Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ARNHEM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 185108 / HA ZA 09-941
Vonnis in het incident en in de hoofdzaak van 3 februari 2010
in de zaak van
[eis.hfdz./ged.inc.],
wonende te [woonplaats],
eiseres in de hoofdzaak,
verweerster in het incident,
procesadvocaat mr. F.A.M. Knüppe,
behandelend advocaat mr. B.H.G. Kruissen te Rotterdam,
tegen
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[ged.1hfdz./eis.1inc.],
gevestigd te [vestigingsplaats],
2. [ged.2hfdz./eis.2inc.],
wonende te [woonplaats],
gedaagden in de hoofdzaak,
eisers in het incident,
advocaat mr. H.C.W. Geffroy te Ede.
Partijen zullen hierna [eis.hfdz./ged.inc.], [ged.1hfdz./eis.1inc.] en [ged.1hfdz./eis.1inc.] worden genoemd. Gedaagden zullen gezamenlijk met [gedn.hfdz./eis.inc.] worden aangeduid.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 22 juli 2009
- het proces-verbaal van de comparitie van 3 december 2009
- de incidentele conclusie tot het treffen van een voorlopige voorziening
- de incidentele conclusie van antwoord.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De vaststaande feiten
2.1. [ged.1hfdz./eis.1inc.] oefent zijn beroep van tandarts uit in het kader van zijn besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [ged.1hfdz./eis.1inc.], voorheen [naam BV] geheten.
2.2. Eind 2007 is tussen [eis.hfdz./ged.inc.] en [ged.1hfdz./eis.1inc.] een geneeskundige behandelingsovereenkomst tot stand gekomen met het oog op een cosmetische renovatie van het gebit van [eis.hfdz./ged.inc.]. In het kader daarvan zijn in februari 2008 alle elementen van het bestaande gebit van [eis.hfdz./ged.inc.] afgeslepen en zijn in twee fases in totaal 24 kronen en een aantal bruggen door [ged.1hfdz./eis.1inc.] geplaatst. [betrokkene1], een kennis van [eis.hfdz./ged.inc.] en tandtechnicus van beroep, die nauw samenwerkte met [ged.1hfdz./eis.1inc.], heeft deze kronen vervaardigd.
2.3. [eis.hfdz./ged.inc.] heeft medio februari 2008 in de praktijk van [ged.1hfdz./eis.1inc.] een bedrag van EUR 3.500,-- in contacten aan [ged.1hfdz./eis.1inc.] betaald, in handen van [betrokkene1].
2.4. In de maanden na deze behandelingen heeft [eis.hfdz./ged.inc.] zich herhaaldelijk met pijnklachten aan tanden en tandvlees, met klachten over de beet, ontstekingen, gaatjes, speekselvloed en overbelasting van de kaakgewrichten alsmede met klachten over het uiterlijk van het gebit tot [ged.1hfdz./eis.1inc.] gewend. [ged.1hfdz./eis.1inc.] heeft tot en met begin juli 2008 pogingen gedaan deze klachten weg te nemen.
2.5. Op 15 juli 2008 heeft [eis.hfdz./ged.inc.] zich in verband met de pijnklachten aan haar gebit en haar bovenkaak tot haar huisarts gewend, die haar pijnstillers heeft voorgeschreven.
2.6. Bij brief van 16 juli 2008 heeft de echtgenoot van [eis.hfdz./ged.inc.] aan [gedn.hfdz./eis.inc.] geschreven, voor zover relevant:
“Mijn vrouw heeft bij U (...) haar tanden laten behandelen. Behalve dat dit werk er slecht uitziet en zij herhaaldelijk bij U is teruggeweest is er geen duidelijke verbetering opgetreden. De pijnklachten werden alleen maar erger. Zij is vorige week nog bij U geweest en dat was het laatste wat u aan haar gebit wilde doen. Zij slikt pijnstillers en is gisteren door de huisarts naar de kaakchirurg verwezen.
Door het feit dat U verder geen behandeling wilt geven en tot op heden niet in staat bent gebleken Uw werk naar behoren uit te voeren stellen wij U bij deze aansprakelijk voor alle gemaakte en nog te maken kosten.
Graag vernemen wij p.o. van U hoe U denkt dat U e.e.a. in goede banen kunt leiden. Wij wachten Uw reactie tot uiterlijk 25 juli 2008 af. Mochten wij voor die tijd geen bevredigend voorstel hebben ontvangen behouden wij ons alle middelen rechtens voor, die wij noodzakelijk achten.
Wij zijn via [e-mailadres] bereikbaar daar wij van 18 juli t/m 25 juli op vakantie zijn en wel regelmatig de mail checken.”
2.7. De dag erna, op 17 juli 2008, heeft de echtgenoot van [eis.hfdz./ged.inc.] nog een brief aan [gedn.hfdz./eis.inc.] geschreven. Deze brief is diezelfde dag (ook) per e-mail aan de praktijk van [gedn.hfdz./eis.inc.] gezonden en heeft, voor zover hier van belang, de volgende inhoud:
“Tot mijn uiterste verbazing krijg ik een faktuur van onder garantie door U uitgevoerde werkzaamheden. Deze zijn overigens nog niet eens goed uitgevoerd. Dit was het laatste dat U nog wilde doen naar uw eigen zeggen. U heeft dit niet zelf gedaan, maar door een assistente laten uitvoeren. U zou een gebit opknappen. Wij hebben U daarvoor het overeengekomen bedrag van € 17.000,-- betaald. Helaas heeft U dit niet naar behoren uitgevoerd, zoals bekend en komt U nu plotseling met een faktuur voor herstel aan slecht door U uitgevoerd werk. Dit gaat echt alle perken te buiten. U gelieve Uw faktuur p.o. te crediteren. Ik ga er vooralsnog maar vanuit dat dit een fout Uwerzijds betreft. Ik wacht nog altijd op Uw reaktie van mijn brief van gisteren, die U eveneens net als deze brief, per email heeft ontvangen. (...) ”
2.8. De praktijkmanager van [gedn.hfdz./eis.inc.] heeft op 17 juli 2008 om 11.50 uur per e-mail aan de echtgenoot van [eis.hfdz./ged.inc.] bericht:
“Hierbij bevestig ik de ontvangst van uw brieven/mailtjes van 16 en 17 juli.
Gezien de sluiting van onze praktijk van 18 juli t/m 10 augustus, zullen wij inhoudelijk reageren op uw brieven na 11 augustus.
Wij vertrouwen erop u hiermee voldoende te hebben geïnformeerd.”
2.9. De echtgenoot van [eis.hfdz./ged.inc.] heeft hierop diezelfde dag om 12.10 uur aan de praktijkmanager van [gedn.hfdz./eis.inc.] teruggeschreven:
“Zoals eerder beschreven kunnen wij niet langer wachten met het oplossen van het probleem daar mijn vrouw erg veel pijn heeft.
Wij zullen naar aanleiding van Uw standpunt om maar weer te wachten, de hulp inroepen van derden. Zij dient snel behandeld te worden. Wij zullen al het nodige doen om e.e.a. in goede staat te laten brengen binnen afzienbare pijn [moet zijn: tijd; rb]. Zij zit momenteel onder de pijnstillers.
Wij stellen U bij deze dan ook officieel in gebreke en verzoeken U voorlopig alle betaalde bedragen over te boeken naar rek. 51.55.86.226 tnv M.J. [eis.hfdz./ged.inc.] cj (...).
Wij vorderen vanaf vandaag eveneens de wettelijke interest op basis van wanprestatie en in gebreke blijven m.b.t. het herstel van de gemaakte fouten.
Bij uitblijven van betaling c.q. een deugdelijke oplossing zullen wij de zaak aan een advocaat uit handen geven.
Wij hebben ons netjes aan ons deel van de afspraak gehouden. Wij hebben U netjes het volledige afgesproken bedrag betaald, ondanks dat de eerste behandeling al duidelijk liet zien dat de gemaakte tanden te groot waren. U heeft beloofd e.e.a. weer netjes in orde te maken. Wij verwachten dan ook van U nakoming van de overeenkomst.”
2.10. In augustus heeft [eis.hfdz./ged.inc.] aan tandarts [betrokkene2] te [woonplaats] een second opinion over haar gebit en haar klachten gevraagd. In een aan [eis.hfdz./ged.inc.] en [gedn.hfdz./eis.inc.] geë-maild verslag van zijn bevindingen van 12 augustus 2008 heeft [betrokkene2] in sterke bewoordingen zijn afkeuring over het aan het gebit van [eis.hfdz./ged.inc.] geleverde werk geuit en de kwestie tuchtrechtelijk klachtwaardig genoemd. Het advies van [betrokkene2] luidde, kort gezegd, het werk aan het gebit geheel over te laten doen.
2.11. Op 19 augustus 2008 heeft [eis.hfdz./ged.inc.] zich tot de Velthuis Kliniek Tandheelkunde te Rotterdam (hierna: de Velthuis Kliniek) gewend voor het verhelpen van haar klachten. Bij brief van 26 augustus 2008 heeft de Velthuis Kliniek een uitzetting gegeven van de door [eis.hfdz./ged.inc.] ervaren en door de Velthuis Kliniek na onderzoek aangetroffen problematiek, het behandelplan en de daarmee gemoeide kosten. Deze werden begroot op EUR 24.800,--. [eis.hfdz./ged.inc.] is met het behandelvoorstel akkoord gegaan en heeft, in twee termijnen, voornoemd bedrag aan de Velthuis Kliniek voldaan.
2.12. Op 24 december 2008 heeft [eis.hfdz./ged.inc.] tegen [ged.1hfdz./eis.1inc.] een klacht ingediend bij het Regionaal Tuchtcollege voor de Gezondheidszorg te Zwolle (hierna: het RTG). Het RTG heeft nog geen uitspraak gedaan naar aanleiding van de klacht.
2.13. Eind december 2008 heeft [eis.hfdz./ged.inc.] conservatoire verhaalsbeslagen doen leggen ten laste van [gedn.hfdz./eis.inc.] In het daartoe door de voorzieningenrechter van deze rechtbank gegeven verlof is de vordering van [eis.hfdz./ged.inc.] op [ged.1hfdz./eis.1inc.] voorlopig begroot op
EUR 83.000,--. Op 15 januari 2009 hebben [gedn.hfdz./eis.inc.] een bankgarantie gesteld, waarna de gelegde beslagen zijn opgeheven.
3. De vordering in het incident en de beoordeling daarvan
3.1. [gedn.hfdz./eis.inc.] vordert dat de rechter een voorlopige voorziening zoals bedoeld in art. 223 Rv Pro zal treffen, bestaande uit:
I. beperking dan wel opheffing van het gelegde beslag tot een bedrag van EUR 30.000,-- althans een door de rechtbank in goede justitie vast te stellen bedrag en
II. veroordeling van [eis.hfdz./ged.inc.] de door [gedn.hfdz./eis.inc.] verstrekte bankgarantie voor een bedrag van EUR 83.000,-- binnen veertien dagen na betekening van het in dezen te wijzen vonnis te retourneren onder gelijktijdige terhandstelling door [gedn.hfdz./eis.inc.] van een bankgarantie met gelijke tekst tegen het daarin door de rechtbank vastgestelde bedrag, één en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom van EUR 1.000,00 per dag dat [eis.hfdz./ged.inc.] hiermee in gebreke blijft,
met veroordeling van [eis.hfdz./ged.inc.] in de kosten van het incident.
3.2. [eis.hfdz./ged.inc.] voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
3.3. Terecht heeft [eis.hfdz./ged.inc.] aangevoerd dat nu, zoals ook ter comparitie namens [gedn.hfdz./eis.inc.] is verklaard, de beslagen reeds zijn opgeheven nadat door [gedn.hfdz./eis.inc.] een bankgarantie was gesteld, van beperking dan wel gedeeltelijke opheffing van het beslag geen sprake (meer) kan zijn. Daarom zal het onder I. gevorderde moeten worden afgewezen.
3.4. Het onder II. gevorderde, gelezen in samenhang met het gevorderde onder I., komt neer op een vordering tot vermindering van het bedrag waarop de voorzieningenrechter in het kader van het verlof tot beslaglegging voorlopig de vordering van [eis.hfdz./ged.inc.] heeft begroot, met veroordeling van [eis.hfdz./ged.inc.] tot medewerking aan vermindering van de door [gedn.hfdz./eis.inc.] verstrekte zekerheid tot dit bedrag. [eis.hfdz./ged.inc.] heeft hiertegen het verweer gevoerd dat [gedn.hfdz./eis.inc.] onvoldoende belang althans geen spoedeisend belang hebben bij deze vordering, aangezien de bankgarantie al in januari 2009 is gesteld. Zouden zij daardoor werkelijk schade ondervinden, aldus [eis.hfdz./ged.inc.], dan zouden zij al eerder actie hebben kunnen ondernemen. In dit betoog wordt [eis.hfdz./ged.inc.] niet gevolgd. Op grond van hetgeen [gedn.hfdz./eis.inc.] hebben gesteld is voldoende aannemelijk dat zij, door het verslechterde economisch klimaat, hinder ondervinden van de bankgarantie bij het aantrekken van financiering voor de tandartspraktijk. Bij toewijzing van het gevorderde hebben zij daarom op zichzelf voldoende belang. [eis.hfdz./ged.inc.] heeft, verder, terecht niet betwist dat het gevorderde samenhangt met de hoofdvordering. Wel meent zij, samengevat, dat niet summierlijk is gebleken van de (gedeeltelijke) ondeugdelijkheid van haar vordering, mede gelet op de stand van de hoofdprocedure. Zoals hierna zal blijken (onder 4.7), is de rechtbank een ander oordeel toegedaan voor zover [eis.hfdz./ged.inc.]s vordering ziet op het bedrag van EUR 17.700,-- waarvan zij terugbetaling verlangt. Bij deze stand van zaken en bij gebreke van formele verweren gericht tegen de aard van de gevorderde voorlopige voorziening, is er aanleiding - met analogische toepassing van de door art. 705 Rv Pro ingeval van beslag geboden mogelijkheden - tot toewijzing van het onder II. gevorderde. De hiervoor besproken belangen van [gedn.hfdz./eis.inc.] wegen in de gegeven omstandigheden zwaarder dan het belang van [eis.hfdz./ged.inc.] bij een bankgarantie ter hoogte van EUR 83.000,--. Van hen kan in dit geval redelijkerwijs niet worden gevergd dat zij de uitkomst van de onderhavige procedure afwachten. Voor de hoogte van het bedrag waarmee de bankgarantie ten laste van [gedn.hfdz./eis.inc.] mag worden verminderd, zal aansluiting worden gezocht bij hetgeen daaromtrent door [eis.hfdz./ged.inc.] bij wijze van meer subsidiair verweer is aangevoerd. Uitgaande van afwijzing van het gevorderde bedrag van EUR 17.700,--, vermeerderd met een opslag van 30% wegens kosten zoals gebruikelijk bij de voorlopige begroting van vorderingen in het kader van beslaglegging, zal [eis.hfdz./ged.inc.] worden veroordeeld tot medewerking aan een door [gedn.hfdz./eis.inc.] te stellen vervangende bankgarantie ter grootte van EUR 60.000,--. De gevorderde dwangsom zal eveneens worden toegewezen, zij het dat het maximum aan te verbeuren dwangsommen ambtshalve zal worden bepaald op EUR 23.000,--.
3.5. Gelet op de uitkomst van het incident moet worden geoordeeld dat de partijen beiden op punten in het ongelijk zijn gesteld. Daarom zullen de proceskosten worden gecompenseerd op de hierna te vermelden wijze.
4. De vordering in de hoofdzaak en de beoordeling daarvan
4.1. [eis.hfdz./ged.inc.] vordert dat de rechtbank bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, [naar de rechtbank begrijpt: [ged.1hfdz./eis.1inc.] als rechtsopvolger van] [naam BV] althans [ged.1hfdz./eis.1inc.] althans beiden hoofdelijk zal veroordelen aan [eis.hfdz./ged.inc.] te betalen:
a. een bedrag van EUR 24.800,--, te vermeerderen met de wettelijke rente over het eerste deel ad EUR 12.400,-vanaf 16 oktober 2008 en over het tweede deel ad EUR 12.400,-- vanaf 4 november 2008 tot aan de dag der algehele voldoening;
b. een bedrag van EUR 17.700,--, te vermeerderen met de wettelijke rente over het deel ad EUR 3.500,-- vanaf 14 februari 2008 en over het deel ad EUR 14.200,-- vanaf 29 februari 2008 tot de dag der algehele voldoening;
c. een bedrag van EUR 310,--, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 12 augustus 2008 tot aan de dag der algehele voldoening;
d. een bedrag ad EUR 5.000,--, althans een in goede justitie te bepalen bedrag;
e. een bedrag ad EUR 10.000,--, eventueel nader op te maken bij staat;
f. de buitengerechtelijke kosten van vaststelling van de schade en de aansprakelijkheid en verkrijging van voldoening buiten rechte ad EUR 2.500,--, althans een in goede justitie te bepalen bedrag;
g. de kosten van de procedure, die van het beslag en de tuchtprocedure, eventueel nader op te maken bij staat, daaronder begrepen.
4.2. De vorderingen van [eis.hfdz./ged.inc.] zijn gebaseerd op de stelling dat [ged.1hfdz./eis.1inc.] is tekortgeschoten in de nakoming van zijn verbintenissen uit de met haar gesloten geneeskundige behandelingsovereenkomst, althans dat hij jegens haar onrechtmatig heeft gehandeld. Op die grond vordert [eis.hfdz./ged.inc.] voornoemde bedragen, ten titel van schadevergoeding. Het verweer van [gedn.hfdz./eis.inc.] tegen de vorderingen zal hierna, bij de beoordeling van de geschilpunten, voor zover nodig worden weergegeven.
tekortkoming in de nakoming
4.3. De norm op de schending waarvan [eis.hfdz./ged.inc.] zich beroept, is neergelegd in art. 7:453 BW Pro. Kort gezegd komt die erop neer dat een hulpverlener die zorg moet betrachten die een redelijk handelend en redelijk bekwaam vakgenoot in dezelfde omstandigheden zou hebben betracht. Volgens [eis.hfdz./ged.inc.] heeft [ged.1hfdz./eis.1inc.] dat niet gedaan, doordat het geleverde werk niet overeenkwam met haar wensen op esthetisch gebied (de elementen waren te groot en te wit), doordat geen goede beet was bewerkstelligd met de onder 2.4 genoemde (pijn-) klachten tot gevolg en doordat hij deze niet adequaat heeft weten te verhelpen of niet (meer) heeft willen verhelpen. Naar de rechtbank begrijpt, verwijt [eis.hfdz./ged.inc.] [ged.1hfdz./eis.1inc.] ook dat die haar een zo rigoureuze, onomkeerbare aanpak ter verfraaiing van haar gebit heeft geadviseerd. [gedn.hfdz./eis.inc.] hebben betwist dat [ged.1hfdz./eis.1inc.] tekort is geschoten in de door hem verleende zorg. [eis.hfdz./ged.inc.] heeft zelf de ondergane behandeling gewild en die is, inclusief de nazorg, zorgvuldig en correct uitgevoerd, zo is ter comparitie door en namens hen nader toegelicht. Verder menen zij dat [eis.hfdz./ged.inc.] met [ged.1hfdz./eis.1inc.] slechts een overeenkomst ter zake van het tandheelkundige werk heeft gesloten en dat zij separaat met tandtechnicus [betrokkene1] een contract is aangegaan met betrekking tot het deel van de tandtechniek.
contractspartijen
4.4. De partijen zijn er aldus allereerst over verdeeld wie te gelden heeft als contractspartij van [eis.hfdz./ged.inc.] inzake de overeenkomst tot gebitsrenovatie: alleen [ged.1hfdz./eis.1inc.] of ook [betrokkene1]. Het antwoord op die vraag hangt af van hetgeen [eis.hfdz./ged.inc.], [ged.1hfdz./eis.1inc.] en [betrokkene1] hieromtrent jegens elkaar hebben verklaard en over en weer uit elkaars verklaringen en gedragingen hebben afgeleid en mochten afleiden (o.a. HR 11 maart 1977, NJ 1977, 521). Vast staat dat [eis.hfdz./ged.inc.] via [betrokkene1], een kennis, in de praktijk van [gedn.hfdz./eis.inc.] is beland voor de gebitsrenovatie en dat zij haar wensen - zie de verklaringen van beide partijen ter comparitie - in het bijzijn van zowel [ged.1hfdz./eis.1inc.] als [betrokkene1] kenbaar heeft gemaakt. Voorts staat vast dat [eis.hfdz./ged.inc.] een betaling van EUR 3.500,-- in handen van [betrokkene1] heeft gedaan en dat zij in het kader van de nazorg ook wel eens door [betrokkene1] is geholpen. Op grond daarvan kan echter niet worden geconcludeerd dat sprake was van twee separate overeenkomsten. Aangenomen moet worden dat [eis.hfdz./ged.inc.] wist (en ook wenste) dat het tandtechnische deel door [betrokkene1] zou worden verzorgd, maar dat is onvoldoende om aan te nemen dat zij zich ervan bewust was dat zij daarover met hem een apart contract zou sluiten. Het zwaartepunt van de behandeling lag hoe dan ook bij [ged.1hfdz./eis.1inc.], de uitvoering vond in zijn praktijk plaats en de (enige) betaling waarvan in deze procedure niet betwist wordt dat die heeft plaatsgevonden, is door [betrokkene1] in ontvangst genomen en afgedragen aan [ged.1hfdz./eis.1inc.]. Volgens de verklaring van [ged.1hfdz./eis.1inc.] ter comparitie zijn over de facturatie destijds geen duidelijke afspraken gemaakt. Gesteld noch gebleken is dat [betrokkene1] [eis.hfdz./ged.inc.] rechtstreeks de kosten van de tandtechnische werkzaamheden in rekening heeft gebracht of zou brengen. Bij deze stand van zaken is er geen aanwijzing voor de juistheid van het standpunt van [gedn.hfdz./eis.inc.] In elk geval mocht [eis.hfdz./ged.inc.] er in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs van uitgaan dat [ged.1hfdz./eis.1inc.] - in dit verband de hulpverlener - als eindverantwoordelijke voor de verleende zorg haar contractspartij was, en niet (mede) [betrokkene1]. Voor een bewijsopdracht hieromtrent is geen plaats. Ten eerste geldt dat [gedn.hfdz./eis.inc.] ter zake geen voldoende concreet bewijsaanbod hebben gedaan. Ten tweede is bewijs van de beweerde overeenkomst met [betrokkene1] niet ter zake dienend, gelet op hetgeen hierna wordt overwogen en gelet op de verdere proceshouding van [gedn.hfdz./eis.inc.], die de geclaimde schadevergoeding niet ten dele in de contractuele risicosfeer van [betrokkene1] plaatst.
deskundigenbericht
4.5. In het licht van het voorgaande zal worden beoordeeld of [ged.1hfdz./eis.1inc.] op (één of meer van) de door [eis.hfdz./ged.inc.] gestelde wijze(n) is tekortgeschoten in de geboden zorg. Vooralsnog is de rechtbank van oordeel dat zij daarover bij de huidige stand van zaken voorlichting behoeft door een gerechtelijke deskundige. In dit verband rijst de vraag of thans beide partijen er al dan niet de voorkeur aan geven eerst het oordeel van het RTG over de klacht van [eis.hfdz./ged.inc.] af te wachten, aangezien dat oordeel - naar het zich laat aanzien - binnen afzienbare tijd zal worden gegeven. Weliswaar dient een tuchtprocedure niet ter vaststelling van civielrechtelijke aansprakelijkheid, maar dit betekent niet dat het tuchtrechtelijke oordeel over het medisch handelen van [ged.1hfdz./eis.1inc.] zonder betekenis is voor het oordeel van de rechtbank daarover in het kader van de aansprakelijkheidsvraag (HR 12 juli 2002, NJ 2003, 151) en, in het verlengde daarvan, voor de beslissing van de rechtbank een deskundige te benoemen. Bovendien is niet uitgesloten dat de partijen hun (verdere) proceshouding in de onderhavige procedure mede wensen te bepalen op grond van het oordeel van de tuchtrechter, onder meer in verband met de mogelijk aanzienlijke kosten die aan het inwinnen van een medisch deskundigenbericht verbonden zullen zijn. [eis.hfdz./ged.inc.] heeft al kenbaar gemaakt dat zij de uitkomst van de tuchtzaak wenst af te wachten. Alvorens te beslissen, zal de rechtbank [gedn.hfdz./eis.inc.] in de gelegenheid stellen zich bij akte hierover - alsmede over de termijn waarop de beslissing van het RTG kan worden verwacht - uit te laten. De zaak zal daarvoor naar de rol worden verwezen.
schadevergoeding
4.6. Indien en voor zover in de onderhavige procedure zal komen vast te staan dat [ged.1hfdz./eis.1inc.] jegens [eis.hfdz./ged.inc.] is tekortgeschoten in de geboden zorg, zal moeten worden beoordeeld of de gevorderde bedragen toewijsbaar zijn.
geen ontbinding
4.7. Met betrekking tot het bedrag van EUR 17.700,-- wordt die vraag ontkennend beantwoord op grond van het volgende. Los van het (voorshands bevestigende) antwoord op de door [gedn.hfdz./eis.inc.] opgeworpen vraag of terugbetaling van dit bedrag náást vergoeding van de herstelkosten ad EUR 24.800,-- als ‘dubbelop’ moet worden aangemerkt, is er geen rechtsgrond voor toewijzing van dit bedrag. Ook ter comparitie is desgevraagd als grondslag voor de terugbetaling van EUR 17.700,-- niets anders genoemd dan de gepleegde wanprestatie, waardoor [eis.hfdz./ged.inc.] niet heeft gekregen waarvoor zij heeft betaald en op grond waarvan zij haar schade vergoed wil zien. Hoezeer in een later stadium feitelijk ook juist zou kunnen blijken te zijn dat [eis.hfdz./ged.inc.] niet heeft gekregen waarvoor zij heeft betaald, niet kan worden gezegd dat zij enkel op grond daarvan niet langer tot haar eigen prestatie jegens [ged.1hfdz./eis.1inc.] gehouden is. Immers, het enkele feit dat een contractspartij wanprestatie heeft gepleegd, bevrijdt de wederpartij niet uit de eigen contractuele verplichtingen. Daartoe is ontbinding van de overeenkomst vereist en een beroep daarop (al dan niet buitengerechtelijk), valt in de stellingen van [eis.hfdz./ged.inc.] niet te lezen. Hierop stuit de vordering ter zake van het bedrag van EUR 17.700,-- af. Hetgeen de partijen overigens nog hebben aangevoerd in het kader van de discussie of dit bedrag al dan niet volledig door [eis.hfdz./ged.inc.] aan [ged.1hfdz./eis.1inc.] is voldaan, behoeft daarom geen (verdere) bespreking meer.
herstelkosten
4.8. Met betrekking tot de gevorderde schadevergoeding ad EUR 24.800,-- ter zake van de herstelkosten van [eis.hfdz./ged.inc.]s gebit hebben [gedn.hfdz./eis.inc.] aangevoerd dat die kosten bij gebreke van tekortkomingen nodeloos zijn gemaakt, althans dat causaal verband met de beweerde tekortkomingen van [ged.1hfdz./eis.1inc.] ontbreekt. Verder hebben zij aangevoerd dat, als dat anders zou zijn, wegens het ontbreken van verzuim aan de zijde van [ged.1hfdz./eis.1inc.] van vergoeding van die schade geen sprake kan zijn. Zij stellen ter staving daarvan dat [ged.1hfdz./eis.1inc.] niet in de gelegenheid is gesteld alsnog voor deugdelijke nakoming te zorgen, terwijl hij daartoe - zelfs na de opruiende second opinion van [betrokkene2] - nog steeds bereid was geweest. Ter comparitie is namens [eis.hfdz./ged.inc.], onder overlegging van correspondentie, toegelicht dat en waarom er naar haar mening wel sprake is van verzuim aan de zijde van [ged.1hfdz./eis.1inc.].
verzuim
4.9. Om met dit laatste te beginnen: inderdaad is schadevergoeding wegens wanprestatie in het algemeen slechts verschuldigd indien de schuldenaar ter zake van zijn prestatie in verzuim verkeert (art. 6:74 lid 2 BW Pro). In beginsel is voor verzuim aan de zijde van de schuldenaar nodig dat die op de voet van art. 6:82 BW Pro in gebreke wordt gesteld. Echter, op grond van art. 6:83 aanhef Pro en onder c. BW treedt verzuim zonder ingebrekestelling in wanneer de schuldeiser uit een mededeling van de schuldenaar moet afleiden dat deze in de nakoming van de verbintenis zal tekortschieten. Naar het oordeel van de rechtbank doet die situatie zich hier voor, door de reactie (zie onder 2.8) die namens [gedn.hfdz./eis.inc.] is gegeven op de brief van de echtgenoot van [eis.hfdz./ged.inc.] van 16 juli 2008 (zie onder 2.6). In de gegeven omstandigheden behoorde [ged.1hfdz./eis.1inc.], in verband met de ernst van de door [eis.hfdz./ged.inc.] ervaren klachten, haar hetzij op korte termijn zelf nogmaals te zien hetzij haar onverwijld door te verwijzen naar een waarnemer. Dat hij haar op dat moment al een second opinion had aangeraden, doet hieraan op zichzelf niet af.
4.10. Mocht dit al anders zijn, dan moet worden geoordeeld dat verzuim aan de zijde van [ged.1hfdz./eis.1inc.] is ingetreden door de brieven van haar echtgenoot van 16 en 17 juli 2008 (zie onder 2.6 en 2.9). Daarbij is [ged.1hfdz./eis.1inc.] aansprakelijk gesteld voor de gevolgen van het uitblijven van nakoming op de voet van art. 6:82 lid 2 BW Pro, nadat uit de houding van [ged.1hfdz./eis.1inc.] was gebleken dat aanmaning tot nakoming nutteloos zou zijn: [ged.1hfdz./eis.1inc.], zo blijkt uit hetgeen hij ter comparitie heeft verklaard, wist het ook niet meer en zag geen tandheelkundige mogelijkheden meer. Niet betwist is dat hij begin juli 2008 niets meer wilde doen, terwijl uit de brief van zijn praktijkmanager (zie onder 2.8) blijkt dat dit standpunt ondanks de in de brieven van 16 en 17 juli 2008 beschreven toestand van [eis.hfdz./ged.inc.] werd gehandhaafd tot in elk geval na 10 augustus 2008. Op grond van dit een en ander geldt als uitgangspunt voor de verdere beoordeling dat aan de zijde van [ged.1hfdz./eis.1inc.] medio juli 2008 verzuim is ingetreden.
causaal verband
4.11. De beslissing op de verdere verweren van [gedn.hfdz./eis.inc.] tegen de vordering ad EUR 24.800,-- zal worden aangehouden. Indien en voor zover het tot benoeming van een deskundige komt, zullen over de noodzaak de gehele gebitsrenovatie over te doen en het causaal verband met eventuele fouten van [ged.1hfdz./eis.1inc.] vragen aan de deskundige worden gesteld.
overige schadeposten
4.12. Indien en voor zover tekortkomingen aan de zijde van [ged.1hfdz./eis.1inc.] komen vast te staan, zal het bedrag van de kosten van de second opinion ad EUR 310,--, bij gebreke van verweer daartegen van [gedn.hfdz./eis.inc.], worden toegewezen. Met inachtneming van het daartegen gevoerde verweer zal dan ook worden beslist op de vorderingen tot vergoeding van EUR 5.000,-- aan verdere materiële schade en EUR 10.000,-- aan immateriële schade. Opgemerkt wordt dat van de materiële schadevergoeding tot dusver iedere onderbouwing ontbreekt, dat - voorshands - de vordering van [eis.hfdz./ged.inc.] ter zake van smartengeld bovenmatig lijkt en dat op dit moment verwijzing naar de schadestaatprocedure niet in de rede ligt.
4.13. Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.
5. De beslissing
De rechtbank
in het incident
5.1. veroordeelt [eis.hfdz./ged.inc.] binnen veertien dagen na betekening van dit vonnis aan [gedn.hfdz./eis.inc.] de bankgarantie voor een bedrag van EUR 83.000,-- te retourneren onder gelijktijdige terhandstelling door [gedn.hfdz./eis.inc.] aan haar van een bankgarantie met gelijke tekst voor een bedrag van EUR 60.000,--,
5.2. bepaalt dat [eis.hfdz./ged.inc.], indien zij na het verstrijken van genoemde termijn in gebreke blijft aan de veroordeling onder 5.1 te voldoen, een dwangsom verbeurt van EUR 1.000,-- per dag met een maximum van EUR 23.000,--,
5.3. compenseert de kosten van het incident tussen partijen, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt,
5.4. wijst het meer of anders gevorderde af,
in de hoofdzaak
5.5. bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 17 februari 2010 voor het nemen van een akte door [gedn.hfdz./eis.inc.] zoals bedoeld in rov. 4.5,
5.6. houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. C.M.E. Lagarde en in het openbaar uitgesproken
op 3 februari 2010.