Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ARNHEM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 184237 / HA ZA 09-761
Vonnis van 13 januari 2010
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
JCDECAUX NEDERLAND B.V.,
gevestigd te Diemen,
eiseres,
advocaat mr. C.M.R. Muradin te Amsterdam,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[gedaagde] MARKTONDERZOEK B.V.,
gevestigd te Nijmegen,
gedaagde,
advocaat mr. D.R. Corbeek te Arnhem.
Partijen zullen hierna JCDecaux en [gedaagde] genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 12 augustus 2009
- het proces-verbaal van comparitie van 24 november 2009.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. JCDecaux exploiteert reclamedragend stadsmeubilair. Teneinde te kunnen beschikken over een volledig bestand van de bij haar in Nederland in gebruik zijnde reclamedragers heeft JCDecaux [gedaagde] verzocht haar bij het samenstellen daarvan behulpzaam te zijn. Hierbij heeft JCDecaux in een e-mail van 28 maart 2007 een schatting gegeven van het aantal reclamedragende objecten, waarom het zou gaan.
2.2. Vervolgens heeft [gedaagde] op 27 april 2007 een offerte uitgebracht waarin zij een prijsindicatie heeft gegeven van € 60.885,00 exclusief BTW. Hierbij werd ervan uitgegaan dat de medewerkers van [gedaagde] met de afficheurs van JCDecaux zouden meerijden om alle vaste routes te inventariseren. Op alle locaties zou een checklist worden afgewerkt voor de identificatie en de eigenschappen van het object en zou het object gefotografeerd worden, waarna de gegevens zouden worden vastgelegd en geïntegreerd in een database. Bij de prijsindicatie werd uitgegaan van een bedrag van € 1.860,00 voor de voorbereiding, een bedrag van € 58.560,00 voor veldwerk (1.952 uren à € 30,00 per uur voor 122 routes à 16 uur) en een bedrag van € 465,00 voor de oplevering van een databestand Excel/Datafile. Na de eerste veldwerkweek zou bekeken worden of de urenraming aangehouden kon worden. Uiteindelijk zou gefactureerd worden op basis van het aantal gerealiseerde veldwerkuren.
2.3. Op basis van deze offerte heeft JCDecaux op 6 mei 2007 opdracht gegeven tot uitvoering van het inventarisatieonderzoek, zij het met niet slechts één, maar verschillende foto’s van ieder object. JCDecaux heeft een aanbetaling gedaan van € 30.000,00.
2.4. [gedaagde] heeft een plan van aanpak afgegeven volgens hetwelk het veldwerk in week 27 van 2007 zou starten en in week 28 geëvalueerd zou worden en de resultaten in week 39 zouden worden opgeleverd. In deze oplevering is vertraging ontstaan. Naar aanleiding van een overleg op 14 november 2007 heeft [gedaagde] toegezegd dat alsnog alle resultaten voor het einde van het jaar 2007 zouden worden opgeleverd. Dit is ook niet gelukt. Op 18 januari 2008 mailde [gedaagde] aan JCDecaux dat zij op dat moment van 6140 objecten de data compleet en gematcht had, zijnde 59,6% van het totaal aantal objecten volgens opgave JCDecaux.
2.5. Op 1 april 2008 mailde [gedaagde] aan JCDecaux dat er nog steeds verschillende problemen zijn. Zij schreef:
Al onze inspanningen ten spijt moeten wij helaas concluderen dat e.e.a. voor JcDecaux geen extra bruikbare gekoppelde records heeft opgeleverd. Het spijt ons te moeten mededelen dat wij gegeven de gerezen situatie gedwongen zijn te volstaan met het reeds opgeleverde gekoppelde objectenbestand van 6.900 records. De ontbrekende gegevens (objecten en foto’s) van de overige objecten kunnen volgens ons alleen verworven worden door aanvullend veldwerk te verrichten. Desgevraagd zijn wij bereid JcDecaux hiervoor een aanbieding te doen.
JCDecaux heeft hierop [gedaagde] bij schrijven van 2 april 2008 in gebreke gesteld en gesommeerd om binnen 30 dagen de volledige database op te leveren. Zij schreef dat de maat vol was.
2.6. Desondanks heeft JCDecaux [gedaagde] na het verstrijken van deze termijn nog de gelegenheid gegeven om alsnog tot afronding van het project te komen. Hierbij is onder meer tussen partijen afgesproken dat de medewerkers van [gedaagde] het nog uit te voeren en/of te herstellen veldwerk gedeeltelijk zelfstandig zouden uitvoeren en de routes zelf zouden doen, derhalve niet samen met een afficheur van JCDecaux.
2.7. Op 26 juni 2008 mailt [gedaagde] aan JCDecaux:
Wij hebben na ampele overweging besloten de werkzaamheden inzake het zelfstandig inventariseren van de reclameobjecten te staken. Belangrijkste reden hiervoor is dat wij menen niet aan onze verplichting als werkgever te kunnen voldoen om de veiligheid van onze medewerkers op straat te waarborgen. Wij hebben aangegeven dat wij willen teruggrijpen op ons oorspronkelijk voorstel waarin .. staat dat onze agents met de afficheurs meerijden.
Volgende week zullen wij jullie de reeds verzamelde gegevens van de laatste weken toesturen. Op jouw aanwijzing, dit hebben wij vanmiddag telefonisch besproken, staken wij tevens het meerijden met afficheurs voor de routes waarvoor we dat eerder waren overeengekomen.
2.8. JCDecaux antwoordt dat zij dit als contractbreuk aanmerkt. Bij aangetekend schrijven van 7 juli 2008 stelt zij [gedaagde] nogmaals in gebreke en vordert zij de gedane aanbetaling terug met aankondiging dat zij daarnaast een nader schadebedrag zal claimen. Bij schrijven van 7 augustus 2008 bericht [gedaagde] aan JCDecaux dat haar activiteiten ten aanzien van de overeenkomst definitief zijn gestaakt.
2.9. JCDecaux heeft bij schrijven van haar advocaat van 18 februari 2009 de overeenkomst formeel buitengerechtelijk ontbonden.
3. Het geschil
3.1. JCDecaux vordert - samengevat - primair verklaring voor recht dat de overeenkomst tussen partijen rechtsgeldig is ontbonden, subsidiair ontbinding daarvan, met veroordeling van [gedaagde] tot terugbetaling van het bedrag van € 30.000,00, vermeerderd met rente en kosten.
3.2. [gedaagde] voert verweer. Primair betoogt zij dat een toereikende ingebrekestelling ontbrak, subsidiair dat sprake was van schuldeisersverzuim aan de zijde van JCDecaux en meer subsidiair dat de tekortkoming geen ontbinding rechtvaardigt.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
4.1. [gedaagde] kan de vertraging niet toerekenen aan een onjuiste opgave van het aantal objecten door JCDecaux. Uit de door [gedaagde] overgelegde mail van JCDecaux van 28 maart 2007 blijkt immers dat JCDecaux op voorhand het aantal reclamedragende objecten niet, zoals [gedaagde] stelt, heeft geschat op 7.535, maar op circa 7.795, te weten: circa 4.500 abri’s, 2.560 mupi’s, 425 vitrines, 50 zuilen en 260 billboards. Daarbij staat uitdrukkelijk dat dit exclusief ongeveer 600 abri’s/mupi’s en zo’n 450 billboards/vitrines in het park van Wall is. Voorts zijn dit nog steeds slechts schattingen en was het juist de opdracht om het totale bestand van JCDecaux te inventariseren. De omstandigheid dat de schattingen van JCDecaux te laag bleken te zijn en dat het uiteindelijk niet om ongeveer 8.742 objecten, maar om ruim 10.000 objecten bleek te gaan, dus ongeveer 15% meer, rechtvaardigt niet de aanmerkelijke vertraging die is opgetreden.
4.2. Voorts kon [gedaagde] eind september 2007 bij de overschrijding van de geplande oplevering zich in redelijkheid niet meer verschuilen achter de omstandigheid dat een affichageroute meer tijd bleek te kosten dan de aanvankelijk door haar ingeschatte 16 uren. Dat had zij immers reeds kunnen en moeten constateren in de eerste veldwerkweek, waarna geëvalueerd zou worden of haar urenraming aangehouden kon worden.
Hetzelfde geldt voor eventuele wijzigingen en onduidelijkheden in de codering, waarover [gedaagde] klaagt. Uit de overgelegde mailwisseling van juli 2007 volgt dat [gedaagde] hiermee reeds bekend was c.q. hierop bedacht moest zijn in de beginfase van het veldwerk, zodat zij daarmee rekening kon houden in de voorbehouden bijstelling van haar planning.
4.3. Voorts heeft [gedaagde] niet weersproken dat op 14 november 2007 tussen partijen overleg heeft plaats gehad waarop door [gedaagde] is toegezegd dat alsnog alle resultaten voor het einde van het jaar 2007 zouden worden opgeleverd. Inmiddels moest het haar duidelijk zijn dat haar aannames in de offerte van 27 april 2007 en in het oorspronkelijke plan van aanpak niet helemaal correct waren. Aan deze nieuwe deadline kon JCDecaux [gedaagde] in elk geval houden.
4.4. [gedaagde] was vanaf 1 januari 2008 in verzuim wegens de overschrijding van deze door haar nader toegezegde deadline, die als een fatale termijn kan worden aangemerkt in de zin van artikel 6:83 sub a BW Pro. Dit verzuim is aangescherpt door de ingebrekestelling door JCDecaux op 2 april 2008.
4.5. Daarna zijn nieuwe afspraken gemaakt om het verzuim te zuiveren en alsnog het aangenomen werk op te leveren. Hierbij is onder meer overeengekomen dat [gedaagde] een gedeelte van de routes zelfstandig zou inventariseren, zulks mede omdat het meerijden met een afficheur voor deze afficheur extra tijd kost en dus belastend was voor JCDecaux. Uit de stellingen en de getallen van partijen begrijpt de rechtbank dat het ging om een substantieel deel van het alsnog dan wel overnieuw uit te voeren veldwerk.
4.6. [gedaagde] kon daarna niet meer eigenmachtig teruggrijpen op de oorspronkelijke afspraak dat haar agents op alle routes met een afficheur zouden meerijden. Die afspraak gold immers niet meer. De agents konden nog slechts op een beperkt aantal routes met de afficheurs meerijden. [gedaagde] heeft op 26 juni 2008 het zelfstandig inventariseren rauwelijks gestaakt.
4.7. Dit moet worden aangemerkt als een tekortkoming in de nakoming van de nadere afspraak om een belangrijk gedeelte van het resterende veldwerk zelfstandig uit te voeren. [gedaagde] was te dien aanzien in verzuim omdat JCDecaux uit de e-mail van [gedaagde] moest afleiden dat [gedaagde] zou tekort schieten in de oplevering van dit zelfstandig uit te voeren veldwerk (artikel 6:83 sub c BW Pro). Deze tekortkoming rechtvaardigde de later door JCDecaux ingeroepen ontbinding.
4.8. Hierbij kan in het midden blijven of [gedaagde] op 26 juni 2008 ook op eigen initiatief het meerijden met de afficheurs heeft gestaakt, dan wel of zij dit heeft gedaan op instigatie van JCDecaux. Het eigenmachtig per direct staken van de zelfstandige inventarisatie gaf JCDecaux reeds voldoende rechtvaardiging voor de ontbinding van de gehele overeenkomst, gezien de opgetreden vertraging, de aanzienlijke overschrijding van de nadere deadline en de omvang van dit deel van het nog uit te voeren werk.
4.9. Hieraan doet niet af dat een van de agents van [gedaagde] een verkeersongeluk was overkomen bij het zelfstandig veldwerk. Nog daargelaten dat dit in de risicosfeer van [gedaagde] lag en niet aan JCDecaux kan worden tegengeworpen, is toerekenbaarheid van de tekortkoming geen vereiste voor ontbinding.
4.10. Van JCDecaux kon ook niet gevergd worden dat zij nogmaals aan [gedaagde] tegemoet zou komen en [gedaagde] zou toestaan om het werk alsnog af te maken onder volledige begeleiding door de afficheurs van JCDecaux. Dit was, zoals hiervoor is overwogen, extra belastend voor JCDecaux en JCDecaux hoefde deze extra belasting in de gegeven omstandigheden niet te accepteren. Zoals JCDecaux al eerder had geschreven: de maat was vol. Een nadere ingebreke- en termijnstelling was ook niet nodig.
4.11. Voorts faalt het beroep van [gedaagde] op haar algemene voorwaarden, omdat geen sprake was van een aan de Opdrachtgever (JCDecaux) toerekenbare oorzaak voor het niet-uitvoeren van de opdracht door [gedaagde].
4.12. Op grond van het vorenstaande worden de verweren van [gedaagde] met betrekking tot de ingebrekestelling, het schuldeisersverzuim aan de zijde van JCDecaux en de gerechtvaardigdheid van de ontbinding verworpen. De rechtbank gaat aan haar bewijsaanbod voorbij, omdat [gedaagde] geen feiten of omstandigheden heeft aangevoerd die tot een andere beslissing kunnen leiden.
4.13. De gerechtvaardigde ontbinding door JCDecaux leidt tot een ongedaanmakingsverbintenis over en weer. [gedaagde] zal derhalve de aanbetaling moeten terugbetalen, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf het verzuim te dien aanzien. De vorderingen van JCDecaux zijn derhalve toewijsbaar.
4.14. JCDecaux zal van haar kant de opgeleverde onvolledige databestanden moeten teruggeven, maar het is niet duidelijk wat door [gedaagde] is opgeleverd en [gedaagde] heeft ook geen teruglevering gevorderd. [gedaagde] stelt dat de aard van haar prestatie uitsluit dat zij ongedaan wordt gemaakt en [gedaagde] maakt aanspraak op een vergoeding ex artikel 6:272 BW Pro, maar zij heeft daarvoor geen vordering in reconventie ingesteld.
4.15. Voor zover [gedaagde] zich bij wijze van verweer wil beroepen op verrekening met haar verbintenis tot terugbetaling van de aanbetaling, wordt dit verworpen.
De prestatie van [gedaagde] beantwoordt niet aan haar verbintenis tot oplevering van een compleet databestand, zodat ingevolge het tweede lid van artikel 6:272 BW Pro de vergoeding beperkt is tot het bedrag van de waarde die die prestatie voor JCDecaux in de gegeven omstandigheden werkelijk heeft gehad. Te dien aanzien heeft JCDecaux ter comparitie gesteld dat voor haar de waarde van de door [gedaagde] verzamelde data nihil is en dat zij de inventarisatie intussen zelf heeft uitgevoerd. [gedaagde] heeft hier niets tegen ingebracht en in het kader van dit geding is deze opgave van JCDecaux niet op eenvoudige wijze te weerleggen.
4.16. Het is in elk geval niet aannemelijk dat, zoals [gedaagde] lijkt te betogen, de waarde van de door haar verzamelde data gelijk gesteld kan worden aan het aantal gewerkte uren vermenigvuldigd met de door haar gehanteerde uurtarieven. Weliswaar gingen de offerte en de opdracht ervan uit dat uiteindelijk afgerekend zou worden op basis van het aantal gerealiseerde veldwerkuren, zulks met inachtneming van de prijsindicatie, maar de opdracht behelsde geen loonwerk in enge zin, doch strekte tot oplevering van een compleet databestand. De aard van de overeenkomst bracht zodoende met zich dat de verschuldigdheid van het loon afhankelijk was van de volbrenging daarvan. Nu het einde van de overeenkomst niet aan JCDecaux was toe te rekenen, heeft [gedaagde] op grond van het tweede lid van artikel 7:411 BW Pro geen aanspraak op betaling van het volle loon. Bij het op de voet van het eerste lid van dit artikel naar redelijkheid vast te stellen deel van het loon, waarop [gedaagde] aanspraak zou kunnen hebben, geldt evenals bij artikel 6:272 BW Pro als maximum het voordeel dat JCDecaux van het werk heeft gehad en dit voordeel is volgens JCDecaux nihil.
4.17. Dit een en ander heeft tot gevolg dat het verrekeningsverweer, gelet op artikel 6:136 BW Pro, zal worden gepasseerd omdat de aanspraak van [gedaagde] tegenover de vaststaande vordering van JCDecaux niet op eenvoudige wijze is vast stellen, terwijl niet zonder meer aannemelijk is dat deze aanspraak het betaalde voorschot evenaart of overtreft.
4.18. [gedaagde] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van JCDecaux worden begroot op:
- dagvaarding EUR 72,25
- overige explootkosten 0,00
- vast recht 670,00
- getuigenkosten 0,00
- deskundigen 0,00
- overige kosten 0,00
- salaris advocaat 1.158,00 (2,0 punten × tarief EUR 579,00)
Totaal EUR 1.900,25.
5. De beslissing
De rechtbank
5.1. verklaart voor recht dat de overeenkomst tussen JCDecaux en [gedaagde] d.d. 8 mei 2007 bij brief van 18 februari 2009 rechtsgeldig is ontbonden,
5.2. veroordeelt [gedaagde] om aan JCDecaux te betalen een bedrag van EUR 30.000,00 (dertig duizend euro), vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW Pro over het nog niet betaalde deel van het toegewezen bedrag vanaf 18 februari 2009 tot de dag van volledige betaling,
5.3. veroordeelt [gedaagde] in de proceskosten, aan de zijde van JCDecaux tot op heden begroot op EUR 1.900,25, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf de veertien dagen na heden,
5.4. verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. N.W. Huijgen en in het openbaar uitgesproken op 13 januari 2010.