Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ARNHEM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 193770 / KG ZA 09-844
Vonnis in kort geding van 7 januari 2010
in de zaak van
[eiser],
wonende te [woonplaats],
eiser,
advocaat mr. I.J.A.J. Hanssen te Boxmeer,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[gedaagde] B.V.,
h.o.d.n. [gedaagde],
gevestigd te [woonplaats],
gedaagde,
advocaat mr. M.O. de Bont te ´s-Hertogenbosch.
Partijen zullen hierna [eiser] en [gedaagde] worden genoemd.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding met producties
- de producties van [gedaagde]
- de mondelinge behandeling
- de pleitnota van [eiser]
- de pleitnota van [gedaagde].
1.2. Vanwege de spoedeisendheid van de zaak is daarin op 7 januari 2010 vonnis gewezen. Hierna zullen de overwegingen van dat vonnis worden gegeven.
2. De feiten
2.1. [gedaagde] houdt zich bezig met de fabricage van en de handel in food- en non-foodartikelen en voorts met al hetgeen daarmee in verband staat of daartoe bevorderlijk kan zijn.
2.2. [eiser] is op 1 januari 2006 in dienst getreden bij [gedaagde] in de functie van vestigingsdirecteur van de vestiging [X].
2.3. Vanaf november 2008 is de vestiging [X] omgebouwd van een vestiging type 1 naar een vestiging type 2. Door deze ombouw is het personeelsbestand verdubbeld, is er een grote vershal aangebouwd en zijn de versgroepen AGF (aardappelen, groente en fruit), vis en vlees toegevoegd, evenals een poelier, een bakkerij en een kaas carré. Tevens is het assortiment uitgebreid met onder meer delifood (delicatessen) en een non-food afdeling. Ten slotte is het vloeroppervlak aanzienlijk groter geworden en is het managementteam uitgebreid. Op 6 juli 2009 is de vernieuwde [gedaagde] geopend.
2.4. Bij brief van 30 juni 2009 hebben de heren [ ] [betrokkene 1], operations manager van [gedaagde] en [betrokkene 2], directeur [gedaagde] Zelfbedieningsvestigingen, onder meer het volgende aan [eiser] bericht:
Op dinsdag 23 juni jl. is uw vestiging [X] bezocht door de directie van [gedaagde] Food Group. Gedurende dit bezoek zijn tal van zaken aan het licht gekomen welke absoluut niet in lijn zijn met ons verwachtingspatroon: vele manco’s, een te vol magazijn en absoluut geen commerciële uitstraling van de vestiging, zoals staat omschreven in het ‘Folder & Instore beleid’-handboek.
Deze signalen laten zien dat u te kort schiet op het gebied van aansturing van de vestiging: de planning van de medewerkers schiet tekort en uw managementteam is onvoldoende op de hoogte van de gang van zaken binnen de vestiging, en zodoende weten de medewerkers niet altijd wat er van hen wordt verwacht.
Op 8 mei jl. bent u in uw persoonlijke beoordeling aangesproken op deze tekortkomende managementkwaliteiten en uw tekort aan commercieel inzicht, waarbij vanuit het OM-team en afdeling P&O meerdere mogelijkheden zijn aangereikt, waaronder de hulp van [betrokkene 3] (vestigingsdirecteur Deventer), welke u zou begeleiden op operationeel gebied. Helaas heeft u hier tot op heden geen gebruik van gemaakt.
Echter om de kwaliteit van de vestiging te waarborgen, voor klanten alsmede werknemers, hebben wij [betrokkene 4] (ZB-manager [gedaagde] Eindhoven) bereid gevonden u gedurende een periode van vier weken intensief te begeleiden waarna wij de situatie evalueren. De noodzaak hiertoe werd nog eens benadrukt door de wederom slechte staat van de vestiging op maandag 29 juni jl.
2.5. Bij brief van 11 augustus 2009 heeft de heer [betrokkene 5], directeur Personeel & Organisatie van [gedaagde], onder meer het volgende aan [eiser] bericht:
Afgelopen donderdag 6 augustus jongstleden heb ik u medegedeeld dat ik van mening ben dat er een situatie is ontstaan die voortzetting van u in de functie van vestigingsdirecteur niet langer wenselijk is.
Naar aanleiding van het met u gevoerde functioneringsgesprek en de u toegezonden brief van 30 juni jl. heb ik een gesprek gevoerd met [betrokkene 2] en [ ] [betrokkene 1]. Met jou is afgesproken dat op een aantal punten er nadrukkelijk verbetering dient te komen en daar zijn ook afspraken over gemaakt. Op mijn vraag of er ook voldoende vertrouwen is dat je in staat zult zijn die verbeteringen ook daadwerkelijk te realiseren, hebben zij echter nadrukkelijk aangegeven dat zij dat niet hebben. Dit gebrek aan vertrouwen is reden geweest voor mij met jou in gesprek te gaan en aan te geven dat voortzetting van jou in de functie van vestigingsdirecteur niet gewenst is.
(…) Ten aanzien van jouw vaardigheden en persoonlijke drijfveren, zo heb ik je verteld, zijn er wel vraagtekens te plaatsen. Je bent slecht in staat om een goede werk- en klantsfeer te creëren, in je aanpak met betrekking tot commercie laat je geen tot weinig creativiteit zien, je toont je te weinig geïnteresseerd in je medewerkers en bent eerder reactief dan pro-actief. Als persoon straal je te weinig trots uit en word je te weinig gezien als de “baas”.
(…)
Ten aanzien van het vervolg heb ik aangegeven daar samen met jou afspraken over te willen maken. Er is een aantal mogelijkheden en uiteraard combinaties en varianten op dat thema. Ik noem ze kort:
• We komen een vertrekregeling overeen
• We zien een mogelijkheid voor een passende interne functie
• We komen een begeleidingstraject overeen waarin je begeleid wordt van werk naar werk.
2.6. In reactie op voornoemde brief heeft de advocaat van [eiser] op 14 augustus 2009 onder meer het volgende aan [gedaagde] bericht:
Kortom hetzij herhaald cliënt is van mening dat hij naar behoren functioneert en hij ziet dan ook geen enkele reden om mee te werken aan een beëindiging van het dienstverband dan wel om in te stemmen met een andere functie binnen de organisatie. (…)
2.7. Vervolgens hebben partijen hierop nog over en weer schriftelijk gereageerd.
2.8. Bij brief van 5 november 2009 heeft de heer [ ] [betrokkene 6], hoofd Personeel & Organisatie van [gedaagde], onder meer het volgende aan [eiser] bericht:
Op dinsdag 27 oktober jl. heeft u gesproken met [ ] [betrokkene 7], ABS Begeleider ZB, en [ ] [betrokkene 1], operations manager. Aanleiding van dit gesprek was de ontwikkeling van de breukcijfers in uw vestiging [X].
Om inzicht te krijgen in de oorzaken van de ontwikkeling van deze breukcijfers is er dieper ingegaan op een aantal procedures zoals we die kennen binnen [gedaagde] Food Group Nederland B.V. Er is gesproken over onder andere:
- Ordersets (middel om de juistheid van het assortiment te waarborgen)
- Wekelijkse breuklijst (op artikel- en afdelingsniveau)
- THT-borging
- Cyclisch tellen
Gebleken is dat de ordersets niet door alle afdelingen ingevuld worden. De afdelingen die het wel ingevuld hebben, blijken dit onvolledig te doen. De wekelijkse breuklijst is binnen de vestiging niet bekend (de bakkerij wist bijvoorbeeld niet van het bestaan af). De THT-borging wordt niet consequent doorgevoerd, dit blijkt ook uit uw e-mail d.d. 19 oktober 2009 waarin u aangeeft dat de breukcijfers van week 42 € 3.000,- hoger uitvallen doordat de borging zorgvuldiger is uitgevoerd. Uit de “cyclisch tellen rapportage t/m periode 10 2009” blijkt dat er gemiddeld over de laatste 3 periodes slechts 49% van alle tellingen zijn uitgevoerd.
In het gesprek is duidelijk naar voren gekomen dat u wel op de hoogte bent van bovenstaande procedures, maar dat u onvoldoende op de hoogte bent van de uitvoering hiervan. Dit terwijl u op vrijdag 24 juli jl. reeds een plan van aanpak met betrekking tot de breuk heeft gemaakt in samenspraak met de heer [betrokkene8] en de heer [betrokkene 1]. In dit plan van aanpak zijn bovenstaande procedures reeds toegelicht. U bent eindverantwoordelijk voor de vestiging en behoort dus ook op de hoogte te zijn van de uitvoering van de diverse procedures. In het gesprek heeft u diverse malen aangegeven dat u vindt dat de verantwoordelijkheid hiervoor bij ABS Manager en/of Versmanager ligt.
Het klopt dat u taken moet delegeren en verantwoordelijkheden bij anderen moet neerleggen, maar u blijft als vestigingsdirecteur wel eindverantwoordelijk voor het resultaat binnen uw vestiging. U dient bekend te zijn met de bovenstaande procedures en de uitvoering hiervan.
Er is afgesproken dat u uiterlijk vrijdag 6 november a.s. een plan van aanpak indient omtrent de borging en uitvoering van bovenstaande procedures. Wanneer dit plan van aanpak is ontvangen zal er een vervolgafspraak ingepland worden.
2.9. Op 6 november 2009 heeft [eiser] een plan van aanpak bij [betrokkene 1] ingediend.
2.10. Vervolgens heeft er op 11 november 2009 een bespreking plaatsgevonden tussen [eiser] en [betrokkene 1], in het bijzijn van het managementteam. Deze bespreking is door [betrokkene 1] voortijdig afgebroken.
2.11. In een memo van 17 november 2009 heeft [betrokkene 1] onder meer het volgende aan [eiser] bericht:
Deze memo stuur ik je naar aanleiding van de Q3 sessie van woensdag 11 november jl. Ik heb besloten deze te onderbreken tot nader te bepalen tijdstip.
Tijdens deze sessie is duidelijk naar voren gekomen dat deze onvoldoende tot niet voorbereid was terwijl je ruim van te voren op de hoogte was van deze afspraak. Ik heb met jou op donderdag 5 november jl. telefonisch onderhoud gehad waarin je aangaf tijdig voorbereid te zijn voor deze sessie.
De reden voor mij om te besluiten deze sessie te beëindigen was dat het inhoudelijk veel van hetzelfde was. De actiepunten die benoemd zijn om het GAB te verhogen waren nagenoeg gelijk aan de punten om FOLDER % en FOLDERKOPERS % te verhogen (volle koppen, volle draadmanden etc.) terwijl dit totaal verschillende onderwerpen zijn. Vervolgens heb ik je geconfronteerd met het feit dat niet bij alle Fresh Partners de actiepunten benoemd zijn om tot omzetverhogende maatregelen te komen. Je antwoordde hierop “ja, daar kwam ik ook achter toen ik gisteravond de presentatie vulde”. Dit getuigt van het feit dat deze sessie onvoldoende is voorbereid en je duidelijk niet op de hoogte bent van wat er speelt binnen de vestiging.
Ten slotte heb ik met jou een ronde gelopen door de vestiging. Hier hebben we de volgende afspraken gemaakt:
1. Vestiging weer terug brengen naar vaste [gedaagde] inrichting (ofwel, terug naar standaard vestigingsinrichting)
2. Te allen tijde moeten de bedieningsafdelingen bezet zijn
3. Medewerkers meer enthousiasmeren en klanten aanspreken.
Naar aanleiding van jouw schrijven van 6 november jl. kan ik je het volgende mededelen:
In de inleiding geef je aan de vestiging te hebben gestuurd op commerciële uitstraling in verband met de openingsacties. Hierin kan ik je volledig gelijk geven, echter ga je nu volledig aan de kern van het verhaal voorbij.
Gedurende mijn bezoek van 27 oktober jl. ben ik samen met jou ingegaan op hoe wordt er besteld en wat leren we uit de bestellingen van het verleden. Als het gaat om breukbeheersing en tegelijkertijd behoud van de commerciële uitstraling binnen de vestiging. Door een paar simpele procedures te controleren bleek dat deze niet gehandhaafd werden. Jij was zelf ook niet op de hoogte in hoeverre deze procedures worden uitgevoerd. Deze kennis is nodig om je mensen gericht te sturen met als doel breukbeheersing en commerciële uitstraling waarborgen.
Wanneer ik kijk naar de punten welke jij benoemd als ‘actieplan procedures en breuk’, zijn dit geen gerichte acties om breuk te beheersen. Het is grotendeels een controlelijst geworden van taken die uitgevoerd moeten worden. Om het besef bij de medewerkers te krijgen dat deze volgens procedures moeten gaan werken moet je committent creëren. Dit zal je niet krijgen wanneer je controle gaat verrichten op de uitvoering van procedures. Je zult de medewerkers intensief moeten begeleiden en coachen. Ga bijvoorbeeld met de bakker om tafel zitten en kijk eens hoe deze bestelt en waarom, laat hem inzien dat de procedures hem helpen slimmer te bestellen etc.
Graag ontvang ik van jou een gedegen actieplan voor 19 november as. waarbij de medewerker centraal staat binnen het begeleidingsproces.
2.12. Bij e-mailbericht van 22 november 2009 heeft [eiser] gereageerd op voornoemd memo van [betrokkene 1]. Deze reactie bevat onder meer een uitgewerkt actieplan met betrekking tot de te volgen procedures en de breukcijfers.
2.13. Op 25 november 2009 is [eiser] mondeling op non-actief gesteld door
[gedaagde].
2.14. Van [betrokkene 6] heeft bij brief van 26 november 2009 onder meer het volgende aan [eiser] bericht:
Gisteren, 25 november 2009, heeft een gesprek met u en de heer [ ] [betrokkene 1] alsmede ondergetekende plaatsgevonden.
In dit gesprek is u medegedeeld, dat wij de met u gesloten arbeidsovereenkomst willen beëindigen. Tevens is u een beëindigingsvoorstel gedaan. Dit voorstel bestaat uit het navolgende:
- een einde van het dienstverband per 1 januari 2010;
- u bent tot die datum vrijgesteld van werkzaamheden;
- U ontvangt een beëindigingsvergoeding ter hoogte van 3 maandsalarissen bruto.
Ik heb u laten weten dit voorstel vandaag schriftelijk aan u te zullen bevestigen.
(…)
Zoals ik tijdens ons gesprek al kenbaar heb gemaakt, zien wij om diverse redenen geen heil meer in het voortzetten van de arbeidsovereenkomst. Centraal staat de constatering dat u in het vervullen van de functie van vestigingsmanager [X] ernstig te kort schiet. Wij hebben hier steeds duidelijk en helder met u over gecommuniceerd en hebben u intensieve begeleiding aangeboden. Verbetering is echter niet opgetreden.
U hebt zich vervolgens tot een advocaat gewend die namens u iedere vorm van kritiek van de hand heeft gewezen. Vervolgens doet zich een onwerkelijke situatie voor. In de praktijk blijven de bekende problemen bestaan. U bent daar bijvoorbeeld door de heer [betrokkene 1] tijdens de Q3 sessie op gewezen. Van hem hebt u vervolgens een beknopt, helder en genuanceerde memo ontvangen naar aanleiding van die sessie.
U hebt tijdens die sessie en na ontvangst van de memo op generlei wijze kenbaar gemaakt het niet eens te zijn met de opmerkingen van de heer [betrokkene 1]. Maar vervolgens komt er dan 11 dagen later een enorme mail die blijkbaar gemaakt is door uw advocaat, maar op uw naam is gezet. (…)
Intussen moet simpelweg worden vastgesteld dat in de praktijk de bekende tekortkomingen van uw zijde zijn blijven bestaan. Dat heeft tevens tot gevolg dat het managementteam van de vestiging [X] duidelijk heeft gemaakt geen vertrouwen in de samenwerking met u te hebben. Ook dat bevestigt hetgeen wij constateren.
2.15. Bij e-mailbericht van 26 november 2009 heeft [eiser] bezwaar gemaakt tegen zijn op non-actiefstelling. Bij brief van 1 december 2009 heeft de advocaat van [eiser] een inhoudelijke reactie gegeven op het beëindigingsvoorstel van [gedaagde]. Daarbij is [gedaagde] onder meer gesommeerd [eiser] uiterlijk 4 december 2009 weder te werk te stellen, indien en voor zover het tegenvoorstel van [eiser] niet door [gedaagde] wordt geaccepteerd.
2.16. Bij brief van 3 december 2009 heeft Van [betrokkene 6] namens [gedaagde] aan [eiser] bericht dat niet wordt ingestemd met het tegenvoorstel en dat een ontbindingsverzoek zal worden ingediend bij de kantonrechter.
2.17. Daarop heeft de advocaat van [eiser] het onderhavige kort geding aanhangig gemaakt.
2.18. [gedaagde] heeft bij de kantonrechter te [X] een verzoekschrift tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst met [eiser] ex artikel 7:685 BW Pro ingediend. Er is nog geen datum vastgesteld waarop de mondelinge behandeling van dit verzoek zal plaatsvinden.
3. Het geschil
3.1. [eiser] vordert dat [gedaagde] op straffe van een dwangsom wordt veroordeeld om [eiser] onmiddellijk na betekening van dit vonnis in zijn oude werkzaamheden als directeur van de vestiging [X] weder te werk te stellen en hem toe te laten tot dit werk. Tevens vordert [eiser] dat [gedaagde] wordt veroordeeld in de proceskosten.
3.2. [eiser] legt aan zijn vordering ten grondslag dat [gedaagde] zich niet als een goed werkgever heeft gedragen door hem op non-actief te stellen. Deze op non-actiefstelling is immers geschied zonder vooraankondiging en zonder de redenen daarvan te vermelden en dus in strijd met het beginsel van hoor en wederhoor. Bovendien bestaan de uiteindelijk door [gedaagde] aangevoerde redenen voor de op non-actiefstelling niet. Volgens [eiser] is namelijk uit niets gebleken dat hij slecht functioneerde, althans zodanig slecht dat hij onmogelijk kan terugkeren in de organisatie. Evenmin is gebleken van zodanige spanningen en conflicten dat direct ingrijpen noodzakelijk was en is. Aldus heeft [gedaagde] niet, althans onvoldoende aannemelijk gemaakt dat er zwaarwegende en redelijke gronden aanwezig zijn voor het niet langer toelaten van [eiser] tot zijn werkzaamheden.
3.3. [gedaagde] voert gemotiveerd verweer waarop, voor zover van belang, hierna zal worden ingegaan.
4. De beoordeling
4.1. Het spoedeisend belang vloeit voort uit de stellingen van [eiser]. Met name vloeit dit voort uit de stelling dat wedertewerkstelling een effectieve wijze is om de negatieve uitstraling die van een op-nonactiefstelling uitgaat, ongedaan te maken. Bovendien is voldoende aannemelijk dat [eiser] bij voortduring van zijn op-nonactiefstelling in de door [gedaagde] aanhangig gemaakte beëindigingsprocedure in zijn positie kan worden benadeeld. Niet valt uit te sluiten immers dat de arbeidsovereenkomst eerder zal worden beëindigd met een inactieve werknemer, dan met een actieve werknemer.
4.2. Bij op non-actiefstelling wordt aan de werknemer een (tijdelijk) verbod opgelegd zijn werkzaamheden te verrichten. Er bestaat geen wettelijke basis voor deze maatregel. De rechtmatigheid ervan wordt getoetst aan de beginselen van goed werkgeverschap (artikel 7:611 BW Pro). Kernvraag is dan ook of [gedaagde] zich als goed werkgever heeft gedragen door [eiser] op non-actief te stellen. Daarbij geldt dat het recht op (weder)tewerkstelling van de werknemer slechts moet wijken indien de werkgever aannemelijk maakt dat hij een zwaarwegende grond heeft - bijvoorbeeld ernstig wangedrag van de werknemer - voor de op non-actiefstelling, dit afgezet tegen het belang van de werknemer, of dat een bevel tot (weder)tewerkstelling tot een onwerkbare situatie zou leiden. Daarbij spelen de bijzondere omstandigheden van het geval een rol, waarbij de belangen van de werkgever en de werknemer tegen elkaar moeten worden afgewogen. Bovenstaande houdt in dat [gedaagde] in de onderhavige zaak in de eerste plaats aannemelijk dient te maken dat er een zwaarwegende grond bestaat voor het op non-actief stellen van [eiser] en dat vervolgens (eventueel) beoordeeld moet worden of een toewijzing van de vordering tot wedertewerkstelling niet tot een onhoudbare situatie leidt.
De voorzieningenrechter overweegt hieromtrent het volgende.
4.3. [gedaagde] heeft aan de op non-actiefstelling van [eiser] - kort gezegd - ten grondslag gelegd dat [eiser] onvoldoende communiceert, onvoldoende leiderschap toont, onvoldoende initiatief neemt, gebrek heeft aan commercieel inzicht, onvoldoende sfeer binnen de vestiging [X] creëert, het personeel onvoldoende begeleidt en aanstuurt en problemen heeft met het aansturen van het MT. Als gevolg van het een en ander is bijvoorbeeld het magazijn van de vestiging in [X] te vol, heeft deze vestiging geen commerciële uitstraling, wordt er in strijd gehandeld met het handboek ‘Folder & Instore beleid’, is er geen goede planning van de medewerkers en wordt er niet gewerkt met ordersets/bestellijsten en breuklijsten. Volgens [gedaagde] is dan ook genoegzaam gebleken dat [eiser] ongeschikt is om te fungeren als vestigingsdirecteur in een type 2 vestiging. [eiser] heeft deze tekortkomingen gemotiveerd betwist.
4.4. In de eerste plaats dient te worden geconstateerd dat partijen met betrekking tot de feiten lijnrecht tegenover elkaar staan. Van belang is dan dat in het kader van een kort geding geen plaats is voor diepgaand feitenonderzoek, waarbij mogelijk getuigen zullen moeten worden gehoord. Reeds daarom kan thans niet met voldoende mate van zekerheid worden vastgesteld of de door [gedaagde] gestelde en door [eiser] gemotiveerd betwiste tekortkomingen gegrond zijn. Wel staat echter vast dat [eiser] vóór de uitbreiding van de vestiging [X] van type 1 naar type 2 als vestigingsdirecteur altijd goed heeft gefunctioneerd en dat per 1 april 2009 - toen bedoelde uitbreiding reeds in volle gang was - [eiser] nog een salarisverhoging van 2% is toegekend. Bovendien heeft [eiser] gesteld dat hij kort voor de opening op 6 juli 2009 - en dus na het functioneringsgesprek van 8 mei 2009, waarin [eiser] voor het eerst op zijn vermeende tekortkomingen is gewezen (zie 2.4) - met de operations managers De Wit en [betrokkene 1] de afspraak heeft gemaakt dat na een periode van zes maanden een evaluatie zou plaatsvinden van de resultaten van de nieuw gebouwde versafdeling en het door [gedaagde] uitgezette beleid om het gehele assortiment te tonen en de schappen gevuld te houden. [gedaagde] heeft deze stelling van [eiser] niet weersproken. Desondanks is [eiser] reeds geruime tijd voor het verstrijken van genoemde periode van zes maanden verantwoordelijk gehouden voor de te hoge breukcijfers van de versafdeling (zie 2.8). Voorshands geoordeeld heeft [gedaagde] echter op geen enkele wijze aannemelijk gemaakt - bijvoorbeeld aan de hand van stukken - dat er causaal verband bestaat tussen het functioneren van [eiser] enerzijds en de (te) hoge breukcijfers van de versafdeling anderzijds. In dit verband acht de voorzieningenrechter ten slotte nog van belang dat [eiser], nadat [betrokkene 1] hierom had gevraagd (zie 2.11), op 22 november 2009 - drie dagen voordat hij op non-actief werd gesteld - nog een uitgewerkt actieplan met betrekking tot de te volgen procedures en de breukcijfers aan [betrokkene 1] heeft doen toekomen (zie 2.12). Hierop is evenwel nooit een reactie van [gedaagde] gekomen.
4.5. De voorzieningenrechter acht voor de beoordeling verder van belang dat [gedaagde] vooralsnog onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat zij [eiser] in het kader van de uitbreiding van de vestiging [X] van type 1 naar type 2 intensief heeft begeleid. Partijen verschillen hierover van mening, zodat ook hiervoor geldt dat deze discussie in het kader van dit kort geding niet kan worden beslecht. Daarvoor is nadere bewijslevering noodzakelijk, waarvoor een behandeling in kort geding zich niet leent. Weliswaar heeft [gedaagde] gesteld dat [eiser] ter voorbereiding op de uitbreiding een inwerkprogramma heeft doorlopen, waarvan onder meer deel uitmaakte een twee weken durende stage op de [gedaagde] vestiging in Weert (een type 2 vestiging), maar ter zitting heeft [eiser] onweersproken gesteld dat deze stage slechts drie dagen heeft geduurd. Bovendien heeft de heer Van [betrokkene 6] ter zitting verklaard dat [gedaagde] geen standaard trainingen of cursussen kent ingeval een vestiging wordt omgebouwd van type 1 naar type 2 en dat per persoon wordt gekeken welke trainingen/cursussen voor hem/haar geschikt zijn.
4.6. Ten slotte dient vooralsnog ervan te worden uitgegaan dat [eiser] op 25 november 2009 is ‘overvallen’ met de op non-actiefstelling, nu op geen enkele wijze is gebleken dat hij op enig moment daarvoor op de hoogte is gesteld van het voornemen van [gedaagde] om tot op non-actiefstelling over te gaan. Verder is niet duidelijk geworden of op 25 november 2009 de exacte redenen voor de op non-actiefstelling aan [eiser] zijn medegedeeld. Partijen verschillen daarover van mening. De brief van [gedaagde] van 26 november 2009 (zie 2.14) is in dat opzicht ook niet duidelijk, nu daarin met geen woord wordt gerept over de op non-actiefstelling, maar slechts wordt gesproken over de ‘met u gesloten arbeidsovereenkomst (te) willen beëindigen’ vanwege de ‘bekende tekortkomingen’. Voorshands geoordeeld geeft deze brief dan ook vooral weer waarom [gedaagde] de arbeidsovereenkomst met [eiser] wil beëindigen (hetgeen dus nog moet gebeuren), en niet zozeer de redenen voor de onmiddellijke op non-actiefstelling. De ter zitting gestelde belangen van [gedaagde] voor op non-actiefstelling, te weten een acuut financieel en operationeel belang, worden in die brief ook niet vermeld.
4.7. Gelet op hetgeen hiervoor onder 4.4 tot en met 4.6 is overwogen, in onderlinge samenhang bezien, is de voorzieningenrechter voorshands van oordeel dat [gedaagde] onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat er een zwaarwegende grond bestond (en bestaat) voor de op non-actiefstelling van [eiser]. [gedaagde] heeft bovendien onvoldoende aannemelijk gemaakt dat bij een (mogelijk tijdelijke) continuering van het beweerde tekortschietend functioneren van [eiser] zodanige gevolgen te verwachten waren/ zijn dat - de omstandigheden in aanmerking genomen - de op non-actiefstelling van [eiser] een redelijke maatregel was/is. De voorzieningenrechter merkt daarbij nog op dat de enkele omstandigheid dat de behandeling van het ontbindingsverzoek aanstaande is, in ieder geval onvoldoende is om de op non-actiefstelling - die ontegenzeggelijk diffamerend van karakter is - te handhaven (vergelijk Rechtbank Haarlem, sector Kanton, 7 maart 2007, JAR 2007, 80).
4.8. [gedaagde] heeft nog gesteld dat toelating van [eiser] tot de werkplek tot een onhoudbare situatie zal leiden, nu er sprake is van een onoverbrugbaar verschil van inzicht, een vertrouwensbreuk en een onherstelbare verstoorde arbeidsrelatie tussen partijen. Dit verweer wordt verworpen. In de eerste plaats wordt overwogen dat deze onhoudbare situatie voor een groot deel door [gedaagde] zelf is veroorzaakt door de plotselinge op non-actiefstelling van [eiser], die bovendien onvoldoende is onderbouwd. Daarnaast heeft [eiser] ter zitting aangegeven dat hij in geval van terugkeer op de werkplek gewoon kan functioneren en dat hij in staat en bereid is zich over de gevoelens van teleurstelling over de ongefundeerde en onjuiste kritiek heen te zetten. Daarbij is het vanzelfsprekend noodzakelijk dat er in de vestiging dagelijks overleg plaatsvindt tussen [eiser] en het MT, maar vooralsnog is onvoldoende gebleken dat dit tot onoverkomelijke problemen zal leiden. Het stuk van het MT van 11 december 2009 (productie 17 van [gedaagde]) is daarvoor in ieder geval onvoldoende, nu dit stuk eerst is opgemaakt nadat de advocaat van [eiser] had aangekondigd rechtsmaatregelen te zullen nemen indien niet zou worden ingestemd met het voorstel van [eiser]. Uit niets is gebleken dat het MT op enig moment daarvoor reeds onoverkomelijke problemen met [eiser] had. Ten slotte is in dit kader van belang dat naar verwachting de mondelinge behandeling van het door [gedaagde] ingediende verzoekschrift tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst met [eiser] ex artikel 7:685 BW Pro op een betrekkelijk korte termijn door de kantonrechter te [X] zal worden behandeld.
4.9. De voorzieningenrechter is, gelet op het bovenstaande, van oordeel dat onder genoemde omstandigheden het belang van [eiser] dient te prevaleren boven dat van [gedaagde]. Een en ander leidt tot de conclusie dat de vordering zal worden toegewezen zoals hierna omschreven. Er bestaat aanleiding de gevorderde dwangsom te matigen en te maximeren. [gedaagde] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [eiser] worden begroot op:
- dagvaarding € 85,97
- vast recht € 262,00
- salaris advocaat € 816,00
Totaal € 1.163,97
5. De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1. veroordeelt [gedaagde] om [eiser] binnen 2 dagen na betekening van dit vonnis in zijn oude werkzaamheden als directeur van de vestiging [X] weder te werk te stellen en hem toe te laten tot dit werk,
5.2. bepaalt dat [gedaagde] voor iedere dag of een gedeelte daarvan dat zij in strijd handelt met het onder 5.1 bepaalde, aan [eiser] een dwangsom verbeurt van € 500,00 per dag, tot een maximum van € 50.000,00,
5.3. veroordeelt [gedaagde] in de proceskosten, aan de zijde van [eiser] tot op heden begroot op € 1.163,97,
5.4. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
5.5. wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. O. Nijhuis en in het openbaar uitgesproken op 7 januari 2010 in tegenwoordigheid van de griffier mr. M. van Gameren, terwijl de overwegingen waarop de beslissing stoelt afzonderlijk zijn vastgelegd op 14 januari 2010.