Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ARNHEM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 192741 / KG ZA 09-774
Vonnis in kort geding van 2 februari 2010
in de zaak van
[eiseres],
h.o.d.n. [handelsnaam],
wonende te [woonplaats],
eiseres,
advocaat mr. T.J.C. Bueters te Wijchen,
tegen
de vennootschap naar buitenlands recht
EMPORIA TELECOM PRODUKTION- UND VERTRIEBS-GMBH & CO. KG,
gevestigd te Linz (Oostenrijk),
gedaagde,
advocaat mr. T.L.G.M. Heebing te Arnhem.
Partijen zullen hierna [eiseres] en Emporia genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding
- de mondelinge behandeling
- de pleitnota van [eiseres]
- de pleitnota van Emporia.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. [eiseres] werkt als zelfstandige vanuit een eenmanszaak, [handelsnaam], als communicatieadviseuse.
2.2. Emporia ontwerpt en fabriceert mobiele telefoons voor senioren. Emporia is actief in 19 landen over de hele wereld met haar assortiment aan mobiele telefoons en bijbeho¬rende accessoires. Emporia is bezig in vele landen, waaronder de Benelux, haar assortiment te introduceren door middel van professionele marketeers en distributeurs in de betreffende landen.
2.3. In april 2009 is [eiseres] door Emporia benaderd om in het kader van de geplande marktintroductie van het assortiment van Emporia in de Benelux werkzaamheden voor Emporia te verrichten. Partijen hebben daarop onderhandeld over een eventuele samenwerking.
2.4. Bij e-mailbericht van 11 juni 2009 heeft [eiseres] Emporia de inhoud van de tussen partijen tot stand gekomen mondelinge overeenkomst bevestigd. Deze e-mail luidt, voor zover van belang, als volgt:
“I summarized our agreements of yesterday for you in this e-mail. I will work for Emporia as Marketing & PR manager Benelux. I will start the first of July for 3 days per week. From 19th of October we will expand this to 5 days per week until the 1st of February. (…)
We agreed on a monthly fee of € 3.500,00 for the period until 19th of October, and € 5.800,00 for the period October until February. Furthermore there will be a monthly expenses fee of € 800,00 which contain office space, phone bills and laptop use. (…)”
2.5. De overeenkomst is vervolgens vastgelegd in het (concept) consultancy contract van 9 juli 2009, dat door partijen niet is ondertekend. Dit consultancy contract luidt, voor zover van belang, als volgt:
“1) Preamble
(…) Mrs. [eiseres] is explicitly not active as a sales representative nor engaged as an employee.
1) Area of responsibilty
(…)
5) At her own discretion Mrs. [eiseres] is at liberty to contract, at own cost, a qualified third party – sub-contractor – to complete the work. (…)
3) Duration of the contract
The contractual agreement begins on the 1.7.2009. This agreement can be terminated by either party with tree months notice. Cancellation becomes effective on the respective last day of the month.
4) Working hours/fees
1) Mrs. [eiseres] independently adapts the number of working hours in accordance with the work load stipulated above.
From 1st of July 2009 until 15th of October 2009 the payment for 3 days a week will be € 3.500,- and a lumpy sum of € 800,- for all expenses.
From 15th of October 2009 the payment for the whole week will be € 5.800,- (…). Additional Mrs. [eiseres] gets a lumpy sum of € 800,- for all expenses.
(…)
6) Miscellaneous
(…)
4) All disagreements stemming from this contract are to be resolved at the clients place of jurisdiction. The place of jurisdiction is Linz, Austria.”
2.6. Emporia heeft de overeenkomst bij e-mailbericht van 20 juli 2009 geaccordeerd. Deze e-mail luidt, voor zover van belang, als volgt:
“the contract is ok. Just at the last Point 4) The place of jurisdiction is Linz, Austria.”
2.7. [eiseres] heeft met ingang van 1 juli 2009 werkzaamheden verricht voor Emporia.
2.8. Op 1 oktober 2009 is [eiseres] door Emporia gebeld met de mededeling dat de overeenkomst per direct beëindigd zal worden.
2.9. In een e-mailbericht van 6 oktober 2009 heeft [eiseres] bezwaar gemaakt tegen de opzegging van de overeenkomst en zich beschikbaar gesteld om op de eerstvolgende oproep daartoe haar werkzaamheden voor Emporia te hervatten. Bij brief van 20 oktober 2009 aan Emporia heeft de advocaat van [eiseres] bezwaar gemaakt tegen de opzegging zonder inachtneming van de opzegtermijn.
3. Het geschil
3.1. [eiseres] vordert samengevat - bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, veroordeling van Emporia tot betaling van:
- de vaste vergoeding over de maanden oktober 2009 tot en met januari 2010 van
€ 22.050,00;
- de onkostenvergoeding over die periode van € 3.950,89;
- de buitengerechtelijke kosten van € 2.317,82, althans € 1.158,00;
- de verschotten voor de vertaling van de stukken van € 618,52,
het totaalbedrag vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de datum van de dagvaarding tot de dag van volledige betaling, met veroordeling van Emporia in de proceskosten.
3.2. [eiseres] stelt dat Emporia in strijd met de contractuele opzegtermijn van drie maanden de overeenkomst, met onmiddelijke ingang, heeft opgezegd. [eiseres] stelt dat dat op basis van de redelijkheid en billijkheid niet mogelijk is zonder aan haar een financiële tegemoetkoming over de opzegtermijn te betalen ten bedrage van de maandelijkse vaste vergoeding en de maandelijkse onkostenvergoeding over de periode van de opzegtermijn.
[eiseres] stelt een spoedeisend belang te hebben omdat zij door het gemis van inkomsten vanuit Emporia in ernstige financiële nood dreigt te geraken.
3.3. Emporia voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
4.1. Gelet op de internationale aspecten van deze zaak dient ambtshalve eerst de bevoegdheid van de voorzieningenrechter en het op de onderhavige vordering toepasselijke recht te worden beoordeeld.
De rechtsmacht
4.2. De Nederlandse rechter komt krachtens artikel 24 van Pro de EEX-verordening (EG Verordening nr. 44/2001) rechtsmacht toe, nu Emporia ter zitting is verschenen en de bevoegdheid van de Nederlandse rechter niet heeft betwist. Hieruit blijkt een stilzwijgende forumkeuze voor de Nederlandse rechter. De bevoegdheid van de Nederlandse rechter vloeit ook voort uit artikel 5 lid 1 en Pro artikel 31 van Pro de EEX-verordening. De voorzieningen¬rechter in deze rechtbank is bevoegd om van de onderhavige vordering kennis te nemen gelet op de woonplaats van [eiseres] in dit arrondissement.
Het toepasselijke recht
4.3. Nu partijen geen keuze hebben gemaakt over het op de tussen hen gesloten overeenkomst toepasselijke recht, wordt de overeenkomst op grond van artikel 4 lid 1 van Pro het EG-verbintenissenverdrag (EVO) beheerst door het recht van het land waarmee deze overeenkomst het nauwst is verbonden. Ingevolge het tweede lid van dat artikel wordt de overeenkomst vermoed het nauwst te zijn verbonden met het land waar de partij die de kenmerkende prestatie moet verrichten haar gewone verblijfplaats heeft. Nu [eiseres] als partij die de kenmerkende prestatie, te weten het verrichten van (marketing)werkzaamheden voor Emporia in de Benelux, moest verrichten op het tijdstip van het sluiten van de overeenkomst haar woonplaats in Nederland had (en nog steeds heeft), is op de onderhavige vordering Nederlands recht van toepassing.
Nietigheid dagvaarding
4.4. Emporia heeft allereerst het verweer gevoerd dat de dagvaarding nietig is nu in de dag¬vaarding niet is vermeld dat Emporia ook zonder advocaat in het geding mocht verschij¬nen. De voorzieningenrechter is van oordeel dat dit gebrek in de dagvaarding ingevolge artikel 111 lid 2 sub g jo Pro artikel 120 lid 1 Rv Pro nietigheid van de dagvaarding oplevert. Echter, nu Emporia als gedaagde partij ter zitting is verschenen en naar het oordeel van de voor¬zieningen¬rechter niet valt in te zien dat het gebrek Emporia onredelijk in haar belangen heeft geschaad, is daarmee de nietigheid van de dagvaarding ingevolge artikel 122 Rv Pro gedekt. [eiseres] kan derhalve worden ontvangen in haar vordering tegen Emporia.
4.5. Dat Emporia niet onredelijk in haar belangen is geschaad blijkt uit het volgende. Het enige belang dat Emporia in dit kader heeft gesteld, is, dat zij door de fout in de dagvaarding genoodzaakt was advocaatkosten te maken. De voorzieningenrechter acht het echter niet aannemelijk dat, indien die fout in de dagvaarding niet zou zijn gemaakt, Emporia als gedaagde buitenlandse partij die de Nederlandse taal niet beheerst, zonder advocaat ter zitting zou zijn verschenen. Aanwijzing daarvoor is dat Emporia ter zitting met advocaat is verschenen, hoewel deze advocaat haar had kunnen adviseren zonder advocaat te verschijnen. Emporia heeft er kennelijk zelf voor gekozen om met advocaat te verschijnen. Gelet hierop ziet de voorzieningenrechter ook geen aanleiding om, zoals Emporia subsidiair heeft verzocht, de advocaatkosten van Emporia op voorhand ten laste van [eiseres] te laten komen.
De inhoudelijke beoordeling
4.6. De gevorderde voorziening strekt tot betaling van een geldsom. Voor toewijzing van een dergelijke vordering in kort geding is slechts dan plaats, als het bestaan en de omvang van de vordering in hoge mate aannemelijk zijn, terwijl voorts uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening vereist is en het risico van onmogelijkheid van terugbetaling bij afweging van de belangen van partijen - aan toewijzing niet in de weg staat.
4.7. De vordering van [eiseres] vindt haar grondslag in de overeenkomst tussen partijen die door Emporia zou zijn geschonden. Tussen partijen is echter in geschil of er tussen hen wel een overeenkomst is, en zo ja wat voor soort overeenkomst dat is; een overeenkomst van opdracht, een arbeidsovereen¬komst of een BBA-plichtige overeenkomst van opdracht.
4.8. Uit de overgelegde e-mailcorrespondentie tussen partijen blijkt dat partijen op
10 juni 2009 een mondelinge overeenkomst hebben gesloten, waarvan de inhoud in een
e-mailbericht van 11 juni 2009 door [eiseres] aan Emporia is bevestigd. De overeenkomst is vastgelegd in het overgelegde niet ondertekende (concept) consultancy contract d.d.
9 juli 2009. Emporia heeft de overeenkomst bij e-mailbericht van 20 juli 2009 geaccordeerd, met uitzondering van artikel 6.4 over de plaats van jurisdictie. Daarmee is tussen partijen een rechts¬geldige overeenkomst tot stand gekomen nu tussen hen immers overeenstemming bestond over de essentialia van de overeenkomst. Daaraan doet niet af dat partijen de overeenkomst niet hebben ondertekend omdat zij het niet eens konden worden over de plaats van jurisdictie. Nu de plaats van jurisdictie geen onderdeel uitmaakt van het onderhavige geschil is dat thans niet van belang. Partijen hebben ook feitelijk uitvoering gegeven aan de overeenkomst. [eiseres] heeft conform de overeenkomst werkzaamheden verricht voor Emporia en Emporia heeft conform de overeenkomst de maandelijkse vergoedingen en onkosten aan [eiseres] betaald. Gelet op het voorgaande gaat de voorzieningenrechter voorshands uit van het bestaan van een overeenkomst tussen partijen. Deze overeenkomst betreft, gelet op de bedoelingen van partijen in de onderhandelingsfase blijkende uit de overgelegde e-mailwisseling en de inhoud van het consultancy contract, een overeenkomst van opdracht.
4.9. In artikel 3 van Pro het consultancy contract is geregeld dat de opzegging van de overeenkomst slechts tegen het einde van de maand mogelijk is met inachtneming van een opzegtermijn van drie maanden.
4.10. Emporie heeft de overeenkomst op 1 oktober 2009 telefonisch per direct opgezegd. In tegenstelling tot hetgeen [eiseres] beweert is een mondelinge opzegging geldig nu in de overeenkomst de opzegging niet gebonden is aan een vormvereiste en derhalve vormvrij is.
Deze opzegging met onmiddellijke ingang is echter wel in strijd met de opzegtermijn van drie maanden.
4.11. Emporia heeft het verweer gevoerd dat zij, ter beperking van haar schade en ter voorkoming van meer vertraging in de voortgang van de marketingactiviteiten van Emporia in de Benelux, genoodzaakt was de overeenkomst per direct te beëindigen, omdat haar achteraf duidelijk is geworden dat [eiseres] niet in staat is om op een adequate en professionele wijze de belangen van Emporia in de gehele Benelux te behartigen. Emporia stelt dat zij bij het aangaan van de overeenkomst heeft gedwaald ten aanzien van de capaciteiten van [eiseres] om de overeenkomst uit te voeren. Emporia stelt dat onder die omstandigheden een onmiddellijke beëindiging van de overeenkomst ondanks de contractuele opzegtermijn van drie maanden gerechtvaardigd is, zonder een vergoeding verschuldigd te zijn.
4.12. Uitgangspunt is de contractuele opzegtermijn van drie maanden. Er zijn echter omstandigheden denkbaar, bijvoorbeeld opzet of grove schuld aan de zijde van [eiseres], die onmiddellijke opzegging (zonder financiële compensatie) mogelijk maken. Dergelijke omstandigheden zijn hier niet gebleken. De reden voor de opzegging, dat achteraf zou zijn gebleken dat [eiseres] niet capabel genoeg zou zijn om de marketing van Emporia in de gehele Benelux te verzorgen, komt naar het oordeel van de voorzieningenrechter geheel voor rekening en risico van Emporia. Daartoe is van belang dat Emporia ter toelichting van de onbekwaamheid van [eiseres] heeft aangevoerd dat achteraf is gebleken dat [eiseres] niet beschikt over contacten bij de pers en andere relevante partijen en dat [eiseres] niet geëquipeerd is voor het marktgebied België omdat zij de Franse taal niet machtig is. Die eisen heeft Emporia echter bij het aangaan van de overeenkomst niet aan [eiseres] gesteld en Emporia heeft niet aannemelijk gemaakt dat [eiseres] wist of behoorde te weten dat die kwaliteiten voor Emporia zodanig belangrijk waren dat Emporia bij het ontbreken van die kwaliteiten bij [eiseres] niet tot het sluiten van de overeenkomst met [eiseres] zou zijn overgaan. [eiseres] heeft derhalve niet gezwegen waar spreken geboden was. Gelet hierop gaat het beroep van Emporia op dwaling ten aanzien van de capaciteiten van [eiseres] niet op. Dat Emporia de indruk had dat [eiseres] persoonlijke verbindingen had met de media en dat Emporia er van uitging dat [eiseres] de Franse taal machtig was, kan niet aan [eiseres] worden tegengeworpen nu dat tussen partijen vooraf nimmer is besproken. Als die kwaliteiten voor Emporia zo belangrijk waren, had het juist op de weg van Emporia gelegen om dat met [eiseres] te bespreken, hetgeen niet is gebeurd.
4.13. Het voorgaande betekent dat [eiseres] aanspraak heeft op een financiële compensatie ter hoogte van de vaste maandelijkse vergoedingen en de maandelijkse onkostenvergoe¬dingen over de ten onrechte niet in acht genomen opzegtermijn van drie maanden. Gelet op het feit dat de opzegging op 1 oktober 2009 is gedaan en rekening houdende met de omstandigheid dat de opzegging werkt tegen het einde van de maand, gaat het om de maanden oktober 2009 tot en met januari 2010.
4.14. Voorts is een mogelijk restitutierisico niet gesteld of gebleken en heeft [eiseres] voldoende aannemelijk gemaakt dat zij in financiële problemen dreigt te geraken doordat zij verstoken is van inkomsten en zodoende is het spoedeisend belang bij haar vordering voldoende aannemelijk geworden.
4.15. Gelet op het vorenstaande acht de voorzieningenrechter het voorshands aannemelijk dat met voldoende mate van zekerheid is te verwachten dat de bodemrechter de
de geldvordering van [eiseres] zal toewijzen, voor wat betreft de vaste maandelijkse vergoedingen en de maandelijkse onkosten over de maanden oktober 2009 tot en met januari 2010 tot een bedrag van € 22.050,00 voor de maandelijkse vaste vergoedingen en een bedrag van € 3.200,00 voor de maandelijkse onkostenvergoedingen.
4.16. De opgevoerde onkosten ter zake de fotograaf en de huurauto tot een totaalbedrag van € 750,89 zullen worden afgewezen nu Emporia onweersproken heeft gesteld dat die kosten geen verband houden met de werkzaamheden van [eiseres] voor Emporia.
4.17. Nu niet gesteld of voldoende aannemelijk is gemaakt dat ten behoeve van [eiseres] werkzaamheden zijn verricht die een hogere vergoeding rechtvaardigen dan is aanbevolen in het rapport Voorwerk II, zal de gevorderde vergoeding wegens buitengerechtelijke incasso¬werkzaamheden ambtshalve worden gematigd tot een bedrag gelijk aan twee punten van het toepasselijke liquidatietarief, met een maximum van 15% van de hoofdsom, zijnde € 1.158,00.
4.18. De gevorderde rente over het totaalbedrag zal conform de vordering worden toegewezen vanaf de dag der dagvaarding tot de algehele betaling.
4.19. De voorzieningenrechter ziet geen aanleiding om, zoals door Emporia is verzocht, de toewijzing van de vordering van [eiseres] te koppelen aan een door [eiseres] te stellen bankgarantie. Alle omstandigheden in aanmerking genomen is het onaannemelijk dat een eventuele terugvorderingsactie van Emporia in een bodemprocedure zal slagen.
4.20. Emporia zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [eiseres] worden begroot op:
- dagvaarding € 85,98
- vast recht € 625,00
- overige kosten (vertaalkosten) € 618,52
- salaris advocaat € 816,00
Totaal € 2.145,50
5. De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1. veroordeelt Emporia om aan [eiseres] te betalen een bedrag van € 26.408,00 (zesentwintig duizendvierhonderdacht euro), vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW Pro over het nog niet betaalde deel van het toegewezen bedrag vanaf de dag van dagvaarding tot de dag van volledige betaling,
5.2. veroordeelt Emporia in de proceskosten, aan de zijde van [eiseres] tot op heden begroot op € 2.145,50,
5.3. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
5.4. wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. O. Nijhuis en in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier mr. H. Siragedik op 2 februari 2010.