Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ARNHEM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 179347 / HA ZA 09-33
Vonnis van 23 december 2009
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
C.K. [eiseres] HOUT BEHEER B.V.,
gevestigd te [woonplaats],
eiseres in conventie,
verweerster in reconventie,
advocaat mr. W.A.J. Hagen te Arnhem,
tegen
[gedaagden],
gedaagden in conventie,
eisers in reconventie,
advocaat mr. P.J.M. van Wersch te Nijmegen.
Partijen zullen hierna [eiseres] Hout en[gedaagde sub 2]gden] genoemd worden. [gedaagden] worden afzonderlijk [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] genoemd.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 23 december 2009
- het proces-verbaal van comparitie van 3 november 2009.
Per abuis is verzuimd in het proces-verbaal van comparitie te vermelden dat [eiseres] Hout op voorhand had toegestuurd en ter zitting heeft genomen een conclusie van antwoord in reconventie, tevens akte indiening van producties in conventie (in totaal 12 + 45 producties exclusief de beslagstukken), terwijl [gedaagden] bij brieven van 16, 22 en 23 juni 2009 zijnerzijds ook nog extra producties heeft ingediend (in totaal 63).
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. [gedaagde sub 2], zijn broer [X] [gedaagde sub 2] en de heer [Y] hebben via hun personal holdings opgericht de Nederlandse besloten vennootschap Tiwa Amazone Holding B.V. (verder: Tiwa). Die personal holdings werden de aandeelhouders. Bij [gedaagde sub 2] en [Y] waren dat [gedaagde sub 1] en Recrosa Beheer B.V. [gedaagde sub 2] werd in het handelsregister ingeschreven als alleen/zelfstandig bevoegd bestuurder met ingang van 1 december 2002.
Tiwa richt zich op het beheer en de exploitatie van hotel- en reisactiviteiten, in het bijzonder een vakantieresort in het Amazonegebied in Brazilië middels een 99,99 % deelneming in de Braziliaanse vennootschap Tiwa Participação e Representação Ltda. (verder: Tiwa Brazilië).
2.2. In 2003 is [eiseres] Hout met 25% gaan participeren in Tiwa. [eiseres] Hout heeft ook leningen verstrekt aan Tiwa, evenals de andere aandeelhouders.
2.3. Daarnaast zijn [eiseres] Hout en [gedaagde sub 2] of [gedaagde sub 1] aandeelhouder van de Nederlandse besloten vennootschap Tisamo Travel Office B.V. (verder: Tisamo). [gedaagde sub 2] is bestuurder van Tisamo. Tisamo richt zich op het ontwikkelen en exploiteren van reisarrangementen en touroperation.
2.4. In Brazilië zijn problemen gerezen. [gedaagde sub 2] is per 4 april 2005 geschorst als bestuurder van Tiwa en [ ] [eiseres], een van de bestuurders van [eiseres] Hout, werd met ingang van die datum ingeschreven als alleen/zelfstandig bestuurder van Tiwa. Op verzoek van de aandeelhouders is een onderzoek ingesteld door KPMG Forensic Accountants Brazilië (verder: KPMG). De schorsing van [gedaagde sub 2] is op 24 februari 2006 opgeheven. [gedaagde sub 2] c.q. [gedaagde sub 1] heeft vervolgens de aandelen van zijn broer overgenomen en hij/zij is daarmee voor 50% aandeelhouder van Tiwa geworden.
2.5. Daarmee waren de verhoudingen nog niet hersteld. De spanningen tussen de aandeelhouders bleven oplopen en [eiseres] Hout kondigde een investeringsstop af. In Brazilië werden onderhandelingen gevoerd met een hotelketen om het resort c.q. hotel te verkopen. Deze onderhandelingen mislukten. Vervolgens heeft de Braziliaanse directeur van Tiwa Brazilië, [betrokkene], omstreeks juni 2007 een faillissementsprocedure met betrekking tot Tiwa Brazilië in gang gezet. Deze Leiva is daarbij benoemd tot voorlopig curator. [eiseres] Hout heeft zich hiertegen verzet. [eiseres] Hout heeft zich ook verzet tegen het voornemen van Leiva om het hotel te verkopen, (mede) omdat [gedaagde sub 2] zijn managementvergoedingen op de opbrengst wilde verhalen.
2.6. Vervolgens is tussen partijen gesproken en gecorrespondeerd over de overname door [gedaagde sub 2] van de aandelen van [eiseres] Hout in Tiwa en in Tisamo met overname van de geldleningen, die [eiseres] Hout aan Tiwa had verstrekt, en met aftreden van [ ] [eiseres] als bestuurder van Tiwa.
[eiseres] Hout vroeg daarvoor aanvankelijk een bedrag van € 500.000,00. Medio 2007 verlaagde zij haar vraagprijs tot € 175.000,00. [gedaagde sub 2] vond dit te veel. Zijn uitgangspunt was een bedrag van € 1,00. Eind 2007/ begin 2008 is tussen partijen bemiddeld door de heer P. Klaver.
2.7. [gedaagde sub 2] heeft op 13 maart 2008 via [ ] [eiseres] een e-mail gestuurd aan [eiseres] sr., inhoudend, onder meer:
…
Om escalatie te voorkomen, bied ik nogmaals aan om het eerder door [betrokkene 2] voorgestelde bedrag van EUR 50.000,- te betalen voor de aandelen en de leningen.
…
Dit bod is verworpen door [eiseres] Hout. [eiseres] Hout stelde in een e-mail van 21 maart 2008 een koopsom voor van € 50.000,00 voor de aandelen met daarnaast een in termijnen te betalen overnamesom van € 125.000,00 voor de geldleningen.
Vervolgens is op voorstel van [gedaagde sub 2] een gecombineerde aandeelhoudersvergadering belegd. Deze vergadering van de aandeelhouders van Tiwa en Tisamo werd bepaald op 26 mei 2008.
2.8. Ongeveer tegelijkertijd is in april 2008, vermoedelijk door [Y], een stalkingsactie gestart jegens [gedaagde sub 2] en zijn familie. Zij werden bestookt met brieven, advertenties op internet, erotische teksten en rouwstukken e.d. [gedaagde sub 2] heeft [eiseres] Hout verzocht om haar invloed op [Y] aan te wenden teneinde aan deze stalking een einde te maken. [eiseres] Hout heeft zich hiervan gedistantieerd.
Op 5 mei 2008 stuurde [ ] [eiseres] een e-mail aan [gedaagde sub 2] met onder meer de volgende inhoud:
…
Ik kom nog terug op ons uitvoerig telefoongesprek van 28 april. Het is vervelend te moeten constateren dat de spanningen tussen jou en [ ] [Y] zo zijn opgelopen. Het is echter wel een kwestie waar wij buiten staan en waar wij ook geen enkele bemoeienis mee willen hebben.
…
2.9. Vooruitlopend op de aandeelhoudersvergadering schreef [gedaagde sub 2] in een aan [ ] [eiseres] gerichte e-mail van 20 mei 2008 onder meer:
…
1. Het voorstel -als het lukt- is een echte oplossing voor het bedrijf.
2. Ik heb niet het beeld dat dit voorstel en de manier waarop de schulden opgebouwd zijn, aan [eiseres]hout de beoogde EUR 175.000 oplevert. Echter, zolang zaken met [ ] [Y] niet opgelost zijn, is een bod van mijn kant niet zinvol.
3. Ik heb altijd gesteld -ook aan jouw vader en met name aan de heer [betrokkene 2]- dat indien ‘het erin zit’ ik bereid ben deze EUR 175.000 ook te betalen. … M.a.w., indien deze deal conform voorstel succesvol afgehandeld is, ben ik bereid om het bedrag dat [eiseres]hout ontvangt, aan te vullen tot de EUR 175.000.
4. Het komt mij voor dat in het belang van de zaak, maar ook op basis van alle normale menselijke normen en waarden, onze energie erop gericht moet zijn opdat [ ] [Y] akkoord gaat met het voorstel c.q. er anderzins een akkoord komt. …
5. Echter, het gaat er nu in deze vergadering niet om om [ ] [Y] ter verantwoording te roepen. Hoewel hem een duidelijke spiegel voorgehouden moet worden gaat het in deze vergadering erom om zo mogelijk eruit te komen.
2.10. De vergadering op 26 mei 2008 is gehouden onder voorzitterschap van [gedaagde sub 2]. [eiseres] Hout werd vertegenwoordigd door [ ] [eiseres] en [gedaagde sub 1] door [gedaagde sub 2]. [Y] liet zich vertegenwoordigen door de heer P. van Duijn. De notulen vermelden onder meer:
…
De heer [gedaagde sub 2] legt de vraag voor aan de vergadering hoe nu verder. Daarop neemt de heer [Z] het woord en geeft aan dat [Y] en [eiseres] niet geïnteresseerd zijn in het voorstel. De heer [Z] geeft aan dat hij overweegt om de aandelen en leningen van [Y] en [eiseres] over te nemen om zodoende tezamen met [gedaagde sub 2] de Braziliaanse vennootschap te liquideren. Hij stelt voor dat [gedaagde sub 2] de aandelen en leningen zelf overneemt van [Y] en [eiseres] en noemt daarbij een overnamebedrag van € 200.000 respectievelijk € 175.000. De heer [gedaagde sub 2] wil dit voorstel in overweging nemen en vraagt hier vier weken voor. De heer [Z] geeft aan dat het allemaal al veel te lang heeft geduurd en dat hij nu tot zaken wil komen en dat hij nu een ja of nee wil horen. Daarop verzoekt de heer [gedaagde sub 2] de vergadering te schorsen ten behoeve van overleg met zijn relaties in Brazilië.
De vergadering wordt geschorst om 15.30 uur en wordt na ongeveer drie kwartier hervat.
De heer [gedaagde sub 2] hervat de vergadering met de mededeling ‘we hebben een deal’.
De heer [Z] herhaalt ter verduidelijking de afspraak dat [gedaagde sub 2] de aandelen en leningen van [Y] overneemt voor een bedrag van € 200.000 en dat [gedaagde sub 2] de aandelen en leningen van [eiseres] Hout overneemt voor een bedrag van € 175.000.
…
De heer [eiseres] brengt in de vergadering in dat partijen elkaar na de overname niets meer verschuldigd zijn en dat er geen claims over en weer zullen volgen. De heer [gedaagde sub 2] stelt dat hij geen invloed kan uitoefenen op het handelen door het Openbaar Ministerie zowel in Nederland als in Brazilië. Op verzoek van de heer [Z] en [eiseres] bevestigt hij dat het de bedreigingen betreft die aan zijn adres zijn geuit. Op de vraag van de heer [gedaagde sub 2] wat hij daar van vindt deelt de heer [Z] hem mede dat hij gehoord heeft van de bedreigingen en dat hij deze verafschuwt, maar dat voor hem het op een eerlijke manier doen van zaken voorop staat.
De heer [Z] verzoekt de heer [eiseres] de overeenkomst op te laten stellen en partijen te doen toekomen.
…
2.11. Op 29 mei 2006 heeft [gedaagde sub 2] een e-mail gestuurd aan onder meer [ ] [eiseres], waarin hij onder meer schreef:
Essentieel voor de afspraak van maandag jl. was dat aan al het gestalk onmiddellijk een einde zou komen. Niet dus. Het is voor mij een reden om mij niet gebonden te achten aan de afspraak die overigens toch al onder onheus opereren aan jullie zijde tot stand kwam.
Essentieel voor de afspraak van maandag jl. was ook dat de deal in Brazilië zou doorgaan, zoals besproken. Tijdens de vergadering heb ik zeer uitvoerig contact gehad met Brazilië. Mijn contractspartij in Brazilië heeft mij er van overtuigd dat wat hem betreft de deal staat en dat hij zich ook niet kon voorstellen dat van de zijde van de bij de deal betrokken financier nog problemen te verwachten waren. Daarop heb ik, onder de druk die jullie uitoefenden, met jullie de afspraak gemaakt. Nu bereikt mij uit Brazilië de mededeling dat de financier toch nog een voorbehoud maakt. Ik heb bij het maken van de afspraak gedwaald en acht mij ook om die reden niet gebonden aan de afspraak.
…
2.12. [eiseres] Hout heeft [gedaagde sub 2] op 30 mei 2008 per e-mail laten weten dat zij hem onvoorwaardelijk aan de op 26 mei 2008 gemaakte afspraken houdt en nakoming verlangt. [eiseres] Hout distantieert zich van de stalking, stelt dat door [gedaagde sub 2] geen voorwaarden zijn gesteld, betwist dat van haar zijde druk is uitgeoefend en meldt dat haar niet bekend is wat [gedaagde sub 2] met zijn contractspartij in Brazilië heeft besproken en dat [gedaagde sub 2] te dien aanzien geen voorbehoud heeft gemaakt. [eiseres] Hout heeft [gedaagde sub 2] de concept overeenkomst en de notulen van de vergadering toegestuurd.
2.13. [gedaagde sub 2] schrijft op 5 juni 2008 dat hij het niet eens is met de notulen en de door [eiseres] Hout genoemde besluitvorming en [gedaagden] weigeren de aandelen en de leningen van [eiseres] Hout over te nemen.
2.14. [eiseres] Hout heeft met verlof van de voorzieningenrechter ten laste van [gedaagden] beslag laten leggen onder twee banken en op onroerend goed.
3. Het geschil
in conventie
3.1. [eiseres] Hout vordert samengevat - :
Primair:
- hoofdelijke veroordeling van [gedaagden] tot betaling van € 175.000,00, vermeerderd met de handelsrente, op de derdengeldenrekening van haar advocatenkantoor met omschrijving ‘betaling koopsom aandelen [eiseres] Hout conform overeenkomst d.d. 26 mei 2008’,
- bepaling dat dit vonnis in de plaats treedt van de benodigde medewerking van [gedaagden] bij het passeren van de notariële akte van overdracht, dan wel aanwijzing van een vertegenwoordiger die de handeling zal verrichten,
- veroordeling van [gedaagde sub 2] uit hoofde van bestuurdersaansprakelijkheid tot betaling van een schadevergoeding van € 175.000,00 met handelsrente,
Subsidiair:
- hoofdelijke veroordeling van [gedaagden] tot betaling van een schadevergoeding van € 175.000,00, althans € 4.850,00, vermeerderd met handelsrente,
alles met hoofdelijke veroordeling van [gedaagden] in de porceskosten, vermeerderd met de wettelijke handelsrente vanaf de vijftiende dag na de uitspraak van dit vonnis.
3.2. [gedaagden] voeren verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
in reconventie
3.3. [gedaagden] vorderen samengevat - :
- verklaring voor recht dat [eiseres] Hout onrechtmatig heeft gehandeld jegens [gedaagden] en dat [eiseres] Hout aansprakelijk is voor de daaruit door [gedaagden] geleden schade,
- veroordeling van [eiseres] Hout tot betaling van een schadevergoeding aan [gedaagde sub 1] ten bedrage van € 195.342,00 plus € 658.939,00 en een nader bij staat op te maken bedrag, vermeerderd met rente, en
- veroordeling van [eiseres] Hout tot betaling van een schadevergoeding aan [gedaagde sub 2] ten bedrage van € 100.000,00, vermeerderd met rente,
- veroordeling van [eiseres] Hout in de kosten van het geding.
3.4. [eiseres] Hout voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
in conventie
Totstandkoming van de overeenkomst
4.1. [eiseres] Hout vordert nakoming van de overeenkomst tot koop van haar aandelen en haar vorderingen uit geldlening, zoals deze volgens haar op 26 mei 2008 tot stand is gekomen. Het betreft een koopsom van € 50.000,00 voor de aandelen en € 125.000,00 voor de leningen.
4.2. De rechtbank oordeelt dat als vast staand kan worden aangenomen dat op 26 mei 2008 een koop/verkoop-overeenkomst voor die prijzen tot is stand gekomen. Dit volgt uit de hierboven weergegeven feiten en in het bijzonder de geciteerde verslaglegging van de aandeelhoudersvergadering, alsmede de bevestiging van [gedaagde sub 2] in zijn mail van 29 mei 2008 dat een ‘afspraak’ was gemaakt. [gedaagden] beroepen zich er wel op dat de notulen van de vergadering niet juist zijn, maar zij hebben niet aangegeven wat dan concreet niet zou overeenstemmen met hetgeen gezegd is en in het bijzonder hebben zij niet tegengesproken of genuanceerd dat [Z] staande de vergadering een ‘ja of nee’ heeft geëist, dat [gedaagde sub 2] daarop heeft getelefoneerd met zijn relaties in Brazilië, dat [gedaagde sub 2] daarna heeft gezegd: ‘we hebben een deal’ en dat [Z] vervolgens nog eens heeft geëxpliciteerd dat de afspraak dus was dat [gedaagde sub 2] de aandelen en leningen van [eiseres] Hout overnam voor een bedrag van € 175.000,00. [gedaagden] stellen zelf in hun conclusie van antwoord dat [eiseres] Hout zich op de vergadering aansloot bij de woorden van [Z].
4.3. Hoewel in het verslag niet staat wie als de koper optrad, [gedaagde sub 1] of [gedaagde sub 2], wijst alles erop dat de bedoeling van partijen was dat dit [gedaagde sub 1] zou worden en dat [gedaagden] dat ook zo hebben begrepen. Ter comparitie hebben beide partijen aangegeven dat daarvan kan worden uitgegaan.
Dwaling
4.4. [gedaagden] beroepen zich op dwaling en vernietigen de overeenkomst.
4.5. In de eerste plaats stellen [gedaagden] dat [gedaagde sub 2] bij het maken van de afspraken op grond van de mededelingen van zijn gesprekspartner in Brazilië in de gerechtvaardigde veronderstelling verkeerde dat de deal met betrekking tot het hotel rond zou zijn, hetgeen achteraf niet het geval bleek te zijn.
Dit verweer gaat niet op. Deze dwaling is niet te wijten aan een inlichting van [eiseres] Hout, die niet eens wist wie het hotel in Brazilië zou gaan kopen en nimmer heeft gesproken met de gesprekspartner van [gedaagde sub 2]. Wegens deze misvatting aan de zijde van [gedaagde sub 2] is de koopovereenkomst met [eiseres] Hout niet vernietigbaar op grond van artikel 6:228 lid 1 aanhef en sub a. BW.
4.6. Ook is te dien aanzien geen sprake van een wederzijdse dwaling, zoals op de comparitie nog las grondslag is opgevoerd, welke wederzijdse dwaling grond kan opleveren voor vernietiging krachtens artikel 6:228 lid 1 aanhef en sub c BW. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, kan immers niet worden aangenomen dat het al dan niet door gaan van de verkoop van het hotel in Brazilië voor [eiseres] Hout een rol heeft gespeeld bij haar besluit om haar aandelen en leningen in/aan Tiwa aan [gedaagden] te verkopen. Dit was een beweegreden van [gedaagde sub 2], waar [eiseres] Hout niets mee te maken had. [gedaagden] stellen zelf (zie verderop) dat [eiseres] Hout juist steeds de verkoop van het hotel heeft verhinderd en gefrustreerd.
4.7. In de tweede plaats beroepen [gedaagden] zich ter comparitie op dwaling omdat voor hen essentieel was dat de stalkingsacties van [Y], die volgens hen kort tevoren gestopt waren, niet hervat zouden worden, hetgeen wel is gebeurd is. Dit levert geen vernietigingsgrond op, in de eerste plaats omdat [eiseres] Hout hier buiten stond en in de tweede plaats omdat dit een uitsluitend toekomstige omstandigheid betreft in de zin van het tweede lid van artikel 6:228 BW.
4.8. Het beroep op dwaling faalt derhalve.
Misbruik van omstandigheden/bedreiging
4.9. De tweede grond van [gedaagden] voor vernietiging van de overeenkomst is misbruik van omstandigheden. [gedaagde sub 2] en zijn familie gingen gebukt onder de stalking van [Y]. Dit levert echter geen vernietigingsgrond op, reeds omdat volgens de eigen stellingen van [gedaagden] het gestalk kort voor de vergadering was gestopt.
4.10. [gedaagden] stellen voorts dat [Z] tijdens de vergadering op 26 mei 2008 geïnsinueerd zou hebben dat het nog maar de vraag was of het gestalk door [Y] tot een einde zou komen en/of dat [Z] zelf wel even in Brazilië het heft in handen zou nemen, indien [gedaagde sub 2] niet op zijn dictaat zou ingaan. [Z] vertoonde imponerend gedrag en was vergezeld door een onbekende persoon. [gedaagden] spreken in dit verband ook van bedreigingen.
4.11. De dreigende sfeer, die [gedaagde sub 2] stelt ervaren te hebben, blijkt niet of onvoldoende uit de overgelegde notulen, waarin [gedaagde sub 2] geen concrete wijzigingen heeft aangebracht. Daarin staat wel dat [Z] als alternatief biedt dat hij zelf in Brazilië orde op zaken zal stellen, doch zulks tezamen met [gedaagde sub 2]. Voorts staat daar dat [Z] heeft gezegd dat hij de bedreigingen aan het adres van [gedaagde sub 2] verafschuwt en dat bij hem een eerlijke manier van zaken doen voorop staat. Dit een en ander klinkt niet bedreigend of onbetamelijk.
4.12. Het imponerende gedrag manifesteerde zich volgens de stellingen van [gedaagden] in hun conclusie van antwoord hierin dat deze [Z], die zich vlak voor de vergadering meldde, arriveerde in een Ferrari, vergezeld werd door een onbekende en vrijwel terstond het woord nam en op dreigende toon [gedaagde sub 2] voorhield dat hij terstond en onvoorwaardelijk akkoord moest gaan met de prijzen van [Y] en [eiseres] Hout, waarbij [Z] zei dat de voorgeschiedenis hem niet interesseerde. [Z] zou ook gezegd hebben dat hij bepaald niet kon garanderen dat het stalken niet zou worden gecontinueerd indien [gedaagde sub 2] het voorstel niet zou aanvaarden en dat [gedaagde sub 2] maar tijdens de vergadering contact moest opnemen met Brazilië teneinde de deal aldaar alsnog tijdens de vergadering rond te maken. Hierdoor zou [gedaagde sub 2] in paniek zijn gebracht en zijn gaan bellen met Brazilië.
4.13. Dit een en ander is echter, indien juist, niet voldoende om aan te kunnen nemen dat [Z] [gedaagde sub 2] tot de instemming met de koop van de aandelen en de leningen heeft bewogen door hem onrechtmatig met enig nadeel in persoon of goed te bedreigen en dat deze bedreiging zodanig was dat ook objectief gezien een redelijk oordelend mens daardoor zou zijn beïnvloed, een en ander conform de vereisten van artikel 3:44 lid 2 BW voor de ingeroepen vernietiging. De beschreven omstandigheden zijn ook niet van zodanige ernst dat aangenomen kan worden dat [eiseres] Hout heeft geweten of heeft moeten begrijpen dat [gedaagde sub 2] door bijzondere omstandigheden in de zin van het vierde lid van dat artikel werd bewogen tot zijn instemming met de koop en dat zodoende aan haar zijde misbruik van omstandigheden aanwezig was.
Ook voor het overige zijn door [gedaagden] - op wie in beginsel de stelplicht en de bewijslast rust - geen concrete feiten en omstandigheden gesteld die, indien bewezen, tot de conclusie nopen dat de koopovereenkomst onder invloed van misbruik van omstandigheden / bedreiging is tot stand gekomen.
4.14. Het verschijnen in een Ferrari kan misschien wel imponeren, maar kan niet als voor het rechtsgevolg van art. 3:44 BW relevante bedreiging worden aangemerkt, in ieder geval niet jegens een internationale zakenman als [gedaagde sub 2].
De secondant van [Z], de in de notulen vermelde heer [V], heeft volgens de onweersproken verklaring van [eiseres] Hout ter comparitie, zijn mond niet open gedaan.
Dat [Z] meteen heeft gezegd dat [gedaagde sub 2] nog op de vergadering akkoord moest gaan, waarbij [eiseres] zich zou hebben aangesloten, blijkt ook uit de notulen en sluit aan op de eigen mail van [gedaagde sub 2] van 20 mei 2008, waarin hij schreef dat het de bedoeling was om zo mogelijk ter vergadering eruit te komen. Het is dan ook geenszins als een relevant dreigement te kwalificeren dat [Z] en [eiseres] niet akkoord gingen met [gedaagde sub 2]’ verzoek om uitstel en van hem verlangden dat hij staande de vergadering met zijn gesprekspartner in Brazilië ging bellen.
Ook de prijs van [eiseres] Hout kwam niet uit de lucht vallen. Hierover leek al overeenstemming te bestaan. [eiseres] Hout had deze prijs immers reeds bedongen in haar mail van 21 maart 2008 en [gedaagde sub 2] had met deze prijs, onder voorbehoud, ingestemd in zijn mail van 20 mei 2008.
4.15. Ter comparitie heeft [gedaagde sub 2] toegevoegd dat [Z] ook nog tegen hem gezegd zou hebben: “en anders koop ik het stukje van [eiseres] en dan zijn de rapen helemaal gaar. Dan heb je met mij te maken en ik ben nog erger dan [Y]”. Dit staat niet in de notulen en [eiseres] heeft verklaard dat hij een dergelijke bedreiging niet heeft gehoord. In de notulen is slechts vastgelegd dat [Z] heeft aangegeven dat hij eventueel zelf de aandelen wilde overnemen om zodoende tezamen met [gedaagde sub 2] de Braziliaanse vennootschap te liquideren. Dit zijn nog geen ‘gare rapen’.
4.16. Maar zelfs indien [Z] iets dergelijks heeft gezegd en indien dit als een dreigement kon worden opgevat, dan nog is deze opmerking zonder nadere onderbouwing niet van dien aard en ernst dat kan worden aangenomen dat een redelijk oordelend mens hierdoor zo zou zijn beïnvloed dat hij, indien hij in de schoenen van [gedaagde sub 2] zou hebben gestaan, de koopovereenkomst zonder die opmerking van [Z] niet en mét die opmerking wel zou hebben gesloten.
4.17. [gedaagde sub 2] heeft bovendien niet gesteld dat en waarom [eiseres] het ‘dan zijn de rapen gaar’ gehoord zou moeten hebben. Derhalve is, ook al zou dit als een bedreiging kunnen worden gezien, niet voldaan aan het bepaalde in het vijfde lid van artikel 3:44 BW, dat deze bedreiging niet aan [eiseres] Hout kan worden tegengeworpen indien deze geen reden had het bestaan ervan te vermoeden. [eiseres] bevestigt slechts dat [Z] op hem overkwam als een stevige zakenman, die met de vuist op tafel zou kunnen slaan. Dit is niet genoeg om een concrete bedreiging aan te nemen of te vermoeden.
4.18. Kortom, [gedaagden] hebben te weinig gesteld om de ingeroepen vernietiging van hun instemming wegens misbruik van omstandigheden en/of bedreiging te rechtvaardigen.
Ontbindende voorwaarden
4.19. Ter comparitie zijn [gedaagden] nog voor een ander anker gaan liggen. Daar stellen zij dat, voor zover het een en ander niet leidt tot dwaling, dan in elk geval sprake was van ontbindende voorwaarden. Het betreft in het bijzonder het afgelopen zijn van de stalking.
4.20. Dit verweer wordt verworpen.
Het ophouden, of beter gezegd: niet hervatten, van het stalken door [Y] kan ten opzichte van [Y] niet worden aangemerkt als een ‘toekomstige onzekere gebeurtenis’ als bedoeld in artikel 6:21 BW. Er kan dus bij [Y] geen sprake zijn geweest van een voorwaardelijke verbintenis met een ontbindende voorwaarde. Indien het ophouden c.q. niet hervatten van het stalken onderdeel uitmaakte van de overeenkomst, zoals [gedaagden] menen, dan kunnen zij daarvan nakoming vorderen van [Y] dan wel, indien deze daaraan niet voldoet, ten aanzien van [Y] de overeenkomst ontbinden.
[eiseres] Hout stond en staat hier echter buiten. [eiseres] Hout heeft consequent aangegeven dat zij buiten de problemen tussen [gedaagde sub 2] en [Y] wil blijven. De omstandigheid dat [eiseres] Hout vermoedelijk wel heeft begrepen dat het niet-hervatten van het stalken door [Y] belangrijk was voor [gedaagden], maakt nog niet dat zij dit heeft aanvaard of geacht kan worden dit aanvaard te hebben als een ontbindende voorwaarde in de koopovereenkomst tussen haar en [gedaagden]
4.21. Voor het geval [gedaagden] ook heeft willen stellen dat het doorgaan van de deal in Brazilië een ontbindende voorwaarde was, stuit dit af op de notulen en zijn eigen stelling dat hij na het bellen met Brazilië in de vergadering heeft meegedeeld dat er een deal was. Hiermee is in tegenspraak dat te dien aanzien nog een voorbehoud zou zijn gemaakt.
Terugtreden van [Y]
4.22. [gedaagden] stellen dat [Y] dan wel [Z] uit de afspraken zijn terug getreden. Dit is in dit geding tussen [eiseres] Hout en [gedaagden] niet relevant, omdat het hier slechts gaat om de koop van de aandelen en leningen van [eiseres] Hout. [gedaagden] hebben onvoldoende gesteld om aan te kunnen nemen dat sprake was van een onlosmakelijke koppelverkoop. Dat is ook niet te lezen in de mail van [eiseres] Hout van 21 maart 2008, noch in de mail van [gedaagde sub 2] van 20 mei 2008. [gedaagde sub 2] schrijft slechts aan [eiseres] Hout dat hij wil dat de zaken met [ ] [Y] opgelost zijn voordat hij bereid is € 175.000,00 aan [eiseres] Hout te betalen. ‘Opgelost’ hoeft niet te betekenen: ‘uitgekocht’.
Voorts kunnen [gedaagden] zich niet beroepen op het terugtreden van [Y], indien, zoals ogenschijnlijk het geval lijkt te zijn, het in de eerste plaats aan hun eigen terugtred ligt dat deze overeenkomst niet is uitgevoerd.
Derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid
4.23. Ten slotte hebben [gedaagden] een beroep gedaan op de beginselen van de redelijkheid en billijkheid. Dit verweer baseren [gedaagden] op de stelling dat [eiseres] Hout onrechtmatig heeft gehandeld jegens hen, op grond waarvan zij in reconventie schadevergoeding vorderen. Deze tegenvordering in reconventie wordt afgewezen. Het beroep in conventie op de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid is verder niet afzonderlijk onderbouwd en heeft dus geen zelfstandige betekenis. Dit wordt verworpen.
Slotsom
4.24. Het voorgaande leidt tot de slotsom dat [eiseres] Hout nakoming van de koop kan vorderen en wel van [gedaagde sub 1]. Ten aanzien van deze zullen de primaire vorderingen worden toegewezen. [eiseres] Hout kan geen nakoming vorderen van [gedaagde sub 2], omdat deze in privé geen partij was bij de overeenkomst.
4.25. [eiseres] Hout wil [gedaagde sub 2] tevens aansprakelijk houden voor de betaling van de koopsom uit hoofde van bestuurdersaansprakelijkheid ex artikel 6:162 BW. Deze vordering strandt omdat hiervoor onvoldoende is gesteld.
4.26. Naar Nederlands recht is de rechtspersoon als zelfstandig rechtssubject in beginsel uitsluitend zelf aansprakelijk voor zijn schulden. Daarom kan slechts onder bijzondere omstandigheden aanleiding bestaan om de aan die rechtspersoon verbonden andere (rechts)personen – zoals de bestuurder bij die rechtspersoon – op grond van artikel 6:162 BW aansprakelijk te houden voor schulden van de eerstbedoelde rechtspersoon.
4.27. Dergelijke bijzondere omstandigheden doen zich voor indien aan een bestuurder van een vennootschap moet worden verweten dat hij namens die vennootschap verplichtingen is aangegaan terwijl hij wist of redelijkerwijs behoorde te begrijpen dat de vennootschap niet aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden voor de als gevolg van die niet-nakoming door de wederpartij te lijden schade. In dat geval zal in het algemeen – behoudens door de bestuurder aan te voeren, zijn handelwijze rechtvaardigende of verontschuldigende omstandigheden – moeten worden aangenomen dat de bestuurder een zodanig verwijt treft dat hij persoonlijk jegens de wederpartij van de vennootschap aansprakelijk is op grond van onrechtmatig handelen (zie onder meer HR 6 oktober 1989, NJ 1990, 286).
Voorts kan een bestuurder, afhankelijk van de concrete omstandigheden van het geval, aansprakelijk zijn indien hem wordt verweten dat hij heeft bewerkstelligd of toegelaten dat de door hem bestuurde vennootschap een eerder door haar aangegane overeenkomst niet nakomt en daardoor aan de wederpartij van de vennootschap schade berokkent. In het algemeen zal alleen worden aangenomen dat de bestuurder jegens de schuldeiser van de vennootschap onrechtmatig heeft gehandeld wanneer hem een voldoende persoonlijk ernstig verwijt kan worden gemaakt (HR 18 februari 2000, NJ 2000, 295).
4.28. Deze bijzondere omstandigheden doen zich hier niet voor. [gedaagde sub 1] heeft gemotiveerd bestreden dat zij de koopovereenkomst moet nakomen. Hierin wordt zij door de rechtbank in het ongelijk gesteld, maar deze gemotiveerde betwisting kan niet worden gelijk gesteld aan de door [eiseres] Hout bedoelde betalingsonwil. Voorts is niet gesteld, noch gebleken dat [gedaagde sub 1] geen verhaal biedt.
4.29. De subsidiaire grondslag van [eiseres] Hout voor de bestuurdersaansprakelijkheid van [gedaagde sub 2], gelegen in het door deze opgewekte, maar vervolgens beschaamde, vertrouwen dat een overeenkomst tot stand zou komen, komt niet aan de orde, omdat de rechtbank heeft aangenomen dat die overeenkomst inderdaad tot stand is gekomen, zij het niet met [gedaagde sub 2] in privé.
4.30. De rechtbank zal tussen [eiseres] Hout en [gedaagde sub 1] de laatst genoemde als de in het ongelijk gestelde partij veroordelen in de proceskosten. Aangezien volstaan is met gelijktijdige betekening van twee afschriften van de dagvaarding, zonder extra kosten, en voorts de onderbouwing en formulering van de tegen beide gedaagden gelijkluidende vorderingen zo nauw verweven is dat niet kan worden ingeschat welk deel daarvan aan [gedaagde sub 1] kan worden toegeschreven en welk deel alleen aan [gedaagde sub 2], zal de rechtbank bij de begroting van de kosten van [eiseres] Hout geen uitsplitsing maken en de getarifeerde bedragen volledig toekennen.
De kosten aan de zijde van [eiseres] Hout worden begroot op:
- dagvaarding € 71,80
- overige explootkosten 0,00
- vast recht 3.870,00
- getuigenkosten 0,00
- deskundigen 0,00
- overige kosten 0,00
- salaris advocaat 2.842,00 (2,0 punten × tarief € 1.421,00)
Totaal € 6.783,80.
4.31. Tussen [eiseres] Hout en [gedaagde sub 2] zal [eiseres] Hout als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van [gedaagde sub 2]. Deze worden begroot op de helft van de kosten en het toepasselijke liquidatietarief, dus op € 1.935,00 voor vast recht en € 1.421,00 voor salaris advocaat, in totaal: € 3.356,00.
4.32. De rechtbank verstaat dat [eiseres] Hout ook vergoeding vordert van de beslagkosten. De rechtbank zal [gedaagde sub 1] veroordelen in de kosten van de derdenbeslagen die ten laste van haar zijn gelegd onder de Rabo Bank en de ABN AMRO Bank. Deze vordering is gelet op het bepaalde in art. 706 Rv toewijsbaar.
Deze beslagkosten worden begroot op € 540,53 voor verschotten en € 1.421,00 voor salaris advocaat (1 rekest x € 1.421,00).
De kosten van de ten laste van [gedaagde sub 2] gelegde beslagen komen niet voor vergoeding in aanmerking.
in reconventie
4.33. [gedaagden] vorderen schadevergoeding van [eiseres] Hout op grond van onrechtmatig handelen. Dit onrechtmatig handelen specificeren zij in reconventie met de volgende opsomming, waarbij zij aangegeven dat deze opsomming bepaald niet limitatief is, maar aan welke opsomming de rechtbank hen wel houdt. Een eiser in reconventie dient in zijn conclusie van eis in reconventie concreet aan te geven wat hij als onrechtmatig kwalificeert en kan niet volstaan met een verwijzing naar zijn verweer in conventie en aan de rechtbank overlaten welke aan dat verweer ten grondslag gelegde feiten hij als onrechtmatig bestempelt en welke niet.
De opsomming behelst:
1. het forceren van en het medewerken aan de schorsing van [gedaagde sub 2] als directeur van Tiwa;
2. het publiek maken van die schorsing;
3. het valselijk beschuldigen van [gedaagde sub 2], tot eind februari 2006, van malversaties en ander onrechtmatig en onregelmatig gedrag en het in diskrediet brengen van [gedaagde sub 2];
4. het beïnvloeden en manipuleren van de KPMG-rapportage en het niet betrekken van [gedaagde sub 2] bij dit onderzoek en deze rapportage;
5. het voor [gedaagde sub 2] verzwijgen van een KPMG-rapport van 30 december 2005 en het forceren van een regeling tussen [gedaagde sub 2] en zijn broer [X];
6. het laten voortduren van de schorsing van [gedaagde sub 2] tot 24 februari 2006;
7. de weigering om hulp te bieden bij het ongedaan maken van de hopeloze situatie met betrekking tot het hotel in Brazilië, welke hopeloze situatie door onrechtmatig handelen van [eiseres] Hout was ontstaan en het verhinderen/frustreren van een goede oplossing, zoals de verkoop van dat hotel.
4.34. De maatstaf is dat [eiseres] Hout als mede-aandeelhouder en bestuurder van Tiwa zich jegens [gedaagden] in diezelfde hoedanigheden diende te gedragen overeenkomstig de vennootschapsrechtelijke wettelijke en statutaire bepalingen en overigens naar hetgeen door redelijkheid en billijkheid wordt gevorderd. Schending daarvan kan onrechtmatig handelen opleveren.
4.35. Wat [gedaagden] bedoelen met het forceren van de schorsing van [gedaagde sub 2], is de rechtbank niet duidelijk. [eiseres] Hout was slechts houder van een kwart van de aandelen en de andere aandeelhouders, inclusief [gedaagde sub 1] zelf, hebben ingestemd met de schorsing.
4.36. Voor die schorsing op 4 april 2005 was objectief gezien ook een aanvaardbare reden aanwezig. Tussen partijen staat vast dat gefraudeerd is in de boekhouding van Tiwa Brazilië. [gedaagde sub 2] heeft ter comparitie erkend dat valse facturen in die administratie waren verwerkt. Voorts blijkt uit de overgelegde notulen van de desbetreffende aandeelhoudersvergadering dat er een discrepantie zou bestaan tussen de overboekingen tussen Tiwa en Tiwa Brazilië. En er was meer aan de hand.
Het is in dit geding niet duidelijk geworden aan wie dit een en ander moet worden toegerekend, maar het is alleszins redelijk dat de aandeelhouders, [eiseres] Hout voorop, een grondig onderzoek verlangden en hangende dat onderzoek de directeur, die formeel verantwoordelijk was, wilden schorsen. Dat was [gedaagde sub 2].
Het een en ander lijkt ook geenszins in strijd met de wet en de statuten.
4.37. Het publiek maken van die schorsing en het tijdelijke verval van de vertegenwoordigingsbevoegdheid door inschrijving in het Handelsregister, is wettelijk vereist. Dit kan geen onrechtmatige daad opleveren.
4.38. [gedaagde sub 2] was de verantwoordelijke directeur en er waren ernstige signalen, die onderzocht dienden te worden. Wat [gedaagden] precies bedoelen met de ‘valse’ beschuldigingen en hoe deze geuit zouden zijn, wordt door hen niet verduidelijkt. De omstandigheid dat het onderzoek achteraf wellicht onvoldoende steun blijkt te bieden voor persoonlijke betrokkenheid van [gedaagde sub 2] bij de fraude (de rechtbank laat dit in het midden) brengt niet met zich mee dat het uiten van enige verdenking in die richting zonder meer als onrechtmatig moet worden gekwalificeerd. Het gaat erom of deze verdenking voldoende zorgvuldig onder woorden is gebracht zonder nodeloos schade te berokkenen aan degene, die als de formeel verantwoordelijke dient te worden aangesproken op die verdenking. Om aan te kunnen nemen dat deze norm is geschonden is onvoldoende gesteld of gebleken.
4.39. Nog daargelaten dat [gedaagden] niet of nauwelijks hebben gesubstantiëerd op welke onoorbare wijze het onderzoek en de rapportage van KPMG zouden zijn beïnvloed en gemanipuleerd, dient dit verwijt reeds te worden verworpen omdat ter comparitie is komen vast te staan dat [eiseres] Hout niet rechtstreeks betrokken is geweest bij dat onderzoek en die rapportage. Op de desbetreffende aandeelhoudersvergadering van Tiwa is de heer [ ] [O] belast met de begeleiding van het onderzoek. Zonder aanwijzingen voor het tegendeel moet worden aangenomen dat [O] de instructies aan KPMG gaf namens Tiwa en niet namens [eiseres] Hout, die immers slechts een van de minderheidsaandeelhouders was. Gesteld noch gebleken is waarom de handelingen van [O] aan [eiseres] Hout moeten worden toegerekend en een onrechtmatige daad van [eiseres] Hout zouden opleveren.
4.40. Overigens staat feitelijk geenszins vast dat [gedaagde sub 2] niet is betrokken bij het onderzoek. [gedaagde sub 2] heeft, volgens zijn eigen stellingen, op 28 oktober 2005 een rapport, gedateerd 24 oktober 2005, ontvangen en hem werd op 18 november 2005 gevraagd om nog enkele openstaande vragen te beantwoorden. Daar is [gedaagde sub 2] toen niet op ingegaan, maar hij heeft wel uitvoerig schriftelijk commentaar geleverd. Op 16 december 2005 is hij in Brazilië door KPMG geïnterviewd en daarna heeft [gedaagde sub 2] nog aanvullend schriftelijke commentaar geleverd op 27 december 2005 en in januari 2006.
4.41. Intussen is nog een nader concept-rapport verschenen op 30 december 2005. [gedaagden] verwijten [eiseres] Hout dat zij dit rapport voor hen en voor de andere aandeelhouders van Tiwa heeft achtergehouden. Het ‘draft report’ is echter blijkens de begeleidende brief aan Tiwa toegestuurd ter attentie van de heer [O] en dus niet aan [eiseres] Hout. [gedaagden] hebben onvoldoende gesteld om aan te kunnen nemen dat [eiseres] Hout als een van de aandeelhouders onrechtmatig jegens [gedaagde sub 2] heeft gehandeld door dit voor Tiwa bestemde rapport niet aan [gedaagden] ter beschikking te stellen.
4.42. Dit nadere rapport pleit [gedaagde sub 2] overigens nog niet vrij. Er is nog steeds sprake van onregelmatigheden, een gat in de administratie voor een bedrag van R$ 332.277,62 en ten aanzien van de aandeelhouders: ‘unprofessional management, where their individual interests prevailed’. Dit alles in de periode waarin [gedaagden] aandeelhouder en bestuurder van Tiwa waren.
4.43. De stelling van [gedaagden] dat [eiseres] Hout een regeling tussen [gedaagde sub 2] en zijn broer [X] zou hebben geforceerd met gebruikmaking van het nadere concept-rapport van KPMG en dat te dien aanzien sprake zou zijn van een onrechtmatige daad jegens [gedaagde sub 2] is volstrekt onvoldoende onderbouwd. De rechtbank gaat hier niet op in.
4.44. Het laten voortduren van de schorsing van [gedaagde sub 2] tot eind februari 2006 levert geen onrechtmatige daad op om dezelfde redenen als waarom de schorsing dat niet deed. [gedaagde sub 2] is niet volledig vrijgepleit in het rapport van 30 december 2005 en dit was bovendien nog steeds slechts een concept rapport.
4.45. Het verwijt dat [eiseres] Hout geweigerd zou hebben om hulp te bieden bij het ongedaan maken van de hopeloze situatie met betrekking tot het hotel in Brazilië, is ongegrond omdat te dien aanzien geen rechtsplicht rustte op [eiseres] Hout als een van de aandeelhouders van de moedervennootschap Tiwa. De stelling dat de situatie door onrechtmatig handelen van [eiseres] Hout was ontstaan, is onvoldoende onderbouwd. Dat [eiseres] Hout het niet eens was met (de condities van) de verkoop van het hotel in Brazilië was haar goed recht.
4.46. De slotsom is dat de grondslag van de vorderingen in reconventie in al haar onderdelen ondeugdelijk is. De rechtbank zal die vorderingen afwijzen en[gedaagde sub 2]gden] als de in het ongelijk gestelde partij veroordelen in de proceskosten.
De kosten aan de zijde van [eiseres] Hout worden begroot op € 2.842,00 voor salaris advocaat (2,0 punten × factor 1,0 × tarief € 1.421,00). De rechtbank houdt het volle tarief aan gezien de omvang en de aard van de vorderingen in reconventie, die wel samenhangen maar niet louter voortvloeien uit de vorderingen in conventie.
5. De beslissing
De rechtbank
in conventie
5.1. veroordeelt [gedaagde sub 1] om binnen 48 uur na betekening van dit vonnis een bedrag van € 175.000,00 (éénhonderdvijfenzeventig duizend euro), vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6: 119a BW over het nog niet betaalde deel van het toegewezen bedrag vanaf 30 december 2008 tot de dag van volledige betaling, te betalen op de bankrekening ten name van Stichting Derdengelden Wijn & Stael met nummer 12.52.83.860 met omschrijving ‘betaling koopsom aandelen [eiseres] Hout conform overeenkomst d.d. 26 mei 2008’,
5.2. bepaalt dat dit vonnis in de plaats treedt van de benodigde medewerking van [gedaagde sub 1] bij het passeren van de akte ten overstaan van de notaris ter nakoming van de bovenbedoelde overeenkomst,
5.3. veroordeelt [gedaagde sub 1] in de kosten van de beslagen die ten laste van haar zijn gelegd, tot op heden begroot op € 1.961,53,
5.4. veroordeelt [gedaagde sub 1] in de proceskosten, aan de zijde van [eiseres] Hout tot op heden begroot op € 6.783,80, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf de veertiende dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
5.5. verklaart dit vonnis in conventie tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
5.6. wijst het meer of anders gevorderde af,
5.7. veroordeelt [eiseres] Hout in de proceskosten van [gedaagde sub 2], tot aan deze uitspraak begroot op € 3.356,00,
5.8. verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad,
in reconventie
5.9. wijst de vorderingen af,
5.10. veroordeelt [gedaagden] in de proceskosten, aan de zijde van [eiseres] Hout tot op heden begroot op € 2.842,00, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf de veertiende dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
5.11. verklaart dit vonnis in reconventie wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. N.W. Huijgen en in het openbaar uitgesproken op 23 december 2009.