Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ARNHEM
Sector civiel recht
Vonnis in hoofdzaak en vrijwaringen van 10 februari 2010
in de hoofdzaak met zaaknummer / rolnummer: 174660 / HA ZA 08-1495 van
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
TASMAN PROPERTIES HOLDING B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
BREEVAST B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
eiseressen in conventie,
verweersters in reconventie,
advocaat mr. A.T. Bolt te Arnhem
behandelend advocaat mr. J.C.P. van den Hamer te Amsterdam,
tegen
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
WESTENENG VASTGOED B.V.,
gevestigd te Barneveld,
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
advocaat mr. R.A. Wolleswinkel te Barneveld,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
HANZEVAST PROJECTEN B.V.,
gevestigd te Groningen,
gedaagde in conventie,
advocaat mr. E.A. van der Dussen te Arnhem
behandelend advocaat mr. R. Snel te Groningen,
en in de vrijwaring met zaaknummer / rolnummer 181113 / HA ZA 09-272 van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
WESTENENG VASTGOED B.V.,
gevestigd te Barneveld,
eiseres,
advocaat mr. R.A. Wolleswinkel te Barneveld,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
HANZEVAST PROJECTEN B.V.,
gevestigd te Groningen,
gedaagde,
advocaat mr. E.A. van der Dussen te Arnhem
behandelend advocaat mr. R. Snel te Groningen,
en in de vrijwaring met zaaknummer / rolnummer 181195 / HA ZA 09-291 van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
HANZEVAST PROJECTEN B.V.,
gevestigd te Groningen,
eiseres,
advocaat mr. E.A. van der Dussen te Arnhem
behandelend advocaat mr. R. Snel te Groningen,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
WESTENENG VASTGOED B.V.,
gevestigd te Barneveld,
gedaagde,
advocaat mr. R.A. Wolleswinkel te Barneveld,
Partijen zullen hierna Tasman, Breevast, Westeneng en Hanzevast worden genoemd.
De procedure in de hoofdzaak
Het verloop van de procedure tot aan het tussenvonnis van 25 maart 2009 is in dat vonnis weergegeven. Zoals in dat vonnis is bepaald, heeft op 26 mei 2009 een comparitie van partijen plaatsgevonden. Daarvan is proces-verbaal opgemaakt. De comparitie is aangehouden omdat partijen hebben willen proberen hun geschil door mediation op te lossen. Dat is niet gelukt. Vervolgens is de comparitie gesloten en hebben Tasman en Breevast in conventie gerepliceerd en de eis aangevuld, waarna Westeneng en Hanzevast hebben gedupliceerd. In reconventie is na de comparitie geantwoord, gerepliceerd en gedupliceerd. Ten slotte is opnieuw vonnis bepaald.
De procedure in de vrijwaringszaak Westeneng-Hanzevast (rolnummer 09-272)
Het verloop van de procedure tot aan het tussenvonnis van 22 april 2009 is in dat vonnis weergegeven. Vervolgens heeft de in de procedure in de hoofdzaak genoemde comparitie van partijen plaatsgevonden. Ten slotte is opnieuw vonnis bepaald.
De procedure in de vrijwaringszaak Hanzevast-Westeneng (rolnummer 09-291)
Het verloop van de procedure tot aan het tussenvonnis van 30 september 2009 in het incident tot voeging is in dat vonnis weergegeven. Er is opnieuw vonnis bepaald.
De vaststaande feiten in de hoofdzaak in conventie en in reconventie en in de beide vrijwaringen
1.1 Op 7 mei 1999 heeft Hanzevast (althans haar rechtsvoorganger) een kantorencomplex te Barneveld in eigendom verworven (kadastrale gemeente Voorthuizen, sectie G). Percelen van het complex waarop kantoorgebouwen zijn gevestigd, thans genummerd 4506, 4722 en 4724, heeft Hanzevast op dezelfde dag doorgeleverd aan Verwaltung Zwanzigste Sachwert Rendite-Fonds Holland GmbH (verder: het Fonds). Daarbij zijn mondeling afspraken gemaakt over het gebruik van een parkeerterrein op percelen van het complex die het Fonds niet heeft gekocht. Perceel 4724 heeft Hanzevast weer teruggekocht en geleverd gekregen (akte van 1 oktober 2001). Het Fonds heeft de percelen 4506 en 4722 op 27/30 oktober 2006 doorverkocht aan Breevast, waarna Tasman in haar plaats gesteld en aldus eigenaar werd (leveringsakte van 20 december 2006). Percelen van het complex waarop een parkeerterrein is gelegen, thans genummerd 4507, 4723, 4724, 5016 en 5017, heeft Hanzevast aanvankelijk gehouden en op 9/14 april 2008 aan Westeneng verkocht en vervolgens geleverd (leveringsakte van 28 april 2008). Aldus is thans Tasman eigenaar van de percelen 4506 en 4722 (percelen met kantoorgebouwen) en Westeneng van de percelen 4507, 4723, 4724, 5016 en 5017 (percelen met parkeerterrein). De percelen zijn afgebeeld op het uittreksel van de kadastrale kaart van 20 mei 2008 hieronder, waarop het parkeerterrein globaal is ingetekend.
1.2 In de akte van 20 december 2006 waarbij het Fonds de percelen 4506 en 4722 aan Tasman heeft geleverd, staat:
Artikel 5
Aanspraken/overdracht rechten
1. Voorzover de levering daarvan niet reeds heeft plaatsgehad, levert verkoper bij deze, voor zover mogelijk, aan koper, die aanvaardt, dezelfde overdraagbare rechten ten aanzien van het verkochte, als werden overgedragen aan verkoper bij de akte waarbij de eigendom van het betreffende verkochte door verkoper werd verkregen. Voor het geval een overdracht van een of meer van deze rechten om welke reden dan ook niet krachtens de bepalingen van artikel 251 van Pro Boek 6 van het Burgerlijk Wetboek plaatsvindt:
a. zal het betreffende recht respectievelijk zullen de betreffende rechten worden verondersteld deel uit te maken van de onderliggende aan- en verkoop van het verkochte;
b. zal verkoper verplicht zijn op eerste verzoek van koper medewerking te verlenen met het oogmerk de overdracht van het betreffende recht te bewerkstelligen.
1.3 Bij fax van 3 maart 2008 heeft Hanzevast aan Westeneng onder meer bericht:
Hierbij bevestigt ondergetekende de verkoop van de gronden aan u (…) G 5016, G 4723, G 4507, G 5017, G 4724 en G 5020 (…)
Voorwaarden bij deze verkoop zijn:
- Koper regelt de parkeersituatie van Infor met eigenaar Breevast.
(…)
Westeneng heeft het faxbericht op 4 maart 2008 getekend voor ‘Globaal Akkoord’.
1.4 In de overeenkomst van 9/14 april 2008 waarbij Hanzevast de percelen 4507, 4723, 4724, 5016 en 5017 aan Westeneng heeft verkocht, staat onder meer:
garantieverklaringen van verkoper
Artikel 10
Verkoper garandeert, onverminderd het hiervoor verklaarde in de artikelen 5 en 6, het navolgende:
(…)
2. het verkochte zal ten tijde van de feitelijke levering geheel vrij van huur en pacht zijn en/of van huurkoopovereenkomsten of andere aanspraken tot gebruik, leeg en ontruimd (…) en ongevorderd. Het verkochte zal eveneens niet zonder recht of titel in gebruik zijn bij derden. (…)
(…)
informatieplicht verkoper onderzoeksplicht koper
Artikel 12
Verkoper staat er voor in aan koper met betrekking tot het verkochte die informatie te hebben gegeven die naar geldende verkeersopvattingen door hem ter kennis van koper behoort te worden gebracht. (…)
Overige bedingen en bepalingen
Artikel 21
1. Koper is nadrukkelijk bekend met de door verkoper gedane mondelinge toezegging aan Breevast B.V. omtrent de beschikbaarstelling van tweehonderdvierennegentig (294) parkeerplaatsen voor luxe auto’s. Deze mondelinge toezegging wordt door koper overgenomen. Koper heeft het recht dat de parkeerplaatsen nader kunnen worden ingevuld of verplaatst. Koper vrijwaart verkoper voor alle gevolgen die uit deze mondelinge toezegging omtrent de tweehonderdvierennegentig (294) parkeerplaatsen zouden kunnen voortvloeien.
(…)
Artikel 2
Leveringsverplichting, juridische en feitelijke staat.
1. Verkoper levert aan koper eigendom van het verkochte die:
a. (…)
b. niet bezwaard is met beslagen of rechten van hypotheken of inschrijvingen daarvan, dan wel met andere beperkte rechten, behoudens de in deze akte vermelde;
c. niet bezwaard is met kwalitatieve verplichtingen, behoudens de in deze akte vermelde;
d. niet bezwaard is met bijzondere lasten en beperkingen, behoudens de in deze akte vermelde.
2. De aflevering (feitelijke levering) van het verkochte dient heden plaats te vinden, vrij van huur en elk ander gebruiksrecht, geheel ontruimd, in de feitelijke staat waarin het verkochte zich op heden bevindt, (…)
Artikel 6
Aanvaarding bijzondere lasten en beperkingen.
Koper aanvaardt uitdrukkelijk de hierna in deze akte vermelde bijzondere lasten en beperkingen, alsmede die bijzondere lasten en beperkingen die voortvloeien uit feiten die aan hem bekend zijn of aan hem bekend hadden kunnen zijn uit eigen onderzoek, voorzover een dergelijk onderzoek naar de geldende verkeersopvattingen van hem verlangd mag worden.
Artikel 7
Garanties van verkoper
Verkoper garandeert het navolgende:
(…)
2. het verkochte wordt geheel overgedragen vrij van huur en/of van andere aanspraken tot gebruik, leeg, ontruimd en ongevorderd. Het verkochte is evenmin zonder recht of titel in gebruik bij derden;
(…)
1.6 Bij brief van 5 mei 2008 heeft Westeneng aan Tasman onder meer bericht:
Recent zijn door ons de percelen industrie-terrein ter grootte van 34.134 m2 (grenzend aan uw complex) aangekocht.
Wij gaan deze percelen weer verkopen.
In telegramstijl enkele mededelingen die belangrijk kunnen zijn.
1. De mondelinge globale onduidelijke toezegging over de beschikbaarstelling van parkeerplaatsen, kan onzes inziens op de huidige wijze niet gehandhaafd blijven.
2. Volgens deskundigen is bovendien de vermelde mondelinge overeenkomst vervallen, aangezien deze alleen geldig was tussen Hanzevast B.V. en Breevast B.V. In onze koopakte wordt ook alleen Breevast B.V. vermeld. Dit was persoonlijk en geldt niet voor u als nieuwe eigenaar.
(…)
1.7 Bij fax van 20 mei 2008 van haar advocaat heeft Tasman aan Hanzevast onder meer bericht:
(…) Hanzevast [heeft] door met de onzorgvuldige overdracht van Tasmans aanspraak op de parkeerplekken het ernaar geleid dat Tasman thans is overgelaten aan de ‘grillen’ van de opvolgende eigenaar met alle mogelijke consequenties van dien. In die context deel ik u mee dat als het handelen van Westeneng Vastgoed B.V. leidt tot waardevermindering van de objecten, Tasman Hanzevast aansprakelijk zal stellen en houden voor de schade die zij daardoor lijdt.
1.8 Na daartoe op 18 juni 2008 verlof te hebben verkregen, hebben Tasman en Breevast op diezelfde datum ten laste van Westeneng conservatoir beslag gelegd op de percelen van Westeneng met nummers 5016, 4723, 4507 en 5017 (kadastrale gemeente Voorthuizen, sectie G).
1.9 Bij aangetekende brief van 24 juli 2008 van haar advocaat heeft Westeneng aan Tasman onder meer bericht:
(…) Indien er onverhoopt toch nog uit hoofde van de besproken vermeende toestemming enig recht van u ten opzichte van cliënt mocht zijn, wordt dit recht hierbij namens en in opdracht van cliënte met in achtneming van een redelijke termijn van vier maanden opgezegd.
Teneinde duidelijkheid in deze zaak te creëren wordt u verzocht en voor zover nodig gesommeerd om indien er op het perceel van cliënte nog roerende zaken van u of van aan u gerelateerde personen bevinden er zorg voor te dragen dat deze binnen twee maanden na dagtekening van deze brief zijn verwijderd en het gehele perceel alsdan ter vrije beschikking van cliënte komt. (…)
1.10 Bij brief van 12 september 2008 heeft het Fonds aan Tasman onder meer geschreven:
In connection with the matter concerning the parking spaces in Barneveld, we hereby inform you as follows.
(…) Since 20th Sachwert paid the full purchase price for the parking spaces as part of the purchase of the complex, it was obvious to 20th Sachwert that the right of use would be perpetual. (…)
The essence of the case was that parking by the tenants had to be guaranteed, even after a possible sale by 20th Sachwert to a subsequent owner. It goes without saying that it would be unacceptable to 20th Sachwert (which leased the parking spaces and received rental income from that) or its legal successor if the right of use of the parking spaces could be terminated at a certain time. After all, these parking spaces had been leased to the various tenants of the complex for the duration of the respective lease agreements. A termination of the right to use these parking spaces would therefore result in a breach of contract in respect of these tenants for 20th Sachwert (or its legal successor).
Moreover, a value was attributed to the parking spaces in question by 20th Sachwert upon purchase of the complex, which value was demonstrably reflected in the purchase price. Of course, 20th Sachwert would never have agreed to that if the use of these parking spaces would only be temporary. 20th Sachwert paid the commercial value for these parking spaces. (…)
Obviously, in light of the discussion that apparently arose on that subject, it would have been better if those agreements had been recorded in writing. In the context of the very close ties between the Holland Investment Funds and Hanzevast, however, certain arrangements were made orally on the basis of good mutual trust. (…)
Deze brief van 12 september 2008 is niet ingebracht in de vrijwaring Westeneng/Hanzevast (rolnummer 09-272) en staat in die procedure dus niet als feit vast.
Het geschil in de hoofdzaak in conventie
2. Tasman en Breevast hebben na aanvulling van hun eis gevorderd
(1) dat de rechtbank voor recht verklaart dat de tegenprestatie voor het gebruik van de parkeerplaatsen reeds voldaan is met de betaling van de koopprijs en
(2) dat de rechtbank Westeneng veroordeelt tot nakoming van de verplichtingen gemoeid met de mondelinge toezegging in overeenstemming met de bedoeling van partijen, in die zin dat Westeneng gehouden is om 294 parkeerplaatsen op de huidige locatie, althans op een voor Tasman conveniërende situering, op de haar in eigendom toebehorende percelen voor onbeperkte tijd ter beschikking te stellen, waarvan de tegenprestatie reeds voldaan is met de koopprijs, aan Tasman of diens rechtsopvolgers en deze verplichting ook aan haar rechtsopvolgers op te leggen en dit te formaliseren via het vestigen van
primair een erfdienstbaarheid conform de in de procedure ingebrachte conceptakte,
subsidiair een kwalitatieve verplichting conform de in de procedure ingebrachte conceptakte,
meer subsidiair een kettingbeding conform de in de procedure ingebrachte conceptakte en bij de eerstvolgende overdracht het kettingbeding in de akte met betrekking tot de titeloverdracht op te nemen en in de openbare registers in te schrijven,
steeds op straffe van een dwangsom van € 20.000,- althans een door de rechtbank in goede justitie te begroten bedrag per dag, een gedeelte van een dag daaronder begrepen, dat Westeneng nalaat hieraan te voldoen binnen veertien dagen na betekening van dit vonnis, met veroordeling van Westeneng in de proceskosten.
3. Tasman heeft aan deze vorderingen de vaststaande feiten ten grondslag gelegd. Zij betoogt dat Hanzevast, rechtsvoorganger van Westeneng, aan het Fonds, rechtsvoorganger van Tasman, door een mondelinge afspraak het recht heeft gegeven voor onbeperkte tijd te parkeren op een aantal van de aangrenzende percelen die thans van Westeneng zijn. Dat recht geldt volgens haar ook voor opvolgende eigenaren. Het betreft een recht sui generis, namelijk geen persoonlijk recht maar een gebruiksrecht met zakelijke trekken. Volgens Tasman heeft zij dit recht overgenomen van het Fonds, dat ervoor had betaald, en is de corresponderende verplichting van Hanzevast op Westeneng overgegaan. Zij wijst daartoe op artikel 21 van Pro de koopovereenkomst van 9/14 april 2008 en artikel 9 van Pro de akte van 28 april 2008. Tasman baseert haar vordering voorts op toezeggingen die Hanzevast haar heeft gedaan tijdens besprekingen van eind 2007 en op 15 februari 2008.
4. Westeneng heeft zich tegen de vordering verweerd. Daartoe heeft zij het volgende aangevoerd. Haar is ter ore gekomen dat van de zijde van Hanzevast informeel (aan een diner) is toegezegd dat Hanzevast aan Breevast 294 parkeerplaatsen ter beschikking zou stellen, maar Hanzevast en Breevast zijn er niet in geslaagd overeenstemming te bereiken over een nadere uitwerking en concretisering hiervan. Het is voor Westeneng ondenkbaar dat ‘onder het diner een cadeautje van voormelde omvang wordt weggegeven’, waarbij zij wijst op de deskundigheid van de betrokken professionele partijen, de waarde van de grond die voor de parkeerplaatsen nodig is en het ontbreken van correspondentie over de precieze inhoud en de wijze van vastleggen van de toezegging. Artikel 9 van Pro de transportakte van 28 april 2008 houdt niets in over de tijdsduur van de afspraak, een vergoeding voor het gebruik en de locatie van de parkeerplaatsen. Voor zover het artikel voldoende bepaalbaar is, houdt het een persoonlijk recht in van Breevast jegens Hanzevast. Westeneng stelt dat zij ‘de toezegging, het gebruik c.q. de bruikleen’ bij aangetekende brief van 24 juli 2008 heeft opgezegd met inachtneming van een redelijke termijn van vier maanden. Volgens Westeneng is zij op grond van het artikel slechts gehouden Hanzevast te vrijwaren voor problemen over de parkeerplaatsen.
5. Voorwaardelijk, voor het geval dat de vorderingen jegens Westeneng worden afgewezen, heeft Tasman gevorderd dat de rechtbank Hanzevast veroordeelt tot vergoeding van alle door Tasman geleden en nog te lijden schade in verband met het niet in volle omvang aan Westeneng opleggen van de gemaakte afspraken, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, met veroordeling van Hanzevast in de proceskosten.
6. Aan deze voorwaardelijke vordering jegens Hanzevast heeft Tasman ten grondslag gelegd dat Hanzevast onzorgvuldig en dus onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld doordat zij de afspraken over het gebruik van de 294 parkeerplaatsen niet in volle omvang aan Westeneng heeft opgelegd.
7. Hanzevast heeft zich tegen de vordering verweerd, waartoe zij het volgende heeft aangevoerd. Hanzevast is van de verbintenissen tot ingebruikgeving van de parkeerplaatsen bevrijd door overdracht daarvan aan Westeneng. Van een tekortkoming van Hanzevast kan daarom geen sprake zijn, laat staan dat zij terzake in verzuim zou zijn. Voorts betwist zij onrechtmatig te hebben gehandeld. Verder voert zij aan dat Westeneng het gebruiksrecht door een rechtsgeldige opzegging tegen 24 november 2008 heeft beëindigd en dat Tasman en Westeneng hebben afgesproken dat Tasman over het terrein kan beschikken totdat in deze procedure onherroepelijk is beslist. Hanzevast leidt daaruit af dat Tasman geen schade lijdt omdat zij voor 24 november 2008 over het terrein heeft kunnen beschikken en daarna geen recht meer heeft.
Het geschil in de hoofdzaak in reconventie
8. Westeneng heeft in reconventie gevorderd dat de rechtbank voor recht verklaart:
(1) primair dat de toezegging zoals deze is opgenomen in artikel 9 van Pro de akte van levering van 28 april 2008 niet tot overeenstemming heeft geleid dan wel zonder gevolgen dient te blijven;
(2) subsidiair dat de toezegging zoals bedoeld in artikel 9 van Pro de akte van 28 april 2008 niet is overgegaan van Breevast op Tasman en ook niet van Hanzevast op Westeneng;
(3) meer subsidiair dat de opzegging voor zover vereist van 24 juni 2008 gedaan bij aangetekend schrijven aan Tasman, Breevast en Tasman Properties C.V., met in achtneming van een termijn van vier maanden, althans een termijn in goede justitie door uw rechtbank nader te bepalen, rechtsgeldig is;
en voorts dat de rechtbank Tasman en Breevast veroordeelt:
(4) (verkort weergegeven) binnen een maand althans een in goede justitie te bepalen termijn na betekening van het vonnis de percelen 4507, 4723, 4724, 5016, 5017 en 5020 te ontruimen met machtiging van Westeneng de ontruiming zelf te doen uitvoeren als Tasman en Breevast daar niet aan voldoen alsmede op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 20.000,- per dag;
(5) tot vergoeding van alle door Westeneng geleden en nog te lijden schade vanwege beslaglegging door hen en het door hen niet althans niet tijdig ter vrije beschikking stellen van de onroerende zaak aan Westeneng, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
(6) (verkort weergegeven) aan Westeneng een vergoeding van € 59.610,52 per kwartaal te betalen voor gebruik van het parkeerterrein (23.822 m2) en € 25.804,03 per kwartaal als voorschot op schadevergoeding met betrekking tot omringende gronden (10.312 m2);
(7) tot betaling ineens van de achterstanden die er zijn, te rekenen vanaf 28 april 2008 met betrekking tot de onder 6 bedoelde gebruiksvergoeding en voorschot op schadevergoeding, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf het verzuim tot het moment van betaling;
(8) met veroordeling van Tasman en Breevast in de proceskosten.
9. Westeneng heeft op grond van het in conventie gevoerde verweer betoogd dat het gehele door haar aangekochte terrein, met uitzondering van het stuk kantoor dat over de grens is gebouwd, dient te worden ontruimd. Zij houdt Tasman en Breevast aansprakelijk voor de schade die zij stelt te hebben geleden vanwege het door hen gelegde beslag en het niet vrijgeven van de haar in eigendom toebehorende grond.
10. Tasman heeft als verweer gevoerd dat Westeneng haar recht om te parkeren dient te respecteren, zoals betoogd in conventie.
De beoordeling in de hoofdzaak in conventie en in reconventie
11. Tasman en Breevast hebben bij het leggen van conservatoir beslag ten laste van Westeneng de wettelijke voorschriften en formaliteiten in acht genomen.
12. Voor toewijsbaarheid van de vordering van Tasman en Breevast op Westeneng is enerzijds vereist dat Tasman en Breevast op welke wijze dan ook het onopzegbare recht hebben verworven te parkeren op de percelen van Westeneng, en anderzijds dat Westeneng op welke wijze dan ook de onopzegbare verplichting op zich heeft genomen dat parkeren op haar percelen toe te staan. De partijen zijn het erover eens dat er geen zakelijk recht om te parkeren is gevestigd.
13. Ingevolge artikel 5 van Pro de akte van 20 december 2006 zijn de overdraagbare rechten ten aanzien van de percelen 4506 en 4722 overgegaan van het Fonds op Tasman, die in de plaats is gesteld van Breevast. Westeneng heeft betwist dat de rechten op het gebruik van de parkeerplaatsen zijn overgegaan omdat ‘het hier gaat hooguit om een persoonlijke verplichting’ (antwoord onder 20). Voorts heeft zij betoogd dat de parkeerplaatsen ter beschikking zijn gesteld in het kader van een overeenkomst tot bruikleen en dat de bruiklener alleen onder bijzondere titel in zijn contractuele rechtspositie kan worden opgevolgd als de uitlener daaraan meewerkt (antwoord onder 40). De bewijslast van de aldus betwiste stelling dat de rechten op het gebruik van de parkeerplaatsen aan haar overgedragen zijn, rust ingevolge de hoofdregel van artikel 150 Rv Pro. op Tasman. Zij zal tot het bewijs worden toegelaten.
14. In de koopovereenkomst van 9/14 april 2008 en in de akte van levering van 28 april 2008 is bepaald dat Westeneng de mondelinge toezegging overneemt die Hanzevast aan Breevast had gedaan omtrent de beschikbaarstelling van 294 parkeerplaatsen. Ter comparitie heeft Westeneng bij monde van haar directeur verklaard dat de percelen zijn gekocht vrij van huur, pacht en gebruiksrechten, dat de toezegging inhield dat het gebruik zou worden gedoogd zolang het terrein niet zou worden ontwikkeld en dat haar directeur voor de bepaling heeft getekend met de gedachte dat deze toch niets voorstelde. Daarmee staat in deze procedure vast dat Westeneng de toezegging omtrent de beschikbaarstelling van 294 parkeerplaatsen van Hanzevast heeft overgenomen (artikel 157 lid 2 Rv Pro). Zij is daarom aan deze toezegging gebonden (artikel 6:155 BW Pro).
15. In een geval als het onderhavige, waarin Westeneng met Hanzevast is overeengekomen dat zij de toezegging van Hanzevast aan het Fonds zou overnemen, lag in de eerste plaats bij de partijen bij de schuldoverneming, te weten Westeneng en Hanzevast, de verantwoordelijkheid ervoor te zorgen dat aan Westeneng duidelijk was wat die over te nemen toezegging inhield. Van iemand die een mondelinge toezegging van een ander jegens een derde overneemt, mag worden verwacht dat hij zich informeert over de inhoud van deze toezegging, zeker wanneer - zoals hier - sprake is van professionele, bedrijfsmatig opererende partijen. Het dient daarom, mede in het licht van artikel 6 van Pro de leveringsakte van 28 april 2008, voor rekening en risico van Westeneng te blijven als zij een onjuiste voorstelling had van de inhoud van de toezegging van Hanzevast aan het Fonds.
16. De partijen twisten over de vraag wat de door Westeneng overgenomen toezegging inhield. Zij zijn het erover eens dat de toezegging door Hanzevast aan het Fonds mondeling in 1999 is gedaan. De inhoud van de toezegging is niet opgenomen in de overeenkomst van 9/14 april 2008 en ook niet in de leveringsakte van 28 april 2008. Tasman beroept zich op de rechtsgevolgen van haar stelling dat de toezegging inhield dat Hanzevast op de haar in eigendom toebehorende percelen op de huidige locatie, althans op een voor het Fonds conveniërende situering, voor onbeperkte tijd (derhalve eeuwigdurend) 294 parkeerplaatsen ter beschikking stelde aan het Fonds of aan rechtsopvolgers van het Fonds en dat zij deze verplichting ook aan haar rechtsopvolgers zou opleggen en voorts van haar stelling dat de tegenprestatie daarvoor is voldaan met de betaling van de koopprijs van het Fonds aan Hanzevast. Op grond van de hoofdregel van artikel 150 Rv Pro rust de bewijslast van deze stellingen, die door Westeneng en Hanzevast gemotiveerd zijn betwist, op Tasman. Tasman zal tot het bewijs worden toegelaten.
17. De overeenkomst tussen Hanzevast en het Fonds wordt beheerst door Nederlands recht omdat deze overeenkomst tot onderwerp heeft een recht tot gebruik van een onroerende zaak die in Nederland is gelegen, terwijl gesteld noch gebleken is dat deze door ander recht wordt beheerst (artikel 4 lid 3 EVO Pro, verdrag inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst, 19 juni 1980, Trb. 1980/156 in verbinding met artikel 28 Rome Pro I, verordening 593/2008 van het Europees Parlement en de Raad van 17 juni 2008 inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst).
18. Tasman heeft gesteld dat Hanzevast tijdens besprekingen eind 2007 en op 15 februari 2008 de toezeggingen omtrent de parkeerplaatsen heeft bestendigd en nadere gestelde toezeggingen heeft gedaan. Hanzevast heeft erkend dat vertegenwoordigers van Tasman en Hanzevast in 2008 met elkaar hebben gesproken over het parkeren en een eventuele verplaatsing daarvan in het kader van een mogelijke herinrichting van het terrein. Zij heeft betwist dat zou zijn besproken dat een eventuele verplaatsing altijd zou zijn naar een voor Tasman conveniërende situering en ook dat daarbij als uitgangspunt is genomen dat de waarde van de objecten, die samenhangt met de verhuurbaarheid ervan en de omliggende landscaping, niet zou worden aangetast. Volgens Hanzevast is bij de besprekingen niet aan de orde geweest dat de bestaande situatie zou moeten worden vastgelegd, laat staan in een gekwalificeerde vorm, en hebben de contacten niet geleid tot aanvullende of van de oorspronkelijke toezegging afwijkende afspraken. De bewijslast van de aldus betwiste stellingen van Tasman rust op Tasman. Zij zal tot het bewijs worden toegelaten.
Het geschil en de beoordeling in de vrijwaring Westeneng-Hanzevast (rolnr. 09-272)
19. Westeneng heeft primair de veroordeling van Hanzevast gevorderd
1a) er zorg voor te dragen dat de aan Westeneng verkochte onroerende zaak vrij zal zijn van de door Tasman gestelde of te stellen lasten en beperkingen voor zover deze in een vonnis worden vastgelegd, binnen vier weken na het te wijzen vonnis, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 10.000,- voor elke dag dat Hanzevast hiermee in gebreke blijft,
1b) tot betaling aan Westeneng
- van alle door haar geleden en te lijden schade zoals hiervoor (dat wil zeggen in het lichaam van de dagvaarding) verwoord, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
- van € 85.414,55 per kwartaal bij wijze van voorschot op schadevergoeding, voorafgaande aan ieder kwartaal te betalen, te rekenen vanaf 28 april 2008 tot het moment dat alle geschillen tussen partijen met betrekking tot de onderhavige onroerende zaak zijn opgelost, welke betalingen bij het opstellen van de totale schade dienen te worden verrekend,
- van de achterstanden die er zijn, te rekenen vanaf 28 april 2008, met betrekking tot de achter het vorige gedachtestreepje vermelde voorschotten op schadevergoeding, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf het moment van verzuim tot het moment der betaling, te voldoen binnen 14 dagen na het te wijzen vonnis;
Subsidiair heeft Westeneng hetzelfde gevorderd als primair onder 1b, met dien verstande dat zij aan het daar achter het eerste gedachtestreepje vermelde deel van de vordering heeft toegevoegd: waaronder in elk geval te begrijpen de waardevermindering waarover hiervoor (dat wil zeggen in het lichaam van de dagvaarding) is gesproken.
Zowel primair als subsidiair heeft Westeneng de veroordeling van Hanzevast gevorderd
in de kosten van de vrijwaring en de hoofdzaak voor zover Westeneng daarin wordt veroordeeld.
20. Westeneng heeft aan deze vorderingen het volgende ten grondslag gelegd. Westeneng heeft de toezegging die zij van Hanzevast heeft overgenomen, zoals bepaald in artikel 21 van Pro de koopovereenkomst en artikel 9 van Pro de leveringsakte, begrepen als een persoonlijke, opzegbare verplichting en zij mocht die redelijkerwijs ook zo begrijpen. Als de toezegging meer inhield, dan had Hanzevast dat aan Westeneng moeten melden. Westeneng wijst in dit verband op de artikelen 10 onder 2 en 12 van de koopovereenkomst en de artikelen 2 en 7 onder 2 van de leveringsakte en voorts op artikel 7:15 lid 2 BW Pro. Westeneng maakt aanspraak op opheffing van de last of beperking op grond van artikel 7:20 BW Pro en op schadevergoeding op grond van artikel 6:74 BW Pro.
21. Hanzevast heeft verweer gevoerd. Zij heeft ten eerste betoogd dat de vorderingen die Westeneng heeft ingesteld geen vorderingen tot vrijwaring zijn, maar zelfstandige vorderingen die ‘in een eigen procedure’ hadden moeten worden ingesteld. Zij concludeert op die grond tot niet-ontvankelijkheid van Westeneng. Dat verweer faalt. De vordering van Westeneng is immers ingesteld op grond van haar stelling dat de door haar van Hanzevast gekochte percelen niet belast hadden mogen zijn met een aanspraak van Tasman op parkeerplaatsen op die percelen, en is daarmee een zakelijke vrijwaring.
22. Hanzevast heeft voorts betoogd dat zij niet in staat is te voldoen aan een veroordeling als gevorderd onder 1a. Daartoe heeft zij aangevoerd dat zij geen eigenaar meer is ‘van de betreffende onroerende zaak’ en dat zij vanwege de contractsovername door Westeneng ook geen wederpartij meer is bij de afspraken over het parkeren. Het ontgaat haar voorts hoe zij ervoor kan zorgen dat aanspraken van Tasman op Westeneng verdwijnen als de rechtbank heeft vastgesteld dat Tasman deze aanspraken op Westeneng heeft. Verder verwijst Hanzevast naar het verweer dat zij in de hoofdzaak heeft gevoerd tegen de door Tasman en Breevast ingestelde vorderingen. In reactie op het beroep van Westeneng op de artikelen 10 onder 2 en 12 van de koopovereenkomst heeft Hanzevast onder verwijzing naar haar fax aan Westeneng van 3 maart 2008 en de artikelen 6 en 9 van de leveringsakte van 28 april 2008 aangevoerd dat Westeneng de onderhavige last uitdrukkelijk heeft aanvaard, zelfs als de afspraak meer behelst dan uit de bewoordingen van artikel 9 kan Pro worden afgeleid. Hanzevast betoogt voorts dat noch de abstracte garanties uit de koopovereenkomst, noch artikel 7:15 BW Pro beschermen tegen de aanwezigheid van een last die bekend en aanvaard is. Bovendien ziet artikel 7:15 lid 2 BW Pro op zakelijke rechten en niet op verbintenisrechtelijke, zoals het onderhavige. Om deze redenen faalt volgens Hanzevast het beroep op artikel 7:20 BW Pro. In reactie op het beroep op artikel 6:74 BW Pro (wanprestatie) heeft Hanzevast betoogd dat Westeneng niet aan haar stelplicht heeft voldaan. Ten slotte heeft Hanzevast betwist dat Westeneng schade heeft geleden tot het gevorderde bedrag en dat de gestelde schade het gevolg is van een toerekenbare tekortkoming van haar kant.
23. De onderhavige vrijwaring kan aan de orde komen als Tasman in de hoofdzaak in de bewijsopdracht slaagt en Westeneng op die basis wordt veroordeeld. In dat geval is de uitkomst van de bewijslevering in de hoofdzaak van belang voor de beoordeling van de vrijwaring. Die beoordeling wordt dus aangehouden in afwachting van bewijslevering.
Het geschil en de beoordeling in de vrijwaring Hanzevast-Westeneng (rolnr. 09-291)
24. Hanzevast heeft gevorderd dat Westeneng wordt veroordeeld aan haar te betalen al datgene waartoe zij als gedaagde in de hoofdzaak jegens Tasman mocht worden veroordeeld met inbegrip van de kosten van het geding (de hoofdzaak), met veroordeling van Westeneng in de proceskosten (van de vrijwaring).
25. Voorshands wordt geoordeeld dat deze vrijwaring niet aan de orde zal komen. Als Tasman in de hoofdzaak immers slaagt in het haar opgedragen bewijs, dan zal de vordering tot nakoming jegens Westeneng toewijsbaar zijn, zodat aan de voorwaarde waaronder Tasman Hanzevast heeft aangesproken niet wordt voldaan. In dat geval wordt Hanzevast in de hoofdzaak dus niet veroordeeld, zodat ook de vrijwaring dan niet aan de orde is. Als Tasman in de hoofdzaak niet slaagt in het haar opgedragen bewijs, dan is de vordering in de hoofdzaak noch tegen Westeneng, noch tegen Hanzevast toewijsbaar, zodat in dat geval de vrijwaringen allebei niet aan de orde zullen komen.
Voorts in de hoofdzaak in conventie en in reconventie en in de vrijwaringen
26. Alle beslissingen worden aangehouden in afwachting van bewijslevering.
De beslissing
De rechtbank
in de hoofdzaak in conventie en in reconventie
draagt Tasman en Breevast op feiten en omstandigheden te bewijzen waaruit kan blijken
- dat Hanzevast mondeling aan het Fonds heeft toegezegd dat zij op de haar in eigendom toebehorende percelen op de huidige locatie, althans op een voor het Fonds conveniërende situering, voor onbeperkte tijd (derhalve eeuwigdurend) 294 parkeerplaatsen ter beschikking stelt aan het Fonds of aan rechtsopvolgers van het Fonds en dat zij deze verplichting ook aan haar rechtsopvolgers oplegt;
- dat de tegenprestatie daarvoor is voldaan met de betaling van de koopprijs van het Fonds aan Hanzevast;
- dat de hiervoor bedoelde rechten op de parkeerplaatsen aan Tasman en Breevast overgedragen zijn;
- dat Hanzevast haar tijdens besprekingen van eind 2007 en op 15 februari 2008 heeft toegezegd dat zij op de haar in eigendom toebehorende percelen op de huidige locatie, althans op een voor het Fonds conveniërende situering, voor onbeperkte tijd (derhalve eeuwigdurend) 294 parkeerplaatsen ter beschikking stelt aan het Fonds of aan rechtsopvolgers van het Fonds en dat zij deze verplichting ook aan haar rechtsopvolgers oplegt;
bepaalt dat, indien Tasman het bewijs door middel van getuigen wil leveren, het getuigenverhoor zal plaatsvinden op de terechtzitting van de daartoe tot rechter-commissaris benoemde mr. D. van Driel van Wageningen in het paleis van justitie te Arnhem aan de Walburgstraat 2-4 op dinsdag 4 mei 2010 van 13:00 tot 17:00 uur,
bepaalt dat Tasman binnen twee weken na de datum van dit vonnis schriftelijk aan de rechtbank -ter attentie van de enquêtegriffie van de sector civiel (e-mail: rc.civiel.rb.arnhem@rechtspraak.nl)- en aan de wederpartij moet berichten of hij bewijs door getuigen wil leveren en zo ja, onder opgave van het aantal en de namen van de te horen getuigen,
bepaalt dat de partij die op genoemd tijdstip niet kan verschijnen, binnen twee weken na de datum van dit vonnis schriftelijk en gemotiveerd aan de rechtbank -ter attentie van de enquêtegriffie van de sector civiel (e-mail: rc.civiel.rb.arnhem@rechtspraak.nl)
- om een nadere dag- en uurbepaling dient te vragen onder opgave van het aantal en de namen van de te horen getuigen en de verhinderdata van alle partijen in de drie maanden volgend op genoemde datum,
bepaalt dat alle partijen uiterlijk twee weken voor het eerste getuigenverhoor alle bewijsstukken die zij nog in het geding willen brengen aan de rechtbank en de wederpartij moeten toesturen,
in de hoofdzaak in conventie en reconventie en voorts in de vrijwaringen
houdt verder alle beslissingen aan.
Dit vonnis is gewezen door mrs. D. van Driel van Wageningen, F.J. de Vries en A.E.B. ter Heide en in het openbaar uitgesproken op 10 februari 2010.
coll.: CLB