Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ARNHEM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 185631 / HA ZA 09-1024
Vonnis in incident van 20 januari 2010
in de zaak van
de vennootschap naar het recht van de plaats harer vestiging
LE ROUX FRUIT EXPORTERS (PTY) LTD,
gevestigd te Northern Paarl, Zuid-Afrika,
eiseres in de hoofdzaak,
eiseres in het incident,
advocaat mr. drs. H.T. Verhaar te Rotterdam,
tegen
[gedaagden],
gedaagden in de hoofdzaak,
verweerders in het incident,
advocaat mr. S.J.B. Drijber te Arnhem.
Partijen zullen hierna Le Roux, [gedaagde sub 1], Impala, [gedaagde sub 3] en [gedaagde sub 4] genoemd worden. De gedaagden in de hoofdzaak worden gezamenlijk ook aangeduid als [gedaagden]..
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit het vonnis in incident van 2 september 2009, de conclusie van repliek in het incident ex 843a Rv en de conclusie van dupliek in het incident. Ten slotte is vonnis bepaald in het incident.
2. De incidentele vordering en de beoordeling daarvan
2.1. Le Roux vordert in het incident op grond van artikel 843a Rv dat gedaagden wordt bevolen bij conclusie van antwoord in de hoofdzaak afschriften van al Deloitte’s adviezen uit 2005 aangaande de herstructurering bij Hyka in het geding te brengen, op straffe van een in goede justitie te bepalen dwangsom.
2.2. Le Roux heeft haar vordering op het volgende gebaseerd. Zij is op grove wijze benadeeld door haar commissionair Hyka, doordat Hyka in de seizoenen 2001 en 2002 stelselmatig lagere prijzen aan Le Roux heeft verantwoord dan zij in werkelijkheid heeft gerealiseerd en het verschil in eigen zak heeft gestoken. Bovendien heeft Hyka aan Le Roux hogere douanerechten voorgespiegeld dan zij in werkelijkheid heeft afgedragen. In de daarover sinds 19 september 2005 aanhangige procedure tussen Le Roux en Hyka (met rolnummer 05-1747) heeft deze rechtbank bij tussenvonnis van 9 januari 2008 geoordeeld dat Hyka schadeplichtig is jegens Le Roux en dat een aantal in dat vonnis nader genoemde bedragen voor toewijzing gereed liggen. De rechtbank heeft vervolgens bij tussenvonnis van 21 mei 2008 een comparitie gelast, ter verkrijging van inlichtingen over het in opdracht van Le Roux uitgevoerde onderzoek van Price Waterhouse Coopers. Kort daarna is aan Hyka op haar verzoek op 3 juni 2008 surséance van betaling verleend. Per 6 juni 2008 is de surséance geëindigd en is Hyka in staat van faillissement verklaard. De procedure tussen Le Roux en Hyka is daardoor geschorst en naar de parkeerrol verwezen.
2.3. In de hoofdzaak heeft Le Roux, zeer kort samengevat, gesteld dat [gedaagden]. onrechtmatig jegens haar hebben gehandeld, op grond van:
a) externe bestuurdersaansprakelijkheid aangezien Holding, [gedaagde sub 3] en [gedaagde sub 4] als bestuurders van Hyka valse -lagere- opbrengsten aan Le Roux hebben verantwoord dan feitelijk zijn gerealiseerd en en hogere importheffingen in rekening hebben gebracht dan Hyka feitelijk heeft voldaan;
b) misbruik van identiteitsverschil tussen Hyka en Impala teneinde de vordering van Le Roux op Hyka te ontlopen;
c) onrechtmatige daad aangezien Holding, [gedaagde sub 3] en [gedaagde sub 4] wisten of hadden moeten weten dat de door hen bewerkstelligde handelwijze van Hyka (het staken van de activiteiten en het meewerken aan het overhevelen naar en voortzetten daarvan door Impala) tot gevolg zou kunnen hebben dat Hyka niet aan haar betalingsverplichtingen zou kunnen voldoen.
2.4. Le Roux heeft gesteld dat het faillissement van Hyka is veroorzaakt doordat haar bestuurder, [gedaagde sub 1], de activiteiten van Hyka heeft voortgezet in Hyka’s zustermaatschappij Impala. In 2005 heeft een herstructurering plaatsgevonden bij Hyka, waardoor activa Hyka hebben verlaten. Le Roux heeft ter onderbouwing daarvan verwezen naar het IRS-rapport, waarin gewag wordt gemaakt van een sale and lease back overeenkomst van bedrijfsinventaris en rollend materieel, die volgens IRS is geantedateerd en waarvoor de bedrijfseconomische ratio onduidelijk blijft. Daardoor zijn verhaalsobjecten aan Hyka onttrokken.
2.5. Le Roux heeft verder gesteld dat het accountantskantoor Deloitte heeft geadviseerd met betrekking tot genoemde herstructurering. Daartoe heeft ze verwezen naar een drietal specificaties van declaraties van het advocatenkantoor AKD Prinsen Van Wijmen, waarin onder meer sprake is van een bespreking op 10 februari 2005 met onder anderen de heer Willemsen (Deloitte) ‘ivm advies over herstructurering’, een email op 12 april 2005 aan Paul Willemsen, lezing ingekomen stuk van Arianne van der Bunt (Deloitte Barneveld) op 21 oktober 2005, het lezen van ingekomen email en het opstellen en versturen van uitgaande email aan Arianne van der Bunt (Deloitte) inzake Hyka op 24 oktober 2005 en een telefoongesprek met onder anderen Arianne van der Bunt ‘inzake pauliana risico, sale-and-lease-backconstructie met evt verpanding, risicoinschatting’. Omdat de adviezen van Deloitte instrumenteel zijn geweest in de onrechtmatige herstructurering en bewijsmateriaal vormen voor het onrechtmatige handelen, heeft Le Roux op grond van artikel 843a Rv recht op inzage en afschrift van die adviezen, nu het gaat om bescheiden aangaande een rechtsbetrekking (te weten onrechtmatige daad), waarbij Le Roux partij is. Tot zover Le Roux.
2.6. [gedaagden]. hebben zich gemotiveerd tegen de incidentele vordering verweerd. Zij hebben in de eerste plaats aangevoerd dat Le Roux haar vordering tot inzage en afschrift aan (de curator van) Hyka had moeten richten. In de tweede plaats stuit het verzoek volgens [gedaagden]. af op het feit dat niet gebleken is dat Deloitte toestemming heeft gegeven haar adviezen openbaar te maken. In de derde plaats hebben [gedaagden]. aangevoerd dat de incidentele vordering een uitvloeisel is van het IRS-rapport, dat is opgemaakt aan de hand van de administratie van Hyka, zonder dat IRS hoor en wederhoor heeft betracht. Die administratie heeft Le Roux echter op onrechtmatige wijze verkregen, aangezien het Gerechtshof te Arnhem in hoger beroep heeft geoordeeld dat de Voorzieningenrechter ten onrechte toepassing had gegeven aan artikel 3:15j BW. Volgens [gedaagden]. heeft Le Roux, in het verlengde van het arrest van het hof, evenmin recht op inzage in de stukken die Deloitte in opdracht van Hyka heeft opgesteld, nu deze stukken evengoed onderdeel van de administratie van Hyka zijn. In de vierde plaats is niet aan de vereisten van artikel 843a Rv voldaan. Er is geen sprake van een rechtmatig belang, nu de incidentele vordering is ingediend naar aanleiding van een onrechtmatig verricht onderzoek door IRS. Bovendien rechtvaardigt het maatschappelijk belang dat een partij-expert vrijelijk en zonder vrees voor openbaarmaking zijn opdrachtgever van advies dient, weigering van inzage/afschrift. Ook is Le Roux geen partij met betrekking tot de stukken die zij wenst in te zien. Artikel 843a Rv biedt geen ruimte voor de ruime uitleg aangaande het begrip ‘bescheiden aangaande een rechtsbetrekking waarin hij partij is’, die Le Roux voorstaat. Bij conclusie van dupliek hebben Kampschöer daarnaast nog aangevoerd dat sprake is geweest van mondelinge advisering en dat er nooit schriftelijke adviezen zijn geweest.
2.7. Hierover wordt als volgt overwogen.
Vooropgesteld moet worden dat artikel 843a Rv niet voorziet in een onbeperkt recht op inzage van bescheiden jegens degene die deze te zijner beschikking of onder zijn berusting heeft, maar dat deze bepaling het recht op inzage, afschrift of uittreksel van bepaalde bescheiden afhankelijk stelt van enkele cumulatieve vereisten. Ingevolge lid 1 van genoemd artikel moet de eiser in elk geval een rechtmatig belang hebben bij de inzage, het afschrift of het uittreksel en moet hij inzage, afschift of een uittreksel vorderen van bepaalde bescheiden aangaande een rechtsbetrekking waarbij hij of zijn rechtsvoorganger partij is; daaronder valt mede een rechtsbetrekking uit onrechtmatige daad.
2.8. Het ligt op de weg van de partij die exhibitie verlangt om voldoende concrete feiten en omstandigheden te stellen waaruit naar normale ervaringsregels de mogelijkheid van aansprakelijkheid kan worden afgeleid; voorts zal deze partij aannemelijk moeten maken dat de verwezenlijking en handhaving van het materiële recht de gevraagde exhibitie verlangt.
2.9. De bescheiden waarvan overlegging wordt gevorderd - te weten de adviezen uit het jaar 2005 van het kantoor Deloitte en Touche rond de herstructurering van (de activiteiten van) Hyka B.V., Impala Fruit B.V. en de holding(s) daarboven - zijn voldoende bepaald.
2.10. Veronderstellenderwijs aangenomen dat dergelijke schriftelijke adviezen bestaan, gaat het er in dit geval dus met name om of Le Roux een rechtmatig belang bij afschrift van die stukken heeft en of deze bescheiden betreffen aangaande een rechtsbetrekking waarbij Le Roux partij is.
2.11. Bij de beoordeling daarvan is de stelling van verweerders van belang dat Le Roux op onrechtmatige wijze inzage heeft verkregen in de administratie van Hyka B.V., zodat zij in het verlengde daarvan geen aanspraak kan maken op de bedoelde adviezen. De partijen verschillen van mening over de vraag of het arrest van het gerechtshof Arnhem van 12 mei 2009 tot gevolg heeft dat de tenuitvoerlegging van het kortgedingvonnis van 21 oktober 2008, die reeds had plaatsgevonden toen het hof zijn arrest wees, onrechtmatig was. Verweerders voeren daartoe aan dat uit het arrest blijkt dat het hof van oordeel is dat Le Roux op grond van artikel 3:15j BW geen aanspraak kon maken op openlegging van de boeken van Hyka B.V., doch dat vernietiging van het kortgedingvonnis slechts achterwege is gebleven omdat het vonnis reeds ten uitvoer was gelegd. Le Roux daarentegen benadrukt dat het kortgedingvonnis niet is vernietigd. Voor de beslissing van de thans voorliggende incidentele vordering is dat verschil van mening - dat neerkomt op de vraag of de tenuitvoerlegging van een vonnis dat slechts bij gebrek aan belang niet is vernietigd toch onrechtmatig is - echter niet beslissend. Uit het arrest van het hof volgt dat het hof voorlopig van oordeel is dat Le Roux geen recht had op openlegging van de boeken van Hyka B.V., welk voorlopig oordeel in dat kort geding zou hebben geleid tot afwijzing van het door Le Roux gevorderde (zie rechtsoverweging 4.6. van het arrest). Het kortgedingvonnis zou dus zijn vernietigd, indien het nog niet ten uitvoer was gelegd.
2.12. In een geval als het onderhavige, waarin sprake is van advisering omtrent herstructuring van ondernemingsactiviteiten, moet niet te snel worden aangenomen dat verweerders gedwongen kunnen worden tot het overleggen aan derden van de adviezen die zij daaromtrent bij hun adviseurs hebben ingewonnen. Voor terughoudendheid is in dit bijzondere geval des te meer aanleiding, aangezien Le Roux slechts bekend is geraakt met het -mogelijke- bestaan van die adviezen doordat zij openlegging van de boeken van Hyka B.V. heeft afgedwongen, waarop zij achteraf bezien - in ieder geval naar het voorlopige oordeel van het hof Arnhem - eigenlijk geen aanspraak had. In de hoofdzaak zal naar alle waarschijnlijkheid nog moeten worden beslist op de vraag of het IRS-rapport onrechtmatig verkregen bewijs is en zo ja, wat daarvan de gevolgen zijn voor het gebruik daarvan als bewijs in deze procedure. Onder die omstandigheden is het minst genomen prematuur om op de zaken vooruit te lopen door de vordering tot afgifte van de adviezen van Deloitte thans toe te wijzen. De rechtbank is dan ook van oordeel dat onder deze omstandigheden in ieder geval op dit moment het rechtmatige belang bij de vordering ontbreekt. Indien daartoe aanleiding is kan in een later stadium van de procedure overlegging van die bescheiden worden gelast op grond van artikel 22 Rv Pro. De vordering zal daarom worden afgewezen. De overige verweren van [gedaagden]. behoeven dus geen behandeling.
2.13. Le Roux zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van het incident worden veroordeeld, die worden begroot op € 904,00 (2 punten x tarief II).
2. De beslissing
De rechtbank
in het incident
2.1. wijst het gevorderde af,
2.2. veroordeelt Le Roux in de kosten van het incident, aan de zijde van [gedaagden]. tot op heden begroot op EUR 904,00,
in de hoofdzaak
2.3. bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 3 maart 2010 voor conclusie van antwoord.
Dit vonnis is gewezen door mr. A.E.B. ter Heide en in het openbaar uitgesproken op 20 januari 2010.