierna worden ingegaan.
4. De beoordeling in het incident
4.1. Vooropgesteld moet worden dat voor een provisionele vordering tot het treffen van een voorlopige voorziening op de voet van art. 223 Rv Pro is vereist dat een bodemprocedure aanhangig is, dat samenhang bestaat tussen hetgeen bij wijze van voorlopige voorziening wordt gevorderd en het gevorderde in de bodemzaak en dat de eiser een voldoende belang heeft bij zijn vordering in die zin dat van hem niet gevergd kan worden dat hij de afloop van de bodemzaak afwacht. Aan de eerste twee vereisten is zonder meer voldaan, zo volgt uit het voorgaande. Ook aan het derde vereiste is voldaan, nu [eiser] aan de hand van de door hem overgelegde stukken, waaruit blijkt van achterstanden in de betaling van zijn hypotheeklasten en een dreigende openbare verkoop wanneer de achterstand in december 2009 niet is ingelopen, voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat van een financiële noodsituatie aan zijn zijde sprake is, zodat hij voldoende belang heeft bij de provisionele vordering.
4.2. Daarmee wordt toegekomen aan de inhoudelijke beoordeling van de incidentele vordering, waarbij de belangen van de beide partijen zullen moeten worden afgewogen tegen de achtergrond van de te verwachten resterende duur van de bodemzaak en de proceskansen daarin. Aangezien de gevorderde voorlopige voorziening een geldvordering betreft, komt het erop aan of het bestaan en de omvang van de vordering in voldoende mate vaststaan om deze vooruitlopend op de beslissing in de hoofdzaak toe te wijzen, rekening houdend met het restitutierisico. Gelet op de aard van de te geven beslissing bevat het hierna volgende slechts voorlopige oordelen.
4.3. Vaststaat dat het ziekenhuis onzorgvuldig heeft gehandeld doordat er bij de behandeling van de onderbeenbreuk te lang is gedraald met het besluit tot operatieve sanering van een pseudoarthrose en met de correctie van de stand van het been (hierna ook: het delay). De vraag die in deze procedure aan de orde is, is of en zo ja, in welke mate [eiser] als gevolg van het delay schade heeft geleden en zal lijden. In het kader van de gevraagde voorlopige voorziening heeft [eiser] met name de aandacht gevestigd op de schade wegens verlies aan verdienvermogen. De rechtbank zal zich daar dan ook vooral op richten.
4.4. [eiser] stelt zich op het standpunt dat hij als gevolg van het onzorgvuldig handelen van het ziekenhuis niet meer in staat is zijn vroegere functie van vrachtwagenchauffeur uit te oefenen. Uitgaande van de conclusies van arbeidsdeskundige [registerarbeidsdeskundige], die [eiser] merendeels onderschrijft, moet het ervoor worden gehouden dat [eiser], in de hypothetische situatie, het delay weggedacht, in staat zou zijn geweest een functie als chauffeur van een betonmixer uit te oefenen, waarmee hij een bruto-jaarsalaris van € 25.500,-- bruto zou hebben kunnen verdienen. In de werkelijke situatie waarin [eiser] zich thans bevindt, dient ervan te worden uitgegaan dat hij tot zijn 65e in een uitkeringssituatie zal verkeren, althans subsidiair, dat hij op enig moment een WSW-functie zou zijn gaan uitoefenen, aldus [eiser].
4.5. Bij de beoordeling van een eventueel verlies aan verdienvermogen gaat het erom het verschil vast te stellen tussen wat feitelijk sinds het delay aan inkomsten is en zal (kunnen) worden ontvangen en wat dat zou zijn geweest als geen sprake zou zijn geweest van een delay. Hiertoe zal een vergelijking moeten worden gemaakt van de hypothetische arbeids- en inkomenssituatie van [eiser] zoals die zich zonder delay na het ongeval op 30 september 2000 zou hebben ontwikkeld en de situatie waarin hij door het delay is komen te verkeren. Ter beoordeling van deze laatste situatie is, onder meer, van belang wat nu precies de gevolgen van het delay zijn, welke beperkingen [eiser] daardoor ondervindt en in hoeverre deze van invloed zijn op zijn verdienvermogen. In dit verband dient de vraag te worden beantwoord of bij [eiser] restcapaciteit tot het verwerven van inkomen bestaat en zo ja, vanaf welk moment en in welke mate.
4.6. De medisch adviseurs van beide partijen hebben – nu zij daarover kennelijk geen overeenstemming konden verkrijgen – ieder twee beperkingenprofielen opgesteld aan de hand van de conclusies en bevindingen van [deskundige]: één op grond van de door [deskundige] genoemde klachten na het ongeval maar uitgaande van medisch adequaat handelen, en één op grond van de klachten na het ongeval én het onzorgvuldig handelen van het ziekenhuis. Vervolgens hebben partijen zich gezamenlijk gewend tot Adee Arbeidsdeskundig Advies. Arbeidsdeskundige [arbeidsdeskundige 2] heeft aan de hand van de vier beperkingenprofielen een arbeidsdeskundig onderzoek verricht waarna zij haar bevindingen in een rapport heeft neergelegd (rov. 2.12.). Zij concludeert dat (uitgaande van de vier beperkingenprofielen) [eiser] niet meer in staat is zijn oude functie van vrachtwagenchauffeur uit te oefenen, met name omdat zitten in die functie meer dan 1 uur per gehele werkdag voorkwam. In de hypothetische situatie – het delay weggedacht – zijn volgens [arbeidsdeskundige 2] (uitgaande van de beide beperkingenprofielen) geschikte functies voor [eiser] voorhanden. Ook in de feitelijke situatie, mèt delay, geldt volgens [arbeidsdeskundige 2] dat voor [eiser] passende functies voorhanden zijn, zij het dat wanneer wordt uitgegaan van het beperkingenprofiel van [eiser] minder functies geschikt zijn. Wanneer geen sprake zou zijn van rugklachten zou met passende arbeid zo’n € 23.625,-- bruto per jaar verdiend kunnen worden. Rekeninghoudend met de rugklachten zou [eiser] zo’n € 20.553,67 bruto per jaar kunnen verdienen, aldus [arbeidsdeskundige 2].
4.7. [eiser] baseert zich echter vooral op de rapportage van arbeidsdeskundige [registerarbeidsdeskundige]. Hij concludeert op grond van alle vier beperkingenprofielen (dus met en zonder delay) dat [eiser] niet langer geschikt is voor zijn werk als vrachtwagenchauffeur. Voorts volgt uit zijn rapport dat [eiser] mèt en zonder delay de functie van chauffeur van een betonmixer zou kunnen uitoefenen. Op grond van het beperkingenprofiel van het ziekenhuis is er volgens [registerarbeidsdeskundige] geen sprake van een verminderde verdiencapaciteit ten opzichte van de situatie zonder delay, maar de kans op het verkrijgen van werk is wel afgenomen. Uitgaande van het beperkingenprofiel van [eiser] is [registerarbeidsdeskundige] van mening dat het delay heeft geleid tot een verminderde verdiencapaciteit ten opzichte van de situatie zonder delay. Er is sprake van een aanmerkelijk verminderde kans op het verkrijgen van passend werk, aldus [registerarbeidsdeskundige]. Begrijpt de rechtbank het rapport van [registerarbeidsdeskundige] goed, dan zit dat vooral in het feit dat in de feitelijke situatie minder passende functies voorhanden zijn. Wanneer vervolgens zou worden uitgegaan van de door [registerarbeidsdeskundige] genoemde bedragen bij de diverse situaties, zou geconcludeerd kunnen worden dat uitgaande van de beperkingenprofielen van [eiser] sprake is van verlies aan verdienvermogen als gevolg van het ongeval.
4.8. Het ziekenhuis heeft tegen de provisionele vordering onder meer aangevoerd dat blijkens het rapport van [arbeidsdeskundige 2] het delay niet heeft geleid tot een verminderde restverdiencapaciteit en dat met name de rugproblematiek een knelpunt vormt bij het duiden van passend werk maar dat die problematiek los staat van het delay. Gelet reeds op die verweren, waarvan in dit stadium van de procedure niet kan worden gezegd dat deze geen hout snijden, kan naar het oordeel van de rechtbank niet worden gezegd dat thans in voldoende mate vast is komen te staan dat [eiser] als gevolg van het delay schade lijdt wegens verlies aan verdienvermogen althans in die omvang dat thans kan worden gezegd dat die totale schade het reeds aan voorschotten uitgekeerde bedrag van bijna € 80.000,-- overschrijdt. Thans valt nog niet te overzien – en daarover heeft nog onvoldoende debat plaatsgevonden – wat de precieze impact van de rugklachten is op de schadevordering van [eiser] en hoe tegen de arbeidsdeskundige rapportages moet worden aangekeken.
4.9. De (omvang van de) overige meer wezenlijke schadeposten - de kosten huishoudelijke hulp en het verlies aan zelfwerkzaamheid – worden door het ziekenhuis – onder verwijzing naar het rapport van [arbeidsdeskundige 2] – bestreden. Ook met betrekking tot deze schadeposten kan, ook nu bewijs van de omvang van die schadeposten vooralsnog niet voorhanden is, niet worden gezegd dat het bestaan en de omvang van de vordering in voldoende mate vaststaat om toewijzing van een voorschot te rechtvaardigen.
4.10. De slotsom is dat de gevraagde voorziening zal worden afgewezen. [eiser] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het incident, tot op heden aan de zijde van het ziekenhuis begroot op € 452,--.
3. De beslissing
De rechtbank, recht doende
in het incident
wijst de gevraagde voorziening af;
veroordeelt [eiser] in de kosten van de procedure in het incident, tot aan deze uitspraak aan de zijde van het ziekenhuis begroot op € 452,-- voor salaris advocaat;
in de hoofdzaak
verwijst de zaak naar de rol van 23 december 2009 voor conclusie van antwoord;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. A.E.B. ter Heide en in het openbaar uitgesproken op 11 november 2009.
cc: SG