Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ARNHEM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 192153 / KG ZA 09-739
Vonnis in kort geding van 8 december 2009
in de zaak van
[eiser],
wonende te [woonplaats],
eiser,
advocaat mr. M.J.M. Derks te Utrecht,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
VESTAS BENELUX B.V.,
gevestigd te Arnhem,
gedaagde,
advocaat mr. A.H. de Haas van Dorsser te Amsterdam.
Partijen zullen hierna [eiser] en Vestas genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding met bijbehorende producties
- de door Vestas overgelegde producties
- de mondelinge behandeling
- de pleitnota van [eiser]
- de wijziging van eis
- de pleitnota van Vestas.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. Op 13 september 2002 hebben [eiser] en Vestas, toen nog NEG Micon Holland B.V. genaamd, een overeenkomst (hierna de overeenkomst) gesloten met betrekking tot de aankoop door [eiser] van een door Vestas te leveren windturbine (WT) van het type NEG Micon NM 950-54. Deze windturbine is op of omstreeks 18 mei 2004 door/namens [eiser] in gebruik genomen. Voor zover thans van belang bevat de overeenkomst de volgende bepalingen:
6. Garanties voor fouten en gebreken
“6.1 NEG Micon garandeert dat de WT vrij is van materiële, constructie- en/of ontwerpfouten en
-gebreken. Deze garantie is geldig voor een periode van 5 jaar vanaf de inbedrijfstellingsdatum van de betrokken WT (…)
6.2 NEG Micon dient het betreffende onderdeel, component of toebehoren binnen een redelijk tijdsbestek op haar kosten te vervangen of te repareren (…)”.
6.4 Behoudens de in dit artikel 6 opgenomen Pro garantie verstrekt NEG Micon geen andere garanties met betrekking tot de WT. Gebreken als gevolg van slijtage, veroudering e.d. van de WT vallen niet onder de garantie.
6.5 De garantie van NEG Micon geldt slechts indien en voor zover geregeld service is verleend en onderhoud is verricht door NEG Micon of een door NEG Micon aangesteld service- en onderhoudsbedrijf (…)
12. Rechts- en forumkeuze
12.1 (…)
12.2 Elk geschil tussen partijen voortvloeiende uit de overeenkomst zal - nadat pogingen tot minnelijke schikking zijn mislukt- in hoogste instantie worden beslecht door arbitrage overeenkomstig het reglement van de Internationale Kamer van Koophandel. De plaats van arbitrage is in Amsterdam, de procedure wordt in het Engels gevoerd en alle stukken luiden in de Engelse taal (…).
2.2. Naar aanleiding van het bepaalde in het hiervoor geciteerde artikel 6.5 van de overeenkomst hebben partijen voor de duur van de garantietermijn een onderhoudscontract gesloten, waarbij de firma De Wolff Nederland Windenergie (hierna De Wolff) als onderaannemer voor de service en het onderhoud aan de windturbine is aangesteld.
2.3. Op 15 mei 2008 is tijdens een regulier onderhoud door De Wolff een beschadiging geconstateerd aan een van de tandwielen in de tandwielkast van de windturbine. Daarbij werd vastgesteld dat een stuk van dat tandwiel was afgebroken. De windturbine is toen stilgezet. Op verzoek van Vestas heeft de fabrikant van de windturbine, Winergy AG (hierna Winergy), een nader onderzoek ingesteld en herstelwerkzaamheden uitgevoerd in de vorm van het slijpen van de plaats waar het stuk van het tandwiel was afgebroken, een techniek die ook wel wordt aangeduid als het ‘handmatig opzuiveren’. Vervolgens is de windturbine, die in totaal 11 dagen buiten werking was geweest, weer in werking gezet.
Op 26 mei 2008 en op 18 november 2008 heeft Winergy een zogenaamde ‘cracktest’ aan de tandwielkast uitgevoerd, die telkens door Winergy goed bevonden is.
2.4. In of omstreeks juli 2008 heeft [eiser] schriftelijk aan Vestas verzocht om vervanging van de tandwielkast, omdat naar zijn mening het handmatig opzuiveren van het beschadigde tandwiel niet afdoende is. Vestas heeft daarop toen niet gereageerd.
2.5. Op 4 mei 2009 is in het kader van de bij Vestas gebruikelijke inspectie vóór de afloop van de garantieperiode (de zogenaamde ‘Einde Garantie Inspectie’) onder meer een tandwielkastinspectie uitgevoerd bij de windturbine van [eiser] door de in opdracht van [eiser] ingeschakelde firma “Mecal” te Enschede. In het naar aanleiding daarvan - eveneens op 4 mei 2009 - uitgebrachte rapport staat met betrekking tot de tandwielkast onder meer vermeld (op pagina 5): “(…) Er is een deel van een tand van de langzame as afgebroken. De tand is in mei 2008 door Winergy bewerkt. Aangezien wij geen beeld hebben van de status van de schade op het moment van herstellen, kunnen wij geen duidelijk statement geven aangaande de progressie van het schadebeeld. Wij raden wel aan om dit nauwlettend in de gaten te houden (…)”.
Als conclusie en aanbevelingen van dat rapport wordt (op pagina 18) vermeld:
“(…) Gezien de huidige staat van deze tandwielkast zien wij op dit moment geen problemen met het verdere bedrijf van deze tandwielkast, mits de geconstateerde punten worden behandeld.
Aanbevolen wordt om over een half jaar een inspectie uit te laten voeren om de staat van de tandwielkast in de gaten te houden en het karakter van de bewerkte tandflank op de langzame as en de gevonden micro pitting vast te stellen.”
2.6. Als reactie op het onder 2.5. geciteerde rapport heeft Vestas bij brief van 15 mei 2009 aan [eiser] onder meer meegedeeld dat Winergy en Vestas geen verdere problemen zien met het in bedrijf houden van de tandwielkast. Voorts heeft Vestas daarin verklaard dat zij van mening is dat bij deze tandwielkast een verouderingsbeeld te zien is dat acceptabel is voor een tandwielkast van deze leeftijd en dat Vestas geen garantieverplichtingen meer heeft aangaande deze tandwielkast.
2.7. Bij brief van 7 juli 2009 heeft [eiser] aan Vestas onder meer meegedeeld dat hij niet akkoord gaat met de onder 2.6. genoemde verklaring van Vestas en (andermaal) aangedrongen op vervanging van de tandwielkast met een beroep op Vestas’ garantieverplichtingen. Als bijlage bij die brief heeft [eiser] een kopie gevoegd van het (ongedateerde) schrijven van de onder 2.5. genoemde firma Mecal aan [eiser], waarbij Mecal [eiser] adviseert om het onderhavige schadebeeld in de gaten te houden en bij Vestas aan te dringen op een verlenging van de garantie met betrekking tot dit schadebeeld met een periode van 2 jaar.
2.8. Vestas heeft als reactie op de onder 2.7. vermelde brief van [eiser] op 9 juli 2009 aan Vos - onder verwijzing naar de onder 2.3. genoemde, akkoord bevonden ‘crack testen’ - onder meer meegedeeld dat er geen sprake is van een gebrek aan de tandwielkast, omdat de tandschade geen afbreuk doet aan de werking en het in bedrijf houden van de tandwielkast.
2.9. Omstreeks begin oktober 2009 is tijdens een regulier onderhoud door De Wolff geconstateerd dat opnieuw een stuk van dezelfde tand van het onder 2.3. bedoelde tandwiel was afgebroken. De windturbine is toen andermaal (van 9 tot 31 oktober 2009) stilgezet.
Winergy heeft daarop aan Vestas laten weten dat ook deze tweede beschadiging hersteld zou kunnen worden door de tand andermaal bij te slijpen maar dat het in verband met mogelijke vervolgschade verstandiger was te tandwielkast te laten repareren dan wel deze te vervangen.
2.10. Bij e-mail van 13 oktober 2009 heeft Vestas aan De Wolff onder meer bericht dat volgens Winergy de ontstane schade geen vervolgschade van de eerder aangetroffen tandschade betrof, dat de tandwielkast uit de garantie was, zodat Vestas geen garantieverplichtingen aangaande de tandwielkast meer heeft en dat Vestas geen verdere actie meer zal ondernemen. Wel heeft Vestas aangeboden de tandwielkast te vervangen tegen betaling van een bedrag van € 153.346,45 bruto, verminderd met 15% korting.
[eiser] heeft van dat aanbod geen gebruik gemaakt.
2.11. Op 31 oktober 2009 heeft op verzoek van [eiser] een inspectie plaatsgevonden van de tandwielkast van de windturbine van [eiser] door een tweetal door/namens hem ingeschakelde schade-expertbedrijven - deskundig op het gebied van windmolens - , te weten de firma Clercx & Van den Berg B.V. (Clercx) en de (door die vennootschap ingeschakelde) firma Stork Optimization Services (Stork). De bevindingen/conclusies van dat onderzoek, zoals neergelegd in het daarvan opgemaakte rapport d.d. 2 november 2009 (van Stork) en in het schrijven (van Clercx) van 6 november 2009 aan de advocaat van [eiser], luiden voor zover thans van belang als volgt:
- het rapport van Stork: “(…) Conclusies: De conditie van de tandwielkast is onacceptabel. De waargenomen schadebeelden hebben een negatieve invloed op de bedrijfszekerheid van de installatie (…) Handmatig opzuiveren van deze schade is geen duurzame oplossing. De scheuren die zijn ontstaan bij de handmatig opgezuiverde schade (…) duidt op een progressieve schade. De waargenomen schades zijn progressief en zullen in tijd gezien toenemen.
Aanbevelingen Ten behoeve van de tandwielkast worden de volgende aanbevelingen gedaan:
Installatie uit bedrijf nemen en de tandwielkast laten reviseren. Op deze manier wordt ernstige vervolgschade aan de vertanding voorkomen (…).”
- het schrijven van Clercx: “(…) De waargenomen scheurvorming nabij de reeds aanwezige uitbraken zal mogelijk, maar vrijwel zeker, tot een verdere uitbraak van materiaal leiden (…)
De scheurvorming en de daarbij te verwachten verdere uitbraak van materiaal van het tandwiel wordt ons inziens veroorzaakt door overbelasting van het resterende deel van het tandoppervlak en zal met zekerheid op termijn verdere uitbraak tot gevolg hebben (…).”
2.12. [eiser] heeft inmiddels bij een Deens bedrijf een andere, gereviseerde tandwielkast besteld, waarvan de installatie naar verwachting eind november 2009 zal plaatsvinden.
De kosten hiervan bedragen in totaal ongeveer € 155.000,--. Ter financiering daarvan heeft [eiser] op 30 oktober 2009 een lening gesloten bij de Coöperatieve Rabobank Flevoland U.A. te Lelystad tot een bedrag van € 150.000,-- .
3. Het geschil
3.1. [eiser] stelt zich - samengevat - enerzijds op het standpunt dat Vestas haar garantieverplichtingen uit (artikel 6.1 van) de overeenkomst niet is nagekomen en anderzijds dat de door hem gekochte windturbine niet beantwoordt aan hetgeen tussen partijen is overeengekomen. Naar de mening van [eiser] hoefde hij niet te verwachten dat de windturbine
- ter zake waarvan hem door/namens Vestas een levensduur van 20 jaar in het vooruitzicht was gesteld - al na 4 tot 5 jaar een mankement aan de tandwielkast zou vertonen.
3.2. Op grond van het voorgaande vordert [eiser] thans - na wijziging c.q. vermindering van zijn eis - samengevat Vestas te veroordelen tot betaling aan [eiser] van een bedrag ad
€ 165.000,-- als voorschot op vergoeding van door hem geleden schade. Die schade bestaat volgens [eiser] in het bijzonder uit de kosten voor de aanschaf en installatie van een andere tandwielkast en uit het feit dat de windturbine enige tijd heeft stilgestaan en - ten behoeve van de vervanging van de tandwielkast - nog zal stilstaan, hetgeen productie-/opbrengst- verlies betekent.
3.3. [eiser] stelt een spoedeisend belang bij de gevraagde voorziening te hebben teneinde zo spoedig mogelijk verlost te worden van zijn aanzienlijke maandelijkse financiering -lasten die hij immers niet had gehad, indien Vestas haar verplichtingen zou zijn nagekomen.
3.4. Vestas voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
De bevoegdheid
4.1. Vestas heeft vóór alle weren onder verwijzing naar het onder 2.1. geciteerde arbitragebeding in artikel 12.2. van de overeenkomst de exceptie van onbevoegdheid van de voorzieningenrechter ingeroepen. Vestas stelt zich op het standpunt dat de voorzieningenrechter zich op grond van het bepaalde in artikel 1051, lid 2 Rv. onbevoegd dient te verklaren en de zaak dient te verwijzen naar het Hof van arbitrage van de Internationale Kamer van Koophandel voor een procedure ex artikel 23 lid 1 van Pro het arbitragereglement. Vestas heeft in dat verband nog aangevoerd dat het scheidsgerecht in staat is spoedig uitspraak te doen ingeval van een verzoek tot het treffen van voorlopige of bewarende (spoed)maatregelen en dat Vestas bereid is mee te werken aan het vaststellen van een redelijke termijn waarbinnen een dergelijke uitspraak moet plaatsvinden.
Daarnaast heeft Vestas aangevoerd dat voor de beslechting van het onderhavige geschil speciale expertise nodig is die binnen de organisatie van de Internationale Kamer van Koophandel, anders dan in het kader van dit kort geding, voldoende aanwezig is.
4.2. [eiser] voert gemotiveerd verweer tegen het beroep van Vestas op onbevoegdheid van de voorzieningenrechter. Volgens hem gaat dat beroep niet op, omdat partijen geen arbitraal kort geding zoals bedoeld in artikel 1051, lid 2 Rv. zijn overeengekomen en zelfs, indien dat wel het geval was geweest, de voorzieningenrechter in kort geding, alle omstandigheden in aanmerking genomen, zich op grond van het bepaalde in artikel 1022, tweede lid Rv. bevoegd kan verklaren. In dat verband heeft [eiser] er op gewezen dat hem bij navraag bij de Internationale Kamer van Koophandel is gebleken dat het gemiddeld een paar maanden duurt voordat een arbiter is benoemd, zodat de uitspraak van het scheidsgerecht nog geruime tijd op zich zal laten wachten.
4.3. De voorzieningenrechter acht zich bevoegd om van het onderhavige geschil kennis te nemen op grond van het bepaalde in artikel 1022, tweede lid Rv., juncto artikel 1051, tweede lid Rv. De voorzieningenrechter neemt daarbij het volgende in aanmerking.
Tegenover de uitdrukkelijke betwisting door [eiser] heeft Vestas niet aangetoond dat partijen een arbitraal kort geding zijn overeengekomen, zodat hier in beginsel het bepaalde in artikel 1022, lid 2 Rv. heeft te gelden. Maar zelfs indien wel sprake zou zijn geweest van een arbitraal kort geding, was de voorzieningenrechter gelet op de tekst van artikel 1052, lid 2 Rv. niet verplicht om zich onbevoegd te verklaren. De voorzieningenrechter dient bij zijn beslissing immers in de eerste plaats rekening te houden met de vraag of het scheidsgerecht in kort geding spoedig uitspraak zal kunnen doen. Dat is hier naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter niet het geval. Uit het door Vestas overgelegde arbitragereglement en de daarin beschreven gang van zaken met betrekking tot de indiening en behandeling van een verzoek tot arbitrage blijkt genoegzaam dat een uitspraak op zo’n verzoek geruime tijd kan duren, mede omdat de gehele procedure in de Engelse taal dient plaats te vinden.
(Kennelijk) mede daarom is in het reglement ook een bepaling opgenomen (artikel 23, lid 2) die de mogelijkheid biedt dat partijen zich vóór (en zelfs na) de indiening van de stukken aan het scheidsgerecht tot een bevoegde gerechtelijke instantie, zoals in dit geval de voorzieningenrechter, kunnen wenden voor voorlopige of bewarende maatregelen
Aan het voorgaande doet niet af (de stelling van Vestas) dat ingevolge het bepaalde in artikel 32 van Pro het reglement partijen kunnen overeenkomen de verschillende in het reglement genoemde termijnen te verkorten.
de inhoudelijke beoordeling
4.4. [eiser] voert als grondslag van zijn vordering aan dat Vestas haar garantieverplichtingen uit de overeenkomst niet is nagekomen en dat de door hem gekochte windturbine niet beantwoordt aan hetgeen tussen partijen is overeengekomen.
De vordering zelf strekt echter niet tot nakoming van de overeenkomst maar tot betaling van een geldsom. Dat betekent - anders dan [eiser] kennelijk meent - dat in het kader van dit kort geding het (door de Hoge Raad geformuleerde) criterium voor toewijzing van een geldvordering in kort geding onverkort moet worden toegepast. Dat houdt in dat voor toewijzing van een dergelijke vordering in kort geding slechts dan plaats is, als het bestaan en de omvang van de vordering in hoge mate aannemelijk zijn, terwijl voorts uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening vereist is en het risico van onmogelijkheid van terugbetaling bij afweging van de belangen van partijen - aan toewijzing niet in de weg staat. Met inachtneming hiervan wordt als volgt overwogen.
4.5. Vestas stelt zich op het standpunt dat in het kader van de bij haar gebruikelijke einde garantie inspectie (EGI) van windturbines werkzaamheden aan de windturbine van [eiser] zijn verricht, voor het laatst op 15 juli 2009, en dat Vestas - na de door/namens haar in 2008 verrichte en geslaagde herstelwerkzaamheden aan (het tandwiel van) de tandwielkast -
aan haar garantieverplichtingen heeft voldaan. Met betrekking tot de daarna opnieuw aan hetzelfde tandwiel ontstane schade stelt Vestas zich op het standpunt dat deze - na het einde van de garantieperiode ontstane - schade buiten haar garantieplicht valt.
Daarnaast is Vestas van mening dat aan [eiser] naast zijn aanspraak op de garantiebepalingen in de overeenkomst geen beroep op non-conformiteit van de windturbine toekomt, omdat de garanties bepalen wat partijen in dit concrete geval onder conformiteit van de (onderdelen van) de windturbine verstaan, zodat de garanties de conformiteiteis invullen.
Subsidiair stelt Vestas zich op het standpunt dat het beroep op non-conformiteit te laat (immers pas na 5 jaar) is gedaan en dat de windturbine bovendien wel degelijk voldoet aan hetgeen [eiser] daarvan mocht verwachten gelet op de daarmee in de afgelopen vijf en een half jaar behaalde rendementen, die volgens Vestas zeer goed zijn geweest.
4.6. De voorzieningenrechter is allereerst van oordeel dat in het beperkte kader van dit kort geding en gelet op de uitdrukkelijke betwisting daarvan door Vestas voorshands onvoldoende is komen vast te staan dat de onder 2.9. omschreven (tweede) schade aan de tandwielkast van de windturbine van [eiser] onder Vestas’ garantieplicht uit de overeenkomst valt. Weliswaar is uit de overgelegde rapporten voldoende gebleken dat die - na het verstrijken van de garantieperiode ontstane - schade nagenoeg identiek is aan de eerder op 15 mei 2008 geconstateerde schade, maar of hier sprake is van een vervolgschade waarvoor Vestas na het verstrijken van de garantietermijn nog aansprakelijk is, kan thans niet worden vastgesteld. Evenmin valt uit te sluiten dat met betrekking tot die schade sprake is van een gebrek dat onder de in artikel 6.4 van de garantiebepalingen genoemde uitzonderings-clausule valt. Een nader onderzoek hieromtrent, waarin wellicht getuigen en/of deskundigen moeten worden gehoord, wordt noodzakelijk geacht. Dit kort geding leent zich daartoe echter niet. Een bodem-/arbitrageprocedure is daarvoor de geëigende weg.
4.7. De vraag of [eiser] naast zijn eventuele aanspraak op de garantieverplichtingen van Vestas uit de overeenkomst nog een beroep toekomt op de non-conformiteit van de windturbine, kan evenmin in dit kort geding worden beantwoord. Vestas heeft dat beroep (onder 4.5.) gemotiveerd bestreden met de stelling dat de conformiteiteis van de windturbine c.q. de onderdelen daarvan wordt ingevuld door de garantiebepalingen die partijen zijn overeengekomen. [eiser] heeft die stelling uitdrukkelijk bestreden en aangevoerd dat de overeenkomst ook op het punt van de garantiebepalingen een standaardcontract betrof dat door Vestas is opgesteld. Op zichzelf heeft Vestas dat erkend maar daarbij opgemerkt dat op verzoek van de koper wijzigingen in dat contract in beginsel mogelijk waren. [eiser] heeft uitdrukkelijk betwist dat die mogelijkheid bestond. Wie van partijen daarin gelijk heeft en wat op dat punt de bedoeling van partijen bij de overeenkomst is geweest, kan in dit kort geding niet worden uitgemaakt. Daarvoor is (eveneens) een nader onderzoek noodzakelijk waartoe dit kort geding zich niet leent.
4.8. Het voorgaande voert tot de slotsom dat op dit moment onvoldoende aannemelijk is dat de op de overeenkomst gebaseerde vordering van [eiser] door de arbiter(s) in een eventuele arbitrageprocedure zonder meer zal worden toegewezen. Reeds op die grond en met inachtneming van het onder 4.4. geformuleerde criterium dient de vordering van [eiser] te worden afgewezen. De overige stellingen van partijen behoeven daarom geen verdere bespreking.
4.9. Als de in het ongelijk gestelde partij dient [eiser] in de kosten van dit kort geding te worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Vestas worden begroot op:
- vast recht € 262,--
- salaris advocaat 816,--
Totaal € 1.078,--
5. De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1. weigert de gevorderde voorziening,
5.2. veroordeelt [eiser] in de kosten van dit kort geding, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Vestas bepaald op € 1.078,--.
Dit vonnis is gewezen door mr. O. Nijhuis en in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier E.J. Wouters op 8 december 2009.