Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ARNHEM
Sector kanton
Locatie Wageningen
zaakgegevens 601409 \ CV EXPL 09-1072 \ mb364
uitspraak van 2 december 2009
vonnis
in de zaak van
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Huizing Belastingadviseurs B.V.
gevestigd te Heelsum
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Huizing & De Grooth Accountants B.V.
gevestigd te Amsterdam
gemachtigde voor partij sub 1 en 2 mr. J.W. Klinckhamers
eisende partij in conventie
verwerende partij in reconventie
tegen
1. [gedaagde sub 1 in conventie]
wonende te [woonplaats]
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[rechtspersoon Y], h.o.d.n. [handelsnaam]
gevestigd te [vestigingsplaats]
gemachtigde voor partij sub 1 en 2 mr. L. Alberts
gedaagde partij in conventie
eisende partij in reconventie
Partijen worden afzonderlijk aangeduid als Huizing Belastingadviseurs, Huizing & De Grooth, [gedaagde sub 1 in conventie] en [rechtspersoon Y]. Eisende partijen worden gezamenlijk aangeduid als Huizing c.s. en gedaagde partijen als [gedaagden c.s. in conventie] telkens in enkelvoud.
1. Het verloop van de procedure
1.1 Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 13 mei 2009
- de ten behoeve van de comparitie ontvangen producties
- de comparitie van partijen op 7 juli 2009 en de daarvan gehouden aantekeningen
- de wijziging van eis zoals aangekondigd bij brief van Huizing c.s. van 3 juli 2009
- de conclusie van antwoord in reconventie tevens houdende producties in reconventie.
1.2 Vervolgens is de zaak aangehouden voor schikkingonderhandelingen. Bij brief van
2 september 2009 van de zijde van [gedaagden c.s. in conventie] is vonnis gevraagd.
2. De vaststaande feiten
2.1 Huizing Belastingadviseurs en Huizing & De Grooth zijn nauw met elkaar verweven en zijn gevestigd in hetzelfde kantoorpand.
2.2 [gedaagde sub 1 in conventie] is op 26 oktober 1992 in dienst getreden van Huizing & De Grooth als accountant. Op 26 februari 2000 hebben deze partijen een nieuwe arbeidsovereenkomst getekend. In de considerans van deze arbeidsovereenkomst is opgenomen dat Huizing & De Grooth en Huizing Belastingadviseurs nauw samenwerken en dat een onderscheid van de werkzaamheden ten behoeve van de onderscheiden vennootschappen niet altijd eenvoudig te maken is. De arbeidsovereenkomst bevat een concurrentie/relatiebeding (artikel 12) dat voor zover van belang als volgt luidt:
a. Het is de accountant verboden, welk verbod hij als zodanig accepteert, in de
gemeente Ede of binnen een straal van 50 kilometer met het huidige gemeentehuis
van de gemeente Ede als middelpunt, binnen een tijdvak van drie jaren na beëindiging van de dienstbetrekking in enigerlei vorm een kantoor (zaak) gelijk, gelijksoortig of aanverwant aan dat van Huizing & de Grooth en Huizing Belastingadviseurs te vestigen, te drijven, mede te drijven, of te doen drijven, hetzij direct, hetzij indirect, alsmede financieel in welke vorm dan ook bij een dergelijk(e) kantoor (zaak) belang te hebben, direct of indirect, of daarin of daarvoor op enigerlei wijze werkzaam te zijn, hetzij tegen vergoeding, hetzij om niet, of daarin een aandeel van welke aard dan ook te hebben.
Onder een kantoor (zaak) gelijk, gelijksoortig of aanverwant aan dat van Huizing &
de Grooth/Huizing Belastingadviseurs B.V. wordt in ieder geval gerekend een
accountantskantoor, belastingadvieskantoor, economisch-juridisch adviesbureau,
accountants-administratiekantoor, administratie-boekhoudkantoor, advocaten- en/of
notariskantoor, makelaarskantoor, assurantiekantoor en bankinstelling waaraan
accountants en/of belastingconsulenten en assistenten zijn of zullen worden
verbonden.
b. Het vorenstaande beding is eveneens van toepassing indien overtreding van het
gebod geschiedt vanuit een plaats, buiten vorenbedoeld gebied gelegen doch binnen
dat gebied in feite wordt geëffectueerd c.q. tot uiting komt.
c. Het is de accountant verboden binnen een tijdvak van drie jaren na beëindiging van
de dienstbetrekking direct of indirect gebruik te maken van de diensten van hen die
ten tijde van de beëindiging van de dienstbetrekking dan wel in de drie daaraan
voorafgaande jaren in dienst van Huizing & de Grooth en/of Huizing
Belastingadviseurs B./V. waren.
d. Het is de accountant verboden binnen drie jaar na het dienstverband zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van Huizing & de Grooth en/of Huizing Belastingadviseurs B.V. (oud) relaties/klanten van Huizing & de Grooth en/of Huizing Belastingadviseurs B.V. direct of indirect te benaderen, te adviseren, te assisteren en te bedienen dan wel met hen zaken te doen in de ruimste zin des woords.
e. Bij overtreding van het in dit artikel opgenomen verbod onder a.b.c. en/of d. verbeurt de accountant ten behoeve van Huizing & de Grooth/Huizing Belastingadviseurs B.V. zonder dat sommatie of ingebrekestelling zal zijn vereist, een direct, zonder rechtelijke tussenkomst opeisbare, niet voor matiging vatbare boete van ƒ 250.000 per overtreding alsmede een boete groot ƒ 10.000 voor elke dag dat die overtreding voortduurt, onverminderd de gehoudenheid van de accountant tot betaling aan Huizing & de Grooth en/of Huizing Belastingadviseurs van een volledige schadevergoeding te dezer zake.
2.3 In 2007 hebben partijen afspraken gemaakt met in verband met de beëindiging van het dienstverband van [gedaagde sub 1 in conventie]. Deze afspraken zijn neergelegd in een overeenkomst van 16 mei 2007 (hierna de “overeenkomst”). Deze overeenkomst bevat onder meer de volgende bepalingen:
Artikel 3 Non Pro-concurrentie en relatiebeding
3.1 Het bepaalde in artikel 12 lid Pro a tot en met e van de arbeidsovereenkomst wordt vervangen door hetgeen hierna in dit artikel onder 4.1 tot en met 4.7 wordt bepaald (bedoeld is artikel 3.1- 3.7 – ktr):
Het is [gedaagde sub 1 in conventie], [rechtspersoon X]., [rechtspersoon Y] en [rechtspersoon X II] niet toegestaan, welk verbod zij als zodanig accepteren, binnen een tijdvak drie jaren na het einde van de dienstbetrekking in de gemeente Ede in enigerlei vorm een kantoor (zaak) gelijk, gelijksoortig of aanverwant aan dat van Huizing te vestigen, drijven of te doen drijven, hetzij direct hetzij indirect, alsmede financieel in welke vorm dan ook, bij een dergelijk(e) kantoor (zaak) belang te hebben, direct of indirect, of daarin een aandeel van welke aard dan ook te hebben. Dientengevolge wordt aan [gedaagde sub 1 in conventie], [rechtspersoon X]., [rechtspersoon Y] en [rechtspersoon X II] toegestaan om in de huidige woning van [gedaagde sub 1 in conventie] te [woonplaats] het beroep van accountant uit te oefenen, respectievelijk een accountant-administratiekantoor te exploiteren.
3.2 Het is [gedaagde sub 1 in conventie], [rechtspersoon X]., [rechtspersoon Y] en [rechtspersoon X II] niet toegestaan, welk verbod zij als zodanig accepteren, binnen een tijdvak van drie jaren na het einde van de dienstbetrekking in de gemeente Ede in enigerlei vorm, hetzij tegen vergoeding, hetzij om niet, samen te werken met dan wel werkzaam te zijn voor een kantoor (zaak) gelijk, gelijksoortig of aanverwant aan dat van Huizing.
3.3. Onder kantoor (zaak) gelijk, gelijksoortig of aanverwant aan dat van Huizing wordt in ieder geval gerekend een accountantskantoor, belastingadvieskantoor, economisch-juridisch adviesbureau accountants-administratiekantoor, administratie-boekhoudkantoor, advocaten- en/of notariskantoor, makelaarskantoor, assurantiekantoor en bankinstelling waaraan accountants en/of belastingconsulenten en assistenten zijn of zullen worden verbonden.
3.4. Artikel 3.1 en 3.2 zijn eveneens van toepassing indien overtreding van het verbod geschiedt vanuit een plaats die buiten vorenbedoeld gebied gelegen is doch binnen dat gebied in feite wordt geëffectueerd c.q. tot uiting komt.
3.5 Het is [gedaagde sub 1 in conventie], [rechtspersoon X]., [rechtspersoon Y] en [rechtspersoon X II] niet toegestaan om, anders dan na schriftelijke toestemming van Huizing, het huidige personeel van Huizing in dienst te nemen. Bij de vaststelling van het huidige personeel wordt als uitgangspunt genomen het personeel dat op 1 mei 2007 bij Huizing in dienst is. Een lijst met namen van de betreffende personeelsleden is aan deze overeenkomst aangehecht als bijlage 1.
3.6 Het is [gedaagde sub 1 in conventie], [rechtspersoon X]., [rechtspersoon Y] en [rechtspersoon X II] binnen een tijdvak van drie jaren na het einde van de dienstbetrekking niet toegestaan diensten te verlenen aan ondernemingen en personen die hun vestigingsplaats of plaats van bedrijfsuitoefening respectievelijk hun woonplaats hebben op het grondgebied van de huidige gemeente Ede.
3.7 Het is [gedaagde sub 1 in conventie], [rechtspersoon X]., [rechtspersoon Y] en [rechtspersoon X II] gedurende een tijdvak van tien jaren na het einde van de dienstbetrekking niet toegestaan diensten te verlenen aan (voormalige) klanten van Huizing. Onder (voormalige) klanten van Huizing worden in dit verband verstaan ondernemingen en personen waaraan Huizing in een periode van drie jaren voorafgaand aan het einde van de dienstbetrekking diensten heeft verleend.
3.8 Het is [gedaagde sub 1 in conventie], [rechtspersoon X]., [rechtspersoon Y] en [rechtspersoon X II] gedurende een tijdvak van drie jaren na het einde van de dienstbetrekking niet toegestaan op het grondgebied van de huidige gemeente Ede commercieel op enigerlei wijze actief te zijn, waaronder partijen mede verstaan het houden van lezingen en/of het (doen) plaatsen van advertenties of wervende publicaties in kranten, tijdschriften, dan wel brochures of mailing en het lidmaatschap van business- en/of serviceclubs.
Artikel 7 Boete Pro
Bij overtreding door [gedaagde sub 1 in conventie], [rechtspersoon X]., [rechtspersoon Y] en [rechtspersoon X II] van enige bepaling uit de beëindigingsovereenkomst respectievelijk bij niet nakoming daarvan, zullen [gedaagde sub 1 in conventie], [rechtspersoon X]. [rechtspersoon Y] en [rechtspersoon X II] hoofdelijk voor het geheel ten behoeve van Huizing een direct, zonder rechterlijke tussenkomst opeisbaar zijnde, niet voor matiging vatbare, boete verbeuren ad € 113.500 (zegge: eenhonderddertien-duizendvijfhonderd euro) per overtreding, alsmede een boete ad € 4.500 (zegge: vierduizendvijfhonderd euro) voor elke dag of gedeelte van een dag dat die overtreding voortduurt, zulks onverminderd het recht van Huizing om in plaats van voormelde boete(s) volledige schadevergoeding te vorderen.
2.4. Na de beëindiging van het dienstverband bij Huizing c.s. heeft [gedaagde sub 1 in conventie] via [rechtspersoon Y], in welke vennootschap [gedaagde sub 1 in conventie] indirect de aandelen houdt, werkzaamheden verricht. [rechtspersoon Y] houdt zich volgens haar statutaire omschrijving bezig met (interim) management- en accountancyactiviteiten, managementadvies, fiscale advisering en dienstverlening. [rechtspersoon Y] is gevestigd aan [straat en huisnummer] te [woonplaats], het woonadres van [gedaagde sub 1 in conventie]. Deze werkzaamheden zijn verricht behalve vanuit het vestigingsadres, ook vanuit een dichtbij gelegen pand aan het adres [straat en nummer] te [woonplaats]. De heren [A] en [B] en mevrouw [C] (hierna “[C]”) hebben in opdracht van [gedaagden c.s. in conventie] werkzaamheden verricht. [C] is vermeld op bijlage 1 bij de overeenkomst als bedoeld in artikel 3.5 van de overeenkomst.
2.5 Bij brief van 8 juli 2008 heeft Huizing c.s. [gedaagden c.s. in conventie] aangeschreven wegens een gestelde schending van de overeenkomst en aangekondigd aanspraak te zullen maken op de contractueel overeengekomen boete. Bij brief van 22 juli 2008 heeft Huizing deze sommatie herhaald.
2.6 Huizing c.s. heeft [gedaagden c.s. in conventie] in kort geding gedagvaard kort gezegd tot nakoming van de overeenkomst. Bij vonnis van 8 oktober 2008 zijn de vorderingen van Huizing afgewezen. Huizing c.s. heeft daarop spoedappel ingesteld. Bij arrest van 27 januari 2009 heeft het Hof voorshands aannemelijk geacht dat sprake is van een schending van de hiervoor geciteerde artikelen 3.1 en 3.5, maar niet dat de artikelen 3.6 - 3.8 worden overtreden. Het Hof heeft de gevorderde boete afgewezen en geen dwangsom opgelegd.
2.7 Op 1 februari 2009 heeft [gedaagden c.s. in conventie] een overeenkomst tot indeplaatsstelling gesloten in verband met de kantoorruimte aan de [straat en nummer]. Blijkens een overeenkomst van 2 februari 2009 heeft hij bedrijfsactiva verkocht. Voorts zijn er overeenkomsten gesloten ter beëindiging van de contracten met de heren [A] en [B] en mevrouw [C].
3. De vordering en het verweer
in conventie
3.1 Huizing c.s. vordert - kort samengevat - :
(1) een verbod aan [gedaagden c.s. in conventie] tot overtreding van de artikelen 3.1, 3.5, 3.7 en/of 3.8 van de overeenkomst, op straffe van een dwangsom van € 5.000,00 voor iedere dag dat dit verbod wordt overtreden;
(2) hoofdelijke veroordeling van [gedaagden c.s. in conventie] tot betaling van de contractuele boete van € 6.309.500,00 te vermeerderen met € 4.500,00 per overtreding van een van de sub (1) genoemde bepalingen, voor iedere dag dat de overtreding voortduurt vanaf 11 maart 2009;
(3) hoofdelijke veroordeling van [gedaagden c.s. in conventie] tot betaling van € 7.021,00 voor de kosten van Hoffman Bedrijfsrecherche;
(4) hoofdelijke veroordeling van [gedaagden c.s. in conventie] in de kosten van de procedure.
3.2 [gedaagden c.s. in conventie] voert verweer. Op de stellingen van partijen zal hierna, voor zover
van belang, worden ingegaan.
in reconventie
3.3 [gedaagden c.s. in conventie] vordert in reconventie – kort samengevat - :
(1) een verklaring voor recht dat Huizing c.s. onrechtmatig jegens hem heeft gehandeld en dus schadeplichtig is;
(2) Huizing c.s. te veroordelen tot betaling van een voorschot op de door hem geleden schade van € 100.000,00;
(3) Huizing c.s. te veroordelen tot betaling van schadevergoeding nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
(4) veroordeling van Huizing c.s. in de kosten van de procedure.
3.4 Huizing c.s. voert verweer. Op de stellingen van partijen zal hierna, voor zover van belang, worden ingegaan.
4. De beoordeling van het geschil
in conventie
4.1 Huizing c.s. stelt dat [gedaagden c.s. in conventie] de overeenkomst op de volgende punten overtreedt of heeft overtreden:
(a) het kantoor aan de [straat en nummer] is in strijd met artikel 3.1;
(b) het inhuren van de diensten van [C] is strijdig met artikel 3.5;
(c) [gedaagden c.s. in conventie] verricht werkzaamheden voor ondernemingen in Ede en dat is in strijd met artikel 3.6;
(d) [gedaagden c.s. in conventie] werkt voor relaties van Huizing c.s. en dat is in strijd met artikel 3.7
(e) [gedaagden c.s. in conventie]. is commercieel actief geweest in de gemeente Ede en dat is in strijd met artikel 3.8.
4.2 De kantonrechter zal hierna deze verwijten bespreken. De kantonrechter stelt daarbij het volgende voorop. Voor elk van de verwijten van Huizing c.s. geldt dat het aankomt op een uitleg van de betekenis en reikwijdte van verboden die zijn opgenomen in de overeenkomst. De vraag hoe in een schriftelijk contract de verhouding tussen partijen is geregeld kan volgens de Haviltexnorm niet alleen worden beantwoord op grond van een zuiver taalkundige uitleg van de bepalingen van het contract. "Voor de beantwoording van die vraag komt het immers aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten" (NJ 1981, 635 en zie ook NJ 2007, 575 (Du Pont/Meijer). De kantonrechter kent in dit verband ook betekenis toe aan het feit dat het hier gaat om twee professionele partijen die zich bij de totstandkoming van de overeenkomt hebben voorzien van deskundige bijstand en waarvan dus aangenomen moet worden dat zij zich volledige rekenschap hebben gegeven van de betekenis en gevolgen van hun afspraken en hebben toegezien op de juiste vastlegging daarvan.
Ad (a) – Werkzaamheden in Ede buiten woonhuis (artikel 3.1)
4.3 Tussen partijen is niet in geschil dat [gedaagde sub 1 in conventie] werkzaamheden heeft uitgevoerd, niet alleen vanuit zijn woonadres op [nummer], maar ook vanuit een pand even verderop in de straat op nr. [huisnummer]. [gedaagden c.s. in conventie] betwist niet dat dit naar de letter van artikel 3.1 niet is toegestaan, maar voert aan dat geen sprake is van strijd met wat partijen hebben beoogd. Partijen verschillen daarover echter van mening. Huizing c.s. stelt dat het er om ging dat [gedaagden c.s. in conventie] niet commercieel actief zou worden in de gemeente Ede en dat [gedaagden c.s. in conventie] zo gauw zijn werkzaamheden zich zodanig zouden professionaliseren dat hij meer ruimte nodig zou hebben dan zijn eigen woonhuis bood, hij zich buiten Ede zou dienen te vestigen. [gedaagden c.s. in conventie] daarentegen voert aan dat het hem was toegestaan vanuit zijn eigen woonbuurtje in [woonplaats] werkzaamheden te ontplooien. Hij duidt dat kantoor op nr. [huisnummer] aan als een “back office”, noodzakelijk omdat het, gelet op zijn thuissituatie met een gezin met drie kinderen, niet goed mogelijk was om vandaar uit zakelijke activiteiten te ontplooien die tevens voorzagen in de vereiste werkomstandigheden voor de mensen die voor hem werkten. Hij voert in dit verband ook aan dat Huizing c.s. geen nadeel heeft geleden van het feit dat hij werkzaamheden heeft verricht vanuit een tweede adres en dat de aanspraak van Huizing c.s. op de beweerdelijk verbeurde boete misbruik van recht oplevert.
4.4 De kantonrechter is van oordeel dat artikel 3.1 niet zo uitgelegd moet worden dat het [gedaagden c.s. in conventie] was toegestaan om elders in de gemeente Ede ruimte te huren om van daaruit de werkzaamheden uit te oefenen die hij heeft uitgeoefend. Dat die ruimte een paar huizen verderop was, is in dit verband niet relevant. Aangenomen moet worden dat het bedoeling was om de mogelijkheden van [gedaagden c.s. in conventie] om te werken in de gemeente Ede zoveel mogelijk te beperken en daartoe alleen werkzaamheden van zeer beperkte omvang, namelijk alleen vanuit zijn woonhuis, toe te staan. De kantonrechter merkt in dit verband op dat het concurrentiebeding in de overeenkomst een versoepeling betekende van het verbod in de arbeidsovereenkomst. Het ligt niet in de rede dat die versoepeling, die dus een uitzondering betekende op het concurrentieverbod in de arbeidsovereenkomst, ruim uit te leggen.
Die rede kan ook niet gevonden worden in het feit dat, zoals [gedaagde sub 1 in conventie] stelt, zijn huiselijke situatie meebracht dat hij thuis niet goed kon werken. Ten tijde van het huren van de kantoorruimte op nr. [huisnummer] was die thuissituatie immers niet anders dan bij het sluiten van de overeenkomst. [gedaagden c.s. in conventie] wist dus, althans had moeten begrijpen, dat de met Huizing c.s. te maken afspraak een ernstige beperking van zijn zakelijke mogelijkheden in de gemeente Ede inhield en dat dat ook precies was wat Huizing c.s. beoogde. Dezelfde redenering gaat op voor de mogelijkheden om derden te werk te stellen.
4.5 Samengevat is de conclusie van de kantonrechter dat [gedaagden c.s. in conventie] door werkzaamheden te verrichten in de gemeente Ede buiten zijn woonhuis in strijd heeft gehandeld met artikel 3.1.
4.6 Voor zover [gedaagden c.s. in conventie] heeft willen betogen dat Huizing c.s. geen beroep toekomt op dit verbod dan wel op de op overtreding gestelde boete, gaat dit betoog niet op. Het verbod heeft nu juist zoals hiervoor overwogen de strekking om [gedaagde sub 1 in conventie] te beperken in zijn mogelijkheden om in de gemeente Ede werkzaam te zijn in zijn oude vak en daarmee concurrentie met zijn oude werkgever te beperken. Dat geldt dan zowel voor de direct merkbare concurrentie als voor de mogelijkheid dat [gedaagden c.s. in conventie] de mogelijkheid zou krijgen om weer iets nieuws op te bouwen om daarmee op termijn te kunnen concurreren. Daarmee verdraagt zich niet dat Huizing c.s. eerst zou moeten aantonen dat zij daadwerkelijk nadeel heeft ondervonden van de concurrentie. Op de gevolgen van de overtreding van het verbod komt de kantonrechter hierna terug.
Ad (b) – Inhuren voormalige werknemers (artikel 3.5)
4.7 Tussen partijen is niet in geschil dat [C] werkzaamheden heeft verricht voor [gedaagden c.s. in conventie] [C] is vermeld op de lijst aangehecht als bijlage 1 bedoeld in artikel 3.5 van de overeenkomst. Ook op dit punt erkent [gedaagde sub 1 in conventie] dat naar de letter sprake is van overtreding van de overeenkomst. [gedaagden c.s. in conventie] heeft echter aangevoerd dat Huizing c.s. geen beroep toekomt op deze bepaling omdat (i) [C] niet bij hem in dienst is getreden maar op detacheringbasis heeft gewerkt en (ii) niet rechtstreeks is overgegaan van Huizing c.s. naar [gedaagden c.s. in conventie] Zij heeft zelf ontslag genomen bij Huizing c.s. Vervolgens heeft zij met toestemming van Huizing c.s. (onder meer) gewerkt voor een ander accountantskantoor in de directe omgeving en een andere werkgever/opdrachtgever, alvorens voor [gedaagden c.s. in conventie] te gaan werken. De kantonrechter bespreekt eerst het tweede argument.
4.8 De kantonrechter is met [gedaagden c.s. in conventie] van oordeel dat betekenis toekomt aan het feit dat [C] op eigen initiatief uit dienst is getreden bij Huizing c.s. om vervolgens, zoals [gedaagden c.s. in conventie] onbetwist heeft aangevoerd, met toestemming van Huizing c.s. in dienst te treden van een ander met Huizing c.s. concurrerend kantoor. Artikel 3.5 verbiedt het in dienst nemen van huidig personeel, waarbij huidig wordt gedefinieerd als het personeel dat op 1 mei 2007 in dienst was. De bedoeling van deze bepaling kan niet anders zijn geweest dan het vermijden van een situatie waarin kennis van de werkprocessen, de werkzaamheden en de klanten van Huizing c.s. rechtstreeks, dat wil zeggen van Huizing c.s. naar [gedaagden c.s. in conventie] overgaat. Die situatie doet zich hier niet voor. [C] heeft eerst voor andere opdrachtgevers gewerkt. Haar kennis is dus niet “vers”. De kantonrechter is van oordeel dat het begrip huidig in 3.5 niet een statisch begrip is. Werknemers die uit dienst treden bij Huizing c.s. verliezen die status, behoudens bijzondere omstandigheden die niet zijn gesteld of gebleken. Er is dus geen sprake van schending van 3.5. Hetgeen partijen overigens in verband met dit artikel hebben aangevoerd behoeft dus geen bespreking meer.
Ad (c) –Werkzaamheden voor bedrijven gevestigd in Ede (artikel 3.6)
4.9 Huizing c.s. verwijt [gedaagden c.s. in conventie] dat hij werkzaamheden heeft verricht voor [bedrijf E] en [bedrijf F], twee thans in Ede gevestigde bedrijven. [gedaagden c.s. in conventie] heeft dat niet betwist maar heeft aangevoerd dat deze bedrijven tot 14 juli 2008 niet gevestigd waren in de gemeente Ede en dat deze situatie niet valt onder het bereik van artikel 3.6. Huizing c.s. heeft daartegenover gesteld dat het verbod ziet op alle in Ede gevestigde ondernemingen ongeacht of deze eerder elders gevestigd waren.
4.10 Ook hier is naar de letter sprake van schending van artikel 3.6. De twee genoemde bedrijven zijn immers in Ede gevestigd. De kantonrechter is echter van oordeel dat partijen met deze bepaling niet het oog hebben gehad op de uitzonderlijke situatie die nu aan de orde is, namelijk van een klant (er is sprake van twee gerelateerde bedrijven) van [gedaagden c.s. in conventie] die verhuist naar Ede. Van schending van de strekking van artikel 3.6. zoals dat partijen voor ogen heeft gestaan, is dus geen sprake.
Ad (d) – Werkzaamheden voor klanten van Huizing c.s. (artikel 3.7)
4.11 Huizing c.s. heeft gesteld dat zij het vermoeden heeft dat [gedaagden c.s. in conventie] werkzaamheden heeft verricht voor [bedrijf G]., [bedrijf H]., [bedrijf I], [bedrijf J], en [bedrijf K] Zij baseert dat vermoeden met name op de lay out van de rapporten van de jaarrekeningen 2007 en wijst er op dat het gaat om vennootschappen waarvoor [gedaagde sub 1 in conventie] heeft gewerkt toen hij nog bij Huizing c.s. in dienst was. Huizing c.s. stelt voorts dat [gedaagden c.s. in conventie] haar toestemming heeft gevraagd om werkzaamheden te verrichten voor de laatstgenoemde drie vennootschappen en dat zij die heeft geweigerd. Huizing c.s. heeft betwist dat hij werkzaamheden heeft verricht voor genoemde vennootschappen.
4.12 De kantonrechter is van oordeel dat Huizing c.s. dit verwijt, na de betwisting van [gedaagden c.s. in conventie] onvoldoende heeft onderbouwd. Een overeenkomende lay out en een verzoek om voor een aantal van deze vennootschappen te mogen werken, welk verzoek niet is ingewilligd, bieden onvoldoende aanknopingspunten. Dit verwijt mist daarmee feitelijke grondslag.
Ad (e) – Verbod commercieel actief te zijn in Ede (artikel 3.8)
4.13 [gedaagde sub 1 in conventie] heeft volgens Huizing c.s. dit verbod overtreden door in juni 2008 een bijeenkomst van de Business Club De Gelderse Kring bij te wonen en op 23 oktober 2008 met [C] en [A] de Regio Business Dagen Gelderse Vallei te bezoeken. Dit zijn bijeenkomsten in de gemeente Ede die zich beide richten op de markt binnen de gemeente Ede, aldus Huizing c.s. [gedaagden c.s. in conventie] heeft deze stellingen niet, althans onvoldoende gemotiveerd, betwist zodat de kantonrechter de gegrondheid van dit verwijt als vaststaand aanneemt. [gedaagden c.s. in conventie] heeft wel aangevoerd dat Huizing c.s. deze overtreding niet ten grondslag legt aan de boete die zij vordert. Huizing c.s. heeft dat in zijn brief van 8 juli 2009 en de daarin geformuleerde eiswijziging alsnog gedaan.
Samenvatting inbreuken en aanspraken boete
4.14 Het bovenstaande leidt tot de conclusie dat [gedaagde sub 1 in conventie] de artikelen 3.1 en 3.8 heeft geschonden. De gestelde schending van de verboden in de artikelen 3.5, 3.6 en 3.7 is dus niet komen vast te staan. Dat brengt voor het gevorderde sub 1 mee dat de vordering ter zake van overtreding van de verboden in de artikelen 3.1 en 3.8 zal worden toegewezen. Wat er ook zij van de mogelijkheid om een dwangsom te verbinden aan overtreding van een contractueel beding waarop ook reeds een contractuele boete is gesteld, de kantonrechter zal de gevorderde dwangsom afwijzen nu niet valt in te zien welk belang Huizing c.s. daarbij heeft. Het enkele feit dat sprake is geweest van overtreding van een van de verbodsbepalingen en daarmee van het verbeuren van een boete, leidt niet tot de conclusie dat Huizing c.s. voldoende belang heeft bij de gevorderde dwangsom.
4.15 Huizing c.s. berekent de hoogte van de boete wegens de overtreding van artikel 3.1 blijkens het gestelde in de dagvaarding (punt 25) op een bedrag van tenminste
€ 1.274.500; € 113.500,00 + 258 dagen x € 4.500,00, waarbij Huizing c.s. rekent vanaf 26 juni 2008, het eerste moment dat het adres aan de [straat en nummer] op de website van [gedaagden c.s. in conventie] wordt vermeld, tot 11 maart 2009. Dat bedrag moet vermeerderd worden met € 4.500,00 per overtreding voor iedere dag dat de overtreding voortduurt vanaf 11 maart 2009 totdat Huizing c.s. artikel 3.1 en/of 3.8 van de beëindigingovereenkomst niet langer overtreedt.
4.16 Het meest verstrekkende argument van [gedaagden c.s. in conventie] tegen de gevorderde boete, is dat op de voet van artikel 6:92 BW Pro naast de sub 1 gevorderde nakoming geen ruimte bestaat voor het vorderen van de verbeurde boete. Dit argument gaat niet op. Waar sprake is van verplichtingen die telkens opnieuw nagekomen moeten worden en dus ook geschonden kunnen worden, kan aanspraak gemaakt worden op nakoming voor de toekomst terwijl tevens aanspraak gemaakt wordt op verbeurde boetes wegens overtredingen in het verleden.
4.17 [gedaagden c.s. in conventie] doet voorts een beroep op matiging van de verbeurde boete tot nihil. Daartoe voert hij aan dat hij nimmer de intentie heeft gehad om de gemaakte afspraken te overtreden en dat hij in de veronderstelling heeft verkeerd te handelen binnen de gemaakte afspraken. Na het arrest van het Hof, heeft hij onmiddellijk actie ondernomen om alsnog te voldoen aan de afspraken zoals nader geïnterpreteerd door het Hof. [gedaagden c.s. in conventie] voert voorts aan dat de bedongen boete in geen enkele verhouding staat tot het door Huizing c.s. als gevolg van de verweten overtreding van de gemaakte afspraken geleden schade. Huizing c.s. heeft niet gesteld, althans niet onderbouwd, dat zij schade heeft geleden. Ook gelet op de feiten en omstandigheden waartegen de verweten overtredingen hebben plaatsgevonden, bestaat er alle aanleiding om de boete te matigen, aldus [gedaagden c.s. in conventie] [gedaagden c.s. in conventie] legt voorts aan zijn beroep op matiging ten grondslag dat de boete slechts één enkel bedrag bevat voor een aantal overtredingen die uiteenlopend zijn van aard en ernst. Ten slotte voert [gedaagden c.s. in conventie] aan dat Huizing c.s. de redelijkheid van de hoogte van de gevorderde boetes niet heeft toegelicht.
4.18 Bij het gebruik van de bevoegdheid om de contractueel tussen partijen overeengekomen boete op de voet van artikel 6:94 BW Pro te matigen dient de rechter terughoudend te werk te gaan. De afspraken die partijen hebben gemaakt over de boete dienen hen immers te binden. De kantonrechter ziet in de omstandigheden van het geval echter aanleiding om de boete aanzienlijk te matigen. Tot die omstandigheden rekent zij niet de goede trouw van [gedaagden c.s. in conventie] zoals hij het zelf duidt. De verkeerde inschatting die [gedaagden c.s. in conventie] heeft gemaakt, dient voor zijn rekening te komen.
De kantonrechter acht wel van belang dat de overtredingen zoals die hebben plaatsgevonden, beperkt van omvang en van effect waren; een kleine kantoorruimte in een woonwijk in [woonplaats] waarbij niet is komen vast te staan dat [gedaagden c.s. in conventie] zich daarmee daadwerkelijk heeft bewogen op het terrein voorbehouden aan Huizing c.s. In dit verband kent de kantonrechter wel betekenis toe aan het feit dat Huizing c.s. niet, althans niet onderbouwd, heeft gesteld dat zij schade heeft geleden door de handelwijze van [gedaagden c.s. in conventie] Weliswaar is schade geen voorwaarde voor het verbeuren van de boete maar de afwezigheid daarvan kan wel, zoals in dit geval, aanleiding vormen om de boete te matigen.
4.19 De kantonrechter matigt de boete voor de schending van artikel 3.1. tot
€ 113.500,00, het initiële bedrag dat partijen hebben gesteld op overtreding van het verbod van dit artikel. De kantonrechter ziet geen aanleiding voor een verdere matiging. Artikel 3.1. bevat één van de belangrijkste onderdelen van het geheel van afspraken dat partijen hebben gemaakt en [gedaagden c.s. in conventie] is bij de totstandkoming van deze afspraak bijgestaan werd door een adviseur. Hij wist dus wat hij afsprak, althans hij kon dat weten. De kantonrechter overweegt dat aan de duur van de schending van dit verbod in wezen geen zelfstandige betekenis toekomt naast de andere verbodsbepalingen zoals het werken voor klanten van Huizing en het benaderen van bedrijven gevestigd in Ede. Nu niet is komen vast te staan dat die verbodsbepalingen zijn overtreden, ziet de kantonrechter aanleiding om de boete te fixeren op dit, op de enkele overtreding gestelde, bedrag. Voor de overtreding van artikel 3.8 gaat de kantonrechter uit van twee overtredingen en daarmee van het verbeuren van een boete van € 9.000,00. Tegen de gevorderde rente met ingang van 9 september 2008, de datum van de dagvaarding in kort geding, is geen verweer gevoerd. Deze zal dus worden toegewezen, behoudens over het bedrag van € 9.000,00, waarop eerst bij brief van 3 juli 2009 aanspraak is gemaakt, waarvoor bij laatstgenoemde datum zal worden aangeknoopt.
Kosten rapport Hoffman
4.20 Huizing c.s. vordert vergoeding van de kosten die gemoeid zijn geweest met het onderzoek van Hoffman Bedrijfsrecherche. Zij stelt deze kosten, onderbouwd met facturen, op € 7.021,00. Huizing c.s. voert in dit verband aan dat het nodig is geweest om deze kosten te maken, omdat [gedaagden c.s. in conventie] ontkende werkzaamheden te verrichten vanuit de [straatnaam] nr. [huisnummer] en dat [C] voor hem werkte. [gedaagden c.s. in conventie] heeft de noodzaak van dit onderzoek betwist omdat hij erkend zou hebben de opereren van uit het kantoor op nr. [huisnummer] en dat [C] voor hem werkte.
4.21 Op de voet van artikel 6:96 lid 2 sub b BW Pro bestaat aanspraak op vergoeding van redelijke kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid. Gelet op de verdenkingen van Huizing c.s. tegen [gedaagden c.s. in conventie] heeft Huizing c.s. aanspraak op vergoeding van kosten. Anders dan [gedaagden c.s. in conventie] heeft gesteld is het niet zo dat het feit dat een deel van de verdenkingen niet is komen vast te staan, meebrengt dat (een deel van) de kosten van het rapport zonder grond zijn gemaakt. Alleen redelijke kosten komen voor vergoeding in aanmerking. De kantonrechter stelt deze redelijke kosten op € 5.000,00.
4.22 Nu de inbreuk in verband met de werkzaamheden van [C] niet is komen vast te staan, is alleen relevant het argument dat [gedaagden c.s. in conventie] zou hebben betwist dat hij werkzaamheden verrichte tevens vanuit het adres [straatnaam] nr. [huisnummer]. [gedaagden c.s. in conventie] heeft echter aangevoerd dat hij dat niet heeft betwist doch dat hij uitsluitend heeft betwist dat hij daarmee het verbod van artikel 3.1. heeft geschonden. Huizing c.s. heeft onvoldoende toegelicht waarom het niettemin nodig was, in verband met dit punt, nader onderzoek in te stellen. Huizing heeft daartoe haar vordering onvoldoende onderbouwd. Deze zal daarom worden afgewezen.
4.23 [gedaagden c.s. in conventie] zal als de grotendeels is het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van Huizing c.s. in deze procedure. Voor de hoogte van het salaris van de gemachtigde knoopt de kantonrechter aan bij de hoogte van het toegewezen bedrag.
in reconventie
4.24 Hetgeen hiervoor in conventie is overwogen en beslist dient hier als herhaald te worden beschouwd.
4.25 [gedaagden c.s. in conventie] legt aan zijn vordering ten grondslag (punt 24 eis in reconventie) de feitenweergave (…) zoals opgenomen in de pleitnota ten tijde van het kort geding, alsmede de integraal hierin opgenomen stellingen van [gedaagde sub 1 in conventie] en acties van Huizing, zoals het buitenproportionele en volstrekt overbodige en onnodige dagelijks en frequent schaduwen (…). [gedaagde sub 1 in conventie] verwijst voorts (punt 20) ter inleiding op de grondslag en de vorderingen in reconventie naar de inhoud van de stellingen en feitenweergave van [gedaagde sub 1 in conventie] in het kort geding en het spoedappel en verwijst daarvoor naar de procesdossiers overgelegd als productie bij de dagvaarding in deze procedure. De kantonrechter stelt voorop dat het niet aangaat om zo algemeen als [gedaagde sub 1 in conventie] doet, te verwijzen naar een groot aantal stukken – voor een groot deel niet afkomstig van [gedaagde sub 1 in conventie] - zonder precies aan te geven op welke stukken en welke stellingen daarin hij zich beroept. Dit klemt te meer nu de reconventionele vorderingen van [gedaagde sub 1 in conventie] in deze procedure andere zijn dan in de kort geding procedure. De kantonrechter beperkt zich tot de specifiek genoemde pleitnota in eerste aanleg en de memorie van antwoord in appel.
4.26 [gedaagde sub 1 in conventie] heeft aangevoerd dat hij dat hij psychische klachten heeft en (daardoor) geconfronteerd wordt met een terugval in inkomsten omdat hij niet in staat is om te werken, dat hij inmiddels een beroep heeft moeten doen op zijn arbeidsongeschiktheids-verzekering.
4.27 Huizing c.s. heeft zich primair op het standpunt gesteld dat partijen in de overeenkomst elkaar finale kwijting hebben verleend voor alle aanspraken die mochten zijn ontstaan in de periode tot aan de totstandkoming van de overeenkomst. Subsidiair betwist Huizing c.s. dat sprake is van onrechtmatig handelen dat een basis zou vormen voor een verplichting tot vergoeding van schade. Ten slotte betwist Huizing c.s. de gestelde schade.
4.28 De kantonrechter overweegt als volgt. Voor zover [gedaagden c.s. in conventie] zijn vorderingen mede baseert op de verhouding tussen partijen tot aan het moment van de totstandkoming van de overeenkomst, stuiten deze af op de in de overeenkomst overeengekomen finale kwijting (artikel 8).
4.29 Zoals hiervoor in conventie overwogen, heeft [gedaagden c.s. in conventie] de overeenkomst voor wat betreft de artikelen 3.1. en 3.8 geschonden. De beslissing van Huizing c.s. om nader onderzoek in te stellen naar de aard en ernst van deze schending en naar eventueel andere schendingen en daartoe Hoffman Bedrijfsrecherche in te schakelen, is niet onzorgvuldig of onbetamelijk. Waar Huizing c.s. zelf over onvoldoende bewijzen beschikte voor de schending, stond het haar vrij om daartoe een onderzoeksbureau in te schakelen. Ook de aard en de omvang van het onderzoek kwalificeren niet als onrechtmatig. Huizing c.s. heeft gemotiveerd betwist dat de werkzaamheden van Hoffmann bedrijfsrecherche overbodig en onnodig en op dagelijkse basis waren. Daarmee is de stelling van [gedaagden c.s. in conventie] dat dit optreden onbetamelijk was, onvoldoende onderbouwd. De kantonrechter neemt daarbij in aanmerking dat ook indien mogelijk achteraf geoordeeld zou kunnen worden dat het onderzoek van Hoffmann mogelijk beperkter van omvang had kunnen zijn, daarmee niet gezegd is dat het onbetamelijk was. Dat dat oordeel op voorhand duidelijk was en het onderzoek dus overbodig, is niet gebleken. De kantonrechter merkt ten slotte op dat goed mogelijk is dat [gedaagden c.s. in conventie] het optreden van Hoffmann als zeer belastend heeft ervaren. Waar de aanleiding van dat optreden lag bij [gedaagden c.s. in conventie], is dat niet aan Huizing c.s. toe te rekenen.
4.30 Ter zake van de terugval aan inkomsten kan [gedaagden c.s. in conventie] Huizing c.s. evenmin een verwijt maken. De overeenkomst beperkt [gedaagden c.s. in conventie] in zijn mogelijkheden om in de gemeente Ede inkomsten te genereren. [gedaagden c.s. in conventie] heeft in strijd met de gemaakte afspraken activiteiten in Ede ontplooid. De beëindiging van die activiteiten en de terugval aan inkomsten die mogelijk daarvan het gevolg is, zijn het direct gevolg van de (handhaving van de) gemaakte afspraken.
4.31 De kantonrechter is dan ook van oordeel dat niet is gebleken dat de door [gedaagden c.s. in conventie] gestelde nadelige effecten het gevolg zijn van enig onrechtmatig handelen van Huizing c.s. De vorderingen in reconventie zullen dus worden afgewezen en [gedaagden c.s. in conventie] zal worden veroordeeld in de kosten aan de zijde van Huizing c.s., waarbij de kantonrechter uitsluitend een punt zal toekennen voor de conclusie van antwoord in reconventie (zonder toepassing van een correctiefactor 0,5) en voor de hoogte van het salaris gemachtigde zal uitgaan van het gespecificeerd gevorderde bedrag.
5. De beslissing
De kantonrechter
in conventie
5.1 verbiedt [gedaagden c.s. in conventie] de artikelen 3.1 en 3.8 van de overeenkomst te overtreden;
5.2 veroordeelt [gedaagde sub 1 in conventie] en [rechtspersoon Y] hoofdelijk, zodanig dat als de een betaalt, de ander in zoverre zal zijn bevrijd, waarbij geldt dat wanneer de boete wordt betaald aan Huizing & De Grooth, daarmee ook bevrijdend is betaald aan Huizing Belastingadviseurs en vice versa,
(1) tot betaling van de contractuele boete van € 113.500,00, vermeerderd met de wettelijke rente met ingang van 9 september 2008 tot aan de dag van algehele voldoening;
(2) tot betaling van de contractuele boete van € 9.000,00 vermeerderd met de wettelijke rente met ingang van 3 juli 2009 tot aan de dag van algehele voldoening
(3) tot betaling van een bedrag van € 5.000,00 ter zake van het onderzoek van Hoffmann Bedrijfsrecherche;
(4) in de kosten van de procedure aan de zijde van Huizing c.s. tot op heden begroot op
€ 72,25 aan exploitkosten, € 208,00 aan griffiegeld en € 1.400,00 aan salaris gemachtigde;
5.3 verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
5.4 wijst het meer of anders gevorderde af;
in reconventie
5.5 wijst de vorderingen af;
5.6 veroordeelt [gedaagden c.s. in conventie] in de kosten aan de zijde van Huizing c.s., tot op heden begroot op € 700,00;
5.7 verklaart de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door de kantonrechter mr. M.J. Blaisse en in het openbaar uitgesproken op 2 december 2009.