Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ARNHEM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 178741 / HA ZA 08-2158
Vonnis van 17 februari 2010
in de zaak van
[eis.conv./ged.reconv.],
wonende te [woonplaats],
eiser in conventie,
verweerder in reconventie,
advocaat mr. F.A.M. Knüppe te Arnhem,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[ged.conv./eis.reconv.].,
gevestigd te [vest.plaats],
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
advocaat mr. W.A.J. Hagen te Arnhem.
Partijen zullen hierna [eis.conv./ged.reconv.] en [ged.conv./eis.reconv.] genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 15 april 2009
- het proces-verbaal van comparitie van 6 juli 2009
- de conclusie van antwoord in reconventie
- de akte van [ged.conv./eis.reconv.] houdende overlegging producties, tevens vermeerdering van eis in reconventie van 6 juli 2009,
- de akte uitlating producties in conventie en in reconventie tevens akte houdende overlegging producties van [eis.conv./ged.reconv.] van 2 september 2009
- de zich in het dossier bevindende maar niet op de rolkaart vermelde akte uitlating producties in conventie en reconventie van [eis.conv./ged.reconv.] van 9 september 2009
- de akte in conventie en reconventie, tevens houdende overlegging producties van [ged.conv./eis.reconv.] van 30 september 2009.
1.2. [eis.conv./ged.reconv.] is in de gelegenheid gesteld om bij akte te reageren op de akte van [ged.conv./eis.reconv.] van 30 september 2009. Daartoe was de zaak op de rol geplaatst van 11 november 2009. [eis.conv./ged.reconv.] heeft daarvoor een uitstel gevraagd en verkregen tot de rolzitting van 9 december 2009. Op die rolzitting heeft [eis.conv./ged.reconv.] opnieuw een uitstel van twee weken gevraagd. [ged.conv./eis.reconv.] heeft daartegen bezwaar gemaakt en het uitstel is, na enig overleg tussen de rolrechter en partijen, niet verleend. [eis.conv./ged.reconv.] heeft op de rolzitting van 9 december 2009 geen akte genomen.
1.3. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. [eis.conv./ged.reconv.] verricht sinds 1976 werkzaamheden bij een rechtsvoorgangster van [ged.conv./eis.reconv.]. Partijen twisten over de vraag of dit een voortgezet dienstverband is. In 1992 is [ged.conv./eis.reconv.] ontstaan uit een fusie. [eis.conv./ged.reconv.] en [ged.conv./eis.reconv.] hebben op 27 april 1998 een arbeidsovereenkomst gesloten op grond waarvan [eis.conv./ged.reconv.] met ingang van 1 januari 1998 in dienst is getreden van [ged.conv./eis.reconv.] in de functie van (statutair) directeur. Vanaf 1 januari 2006 fungeerde [eis.conv./ged.reconv.] als enig statutair bestuurder van [ged.conv./eis.reconv.].
2.2. De arbeidsovereenkomst van 27 april 1998 bevat onder meer de volgende bepalingen:
‘13. Nevenfuncties
Het is de werknemer niet toegestaan zonder werkgevers toestemming enige nevenfunctie in welke vorm dan ook te vervullen die mogelijke gevolgen zou kunnen hebben voor werknemers functioneren.
14. Deelnemingen
Het is werknemer niet toegestaan zonder werkgevers toestemming deel te nemen in enige niet tot [ged.conv./eis.reconv.] / [eis.conv./ged.reconv.] B.V.behorende onderneming die enig bedrijf uitoefent op een gebied waarop een tot [ged.conv./eis.reconv.] / [eis.conv./ged.reconv.] B.V. behorende onderneming actief is. Het is de werknemer wel toegestaan een minderheid van ter beurze genoteerde aandelen van een dergelijke onderneming te houden.’
2.3. [eis.conv./ged.reconv.] en [ged.conv./eis.reconv.] zijn een leaseregeling overeengekomen per 1 januari 2004. Deze leaseregeling bepaalt onder meer het volgende:
‘1. Deelname en aanvraag
(…)
1.4. Een verzoek tot aanschaffen van een lease-auto dient te worden ingediend bij de directie. De directie bepaalt het type van de lease auto conform regeling 02-02 lease auto, PZ-Handboek.’
2.4. De ‘regeling 02-02 lease auto, PZ Handboek’ bepaalt onder meer het volgende:
‘Vanaf functiegroep 7 kan een medewerker in aanmerking komen voor een lease-auto, zulks ter beoordeling van directie. Indien een medewerker de beschikking krijgt over een lease auto, is de functiegroep bepalend voor het type auto.’
Deze regeling bevat vervolgens een tabel, waarin per functiegroep is aangegeven welke auto geleased kan worden. De functiegroep 13 kan een Audi A6 2.7 TDI leasen. [eis.conv./ged.reconv.] valt buiten deze functiegroepen en zit in functiegroep 14.
2.5. Op enig moment is [eis.conv./ged.reconv.] in contact gekomen met [betrokkene1] Vastgoed B.V. (‘[betrokkene1]’), die plannen had om een nieuw bedrijfspand te bouwen waar [ged.conv./eis.reconv.] huurder van zou kunnen worden. Bij brief van 7 maart 2008 heeft [betrokkene1] aan [eis.conv./ged.reconv.], op zijn privé-adres, onder meer het volgende geschreven:
‘Hierbij ontvangt u een kopie van de huuraanbieding voor een nieuw te bouwen locatie aan de [adres], die wij vandaag aan [ged.conv./eis.reconv.] [eis.conv./ged.reconv.] hebben verzonden. U heeft aangegeven dat u van de aandeelhouders van [ged.conv./eis.reconv.] [eis.conv./ged.reconv.] toestemming heeft gekregen om als privé persoon betrokken te blijven bij het vastgoed, door het als belegging (mede) in eigendom te nemen. (…) Deze aanbieding kunnen wij gestand doen wanneer wij met [ged.conv./eis.reconv.] [eis.conv./ged.reconv.] overeenstemming bereiken.’
2.6. Daarna heeft [betrokkene1] aan [eis.conv./ged.reconv.] op 22 april 2008 een e-mail gestuurd met onder meer de volgende inhoud:
‘De bespreking met de architect en de heer Schampers van vanochtend hebben wij als zeer constructief ervaren. Ten aanzien van de belegging hebben wij nog het volgende verzoek. Jij hebt aangegeven dat de aandeelhouders van [ged.conv./eis.reconv.] [eis.conv./ged.reconv.] akkoord hebben gegeven dat jij als privé persoon bij de belegging betrokken blijft, door in dit geval te participeren in een vastgoed CV. Om alle schijn van eventuele belangenverstrengeling te vermijden vraagt onze directie om een bevestiging van deze afspraak. In dit geval volstaat wat ons betreft een verklaring van de commissaris waarin jij in het gesprek van vorige week maandag aan hebt gerefereerd. Zou jij deze verklaring aan ons ter beschikking willen stellen?’
2.7. In de periode van eind april 2008 tot 18 augustus 2008 heeft [eis.conv./ged.reconv.] op zijn verzoek verlof genoten. Op 11 augustus 2008 heeft een algemene vergadering van aandeelhouders (AVA) plaatsgevonden waarin is besloten [eis.conv./ged.reconv.] te schorsen voor onbepaalde tijd. Dit is door de heren P.S. [betrokkene2] en A.M. [betrokkene3] namens de aandeelhouders aan [eis.conv./ged.reconv.] medegedeeld op 18 augustus 2008. [betrokkene2] heeft dit gesprek bevestigd in een brief van 19 augustus 2008. Deze brief bevat tevens een uitnodiging voor de AVA op 4 september 2008, waarin het ontslag van [eis.conv./ged.reconv.] op de agenda stond. In deze brief staat onder meer het volgende:
‘In de afgelopen periode is bij de aandeelhouders in toenemende mate twijfel gerezen over uw functioneren als directeur van de B.V. In de afgelopen weken is meer concreet onder meer het volgende gebleken:
- U hebt zonder medeweten van de aandeelhouders, namens en op kosten van de B.V. een Audi S6 Avant 4.2 S6 Quattro op benzine geleased, waarmee de voor u binnen de B.V. geldende leasenorm ver werd overschreden.
- U hebt gedurende ongeveer 5 maanden namens en op kosten van de B.V. twee voor u bestemde en door u gebruikte auto’s (een Audi 6 en een Audi 8) geleased.
- U hebt, al dan niet namens de B.V., met ING Lease België met betrekking tot de Audi 8 een vooralsnog onverklaarbare en in ieder geval ontoelaatbare afspraak gemaakt, inhoudende dat ING deze leaseauto bij beëindiging van de leaseovereenkomst met de B.V. voor een bepaald bedrag zou moeten verkopen aan een in die overeenkomst genoemde derde.
- U bent met betrekking tot de – veel te dure Audi 6 – wederom buiten medeweten van de aandeelhouders namens de B.V. met de leasemaatschappij overeengekomen dat eenmalig een bedrag van € 31.000,-- excl. btw zou worden betaald teneinde te bewerkstelligen dat de maandelijkse leaseprijs wel binnen de voor de B.V. geldende leasenorm zou (lijken te) vallen. Daarbij valt op, dat tevens is afgesproken, dat deze auto te zijner tijd kan worden overgenomen voor € 12.100,80 excl. btw.
- U hebt – namens en op kosten van de B.V. (en zonder deugdelijke reden) – een Fiat 500 gekocht voor een overduidelijk veel te hoge en onverklaarbare prijs.
- (…)
- U hebt namens en op kosten van de B.V. ten behoeve van de heer Van den Heuvel voor de duur van zijn vakantie een auto geleased, althans dat goed gevonden, met als doel de Belastingdienst te misleiden en een fiscale bijtelling bij de heer Van den Heuvel te voorkomen.’
2.8. Bij brief van 29 augustus 2008 heeft de advocaat van [eis.conv./ged.reconv.] op deze verwijten gereageerd. Tijdens de AVA heeft [eis.conv./ged.reconv.] zich, met bijstand van zijn advocaat, verweerd tegen het voorgenomen ontslag.
2.9. De AVA heeft op 4 september 2008 besloten [eis.conv./ged.reconv.] met onmiddellijke ingang te ontslaan en het loon over de opzegtermijn bij wijze van wettelijke schadeloosstelling aan [eis.conv./ged.reconv.] te voldoen. De notulen van deze AVA vermelden onder meer:
‘De heer [eis.conv./ged.reconv.] heeft in diverse opzichten ernstig in strijd gehandeld met de voorbeeldfunctie, die hij als statutair directeur/bestuurder heeft en zijn draagvlak binnen de onderneming is volstrekt onvoldoende. Op grond van hetgeen is vastgelegd in de brief van 19 augustus 2008 en hetgeen afgezien daarvan gedurende de afwezigheid van de heer [eis.conv./ged.reconv.] in de afgelopen periode is gebleken (en gezien het verweer van de heer [eis.conv./ged.reconv.] ter vergadering en omdat de aandeelhouders door toedoen van de heer [eis.conv./ged.reconv.] hoe dan ook ieder vertrouwen in het functioneren van de heer [eis.conv./ged.reconv.] als statutair directeur/bestuurder van de vennootschap (en ook als werknemer) hebben verloren (ieder van deze redenen voor zich maar zonodig in onderlinge samenhang beschouwd) achten zij ontslag op zo kort mogelijke termijn onvermijdelijk, in het belang van de vennootschap.’
2.10. [eis.conv./ged.reconv.] houdt 100% van de aandelen in de vennootschap naar Belgisch recht Rokim BVBA. Deze vennootschap houdt op haar beurt sinds 1997 50% van de aandelen in Abson Montage B.V. (‘Abson’). Abson is sinds 1997 een opdrachtnemer van [ged.conv./eis.reconv.]. De winst van Abson bedroeg in 2007 € 232.000,--.
3. Het geschil
in conventie
3.1. [eis.conv./ged.reconv.] vordert na wijziging van eis samengevat – bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad,
(i) te verklaren voor recht dat het ontslag kennelijk onredelijk is en [ged.conv./eis.reconv.] te veroordelen om aan eiser tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen de som van € 636.756,48 bruto, te vermeerderen met de wettelijke rente over de hoofdsom vanaf 4 september 2008 tot aan de dag der algehele voldoening,
(ii) te verklaren voor recht dat het ontslag onregelmatig is wegens het niet in acht nemen van de voorgeschreven opzegtermijn en [ged.conv./eis.reconv.] te veroordelen tot betaling van € 18.712,-- (€ 11.541,09 + 7.170,91), vermeerderd met de wettelijke verhoging en de wettelijke rente vanaf 4 september 2008 tot aan de dag der algehele voldoening ten titel van gefixeerde schadevergoeding op grond van artikel 7:677 lid 4 BW en [ged.conv./eis.reconv.] te gebieden om met onmiddelijke ingang na betekening van het in dezen te wijzen vonnis, tot volledige nakoming van alle verplichtingen die voortvloeien uit de polis 2645140, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom, te betalen aan [eis.conv./ged.reconv.] ter hoogte van € 500,-- voor elke dag dat [ged.conv./eis.reconv.] daarmee in gebreke is.
(iii) subsidiair [ged.conv./eis.reconv.] te veroordelen tot betaling van een ander in goede justitie te bepalen bedrag,
een en ander met veroordeling van [ged.conv./eis.reconv.] in de kosten van deze procedure.
3.2. [eis.conv./ged.reconv.] legt aan zijn vorderingen ten grondslag dat het ontslag kennelijk onredelijk is, omdat dit is gegeven zonder opgave van redenen of onder opgave van een voorgewende of valse reden en op grond van het gevolgencriterium. Ten aanzien van de valse of voorgewende reden stelt [eis.conv./ged.reconv.] dat de gronden die [ged.conv./eis.reconv.] heeft gegeven voor het ontslag door [eis.conv./ged.reconv.] zijn betwist en dat deze nimmer de werkelijke redenen kunnen zijn geweest voor het ontslag. Ten aanzien van het gevolgen criterium stelt [eis.conv./ged.reconv.] dat voor hem geen enkele voorziening is getroffen en dat het voor hem gelet op zijn leeftijd van 49 jaar moeilijk zal zijn ander werk te vinden. Verder wijst [eis.conv./ged.reconv.] op zijn lange dienstverband van 32 jaar, zijn goede staat van dienst, zijn gebrekkige opleiding, de niet in acht genomen formaliteiten bij de schorsing, de reputatieschade die hij heeft opgelopen door het ontslag en de gevolgen van het ontslag voor zijn sociale leven dat grotendeels draaide om zijn werk. [eis.conv./ged.reconv.] wijst erop dat hem geen kans tot verbetering is geboden, maar dat hem direct ontslag is aangekondigd. De door [eis.conv./ged.reconv.] gevorderde vergoeding is gebaseerd op de kantonrechtersformule met correctiefactor 1,5. [eis.conv./ged.reconv.] stelt dat een begroting van de geleden schade niet nodig is en dat het ontslag evenmin financiële gevolgen voor [eis.conv./ged.reconv.] hoeft te hebben.
3.3. Aan de vordering ter zake van het onregelmatig ontslag legt [eis.conv./ged.reconv.] ten grondslag dat [ged.conv./eis.reconv.] bij de opzegging van de arbeidsovereenkomst geen opzegtermijn in acht heeft genomen, terwijl op grond van art. 7:672 BW een opzegtermijn van vier maanden gold en slechts tegen het einde van de maand opgezegd kon worden. Rond 1 januari 2009 heeft [ged.conv./eis.reconv.] het loon over de opzegtermijn aan [eis.conv./ged.reconv.] voldaan, maar [ged.conv./eis.reconv.] heeft volgens [eis.conv./ged.reconv.] geen pensioenpremies afgedragen over deze periode en evenmin de structurele bonus aan [eis.conv./ged.reconv.] voldaan. Het gaat dan om een bedrag van € 11.541,09 aan pensioenpremies en een bedrag van € 7.170,91 aan structurele bonus. [eis.conv./ged.reconv.] vordert afdracht van de pensioenpremie en betaling van de bonus.
3.4. [ged.conv./eis.reconv.] voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
in reconventie
3.5. [ged.conv./eis.reconv.] vordert na wijziging van haar eis samengevat – veroordeling van [eis.conv./ged.reconv.]:
(i) tot betaling van € 142.068,65 te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 30 april 2008 tot aan de dag van betaling, en
(ii) tot betaling van € 1.899.300,-- vermeerderd met de helft van de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 1 juni 1996 tot aan de dag van betaling, althans de volledige wettelijke rente vanaf de dag, waarop de betreffende transacties plaatsvonden, tot aan de dag van betaling, en
(iii) vergoeding aan [ged.conv./eis.reconv.] van de schade, die [ged.conv./eis.reconv.] overigens door toedoen van [eis.conv./ged.reconv.] heeft geleden en/of nog zal lijden, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, te vermeerderen met de wettelijke rente met ingang van 30 april 2008 tot aan de dag van betaling en
(iv) met veroordeling van[eis.conv./ged.reconv.] in de kosten van deze procedure.
3.6. [ged.conv./eis.reconv.] legt aan haar vorderingen ten grondslag dat [eis.conv./ged.reconv.] heeft gehandeld in strijd met art. 2:9 BW en dat hij de schade die [ged.conv./eis.reconv.] dientengevolge heeft geleden dient te vergoeden. Daarnaast vordert [ged.conv./eis.reconv.], zo begrijpt de rechtbank, terubetaling van aan [eis.conv./ged.reconv.] uitbetaalde vergoedingen van onkosten die geen zakelijk karakter hadden.De verwijten die [ged.conv./eis.reconv.] [eis.conv./ged.reconv.] maakt in het kader van het ontslag legt zij eveneens ten grondslag aan deze vordering. Daarnaast maakt [ged.conv./eis.reconv.] [eis.conv./ged.reconv.] nog verwijten ter zake van belangenverstrengeling in verband met zijn (indirecte) aandelen in Abson. Het aandelenbelang in Abson is volgens [ged.conv./eis.reconv.] ook in strijd met art. 13 en 14 van de arbeidsovereenkomst. De dientengevolge door [ged.conv./eis.reconv.] geleden schade wordt door [ged.conv./eis.reconv.] begroot op € 1.899.300,--. Ook verwijt zij [eis.conv./ged.reconv.] dat hij voorstellen aan de heer [betrokkene3] – een zakenrelatie van [ged.conv./eis.reconv.] - heeft gedaan bestaande uit het in ruil voor een vakantie verhogen van de prijzen van [betrokkene3]. Verder stelt [ged.conv./eis.reconv.] dat [eis.conv./ged.reconv.] ten onrechte declaraties heeft ingediend en betaald heeft gekregen voor een diner in Italië ad € 876,--, het bezoek aan een nachtclub ad € 4.578,--, een reis voor de directieteams ad € 2.898,45, een reis naar Schotland ad € 3.300,- een reis naar Amerika ad € 8.788,60 en diverse andere delaraties ad in totaal € 10.961,80. [ged.conv./eis.reconv.] houdt [eis.conv./ged.reconv.] verder aansprakelijk voor de kosten die zij heeft moeten maken om deze zaken te laten onderzoeken door Metis International B.V. Die kosten bedragen € 17.500,--. Ten slotte stelt zij dat [eis.conv./ged.reconv.] de werkelijke kosten van rechtsbijstand ad € 33.417,40 dient te voldoen. [ged.conv./eis.reconv.] stelt dat [eis.conv./ged.reconv.] van een en ander een ernstig verwijt kan worden gemaakt.
3.7. [eis.conv./ged.reconv.] voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
in conventie
Voorgewende reden
4.1. De rechtbank neemt bij de beoordeling van de ontslagreden tot uitgangspunt dat een voorgewende reden een bestaande reden is, die niet de werkelijke ontslaggrond is. [eis.conv./ged.reconv.] heeft zijn standpunt dat sprake is van een voorgewende reden slechts onderbouwd door te stellen dat hij de door [ged.conv./eis.reconv.] aangedragen redenen heeft betwist en dat deze nimmer de werkelijke reden kunnen zijn geweest. De rechtbank is van oordeel dat [eis.conv./ged.reconv.] zijn standpunt daarmee onvoldoende heeft onderbouwd. De rechtbank zal de vordering van [eis.conv./ged.reconv.] voor zover die op deze grondslag is gebaseerd dan ook afwijzen.
Gevolgencriterium
4.2. Zoals onder meer uit het arrest van de Hoge Raad van 27 november 2009 (JAR 2009, 305) volgt, dient de rechtbank allereerst te beoordelen of het ontslag kennelijk onredelijk is alvorens te beoordelen of een vergoeding dient te worden toegekend. De rechtbank zal dan ook eerst beoordelen of de gevolgen van het ontslag voor [eis.conv./ged.reconv.], mede in aanmerking genomen de voor hem getroffen voorzieningen en de voor hem bestaande mogelijkheden om ander passend werk te vinden, te ernstig zijn in vergelijking met het belang van [ged.conv./eis.reconv.] bij het ontslag.
4.3. Vast staat dat voor [eis.conv./ged.reconv.] geen voorziening is getroffen. [eis.conv./ged.reconv.] was ten tijde van het ontslag 49 jaar oud. Hij stelt dat hij een beperkte opleiding heeft genoten en in feite een ‘selfmade man’ was. [eis.conv./ged.reconv.] stelt verder dat hij een eenzijdige werkervaring heeft, nu hij 32 jaar voor (min of meer) hetzelfde bedrijf heeft gewerkt. Ter comparitie heeft [eis.conv./ged.reconv.] op dit punt verklaard:
‘Ik ben niet zielig. Ik heb geen WW uitkering aangevraagd. Ik heb nog geen inkomsten uit mijn nieuwe bedrijf en uit de verhuur van panden. Ik ben het nieuwe bedrijf in maart 2009 gestart. Het is in januari 2009 opgericht. Ik heb wel last van het ontslag, omdat zakelijke partners ervan gehoord hebben en er vragen over stellen. Ook heb ik alle bestuursfuncties die ik had om die reden moeten neerleggen.’
4.4. De rechtbank concludeert hieruit dat de financiële gevolgen van het ontslag voor [eis.conv./ged.reconv.] gering zijn, nu hij niet eens een WW uitkering heeft aangevraagd. De kansen op ander passend werk acht de rechtbank niet zo klein als [eis.conv./ged.reconv.] deze voorstelt. [eis.conv./ged.reconv.] had reeds een eigen vennootschap (Rokim BVBA), die weer belangen heeft in ten minste één andere vennootschap. Wellicht dat [eis.conv./ged.reconv.] niet zo gemakkelijk ander passend werk in loondienst zal kunnen vinden, maar daar staat tegenover dat werk als zelfstandige voor [eis.conv./ged.reconv.] als passend werk kan worden beschouwd. De kansen op werk als zelfstandige acht de rechtbank niet klein. Dat [eis.conv./ged.reconv.] last zou hebben van reputatieschade, zoals hij stelt, is door hem niet onderbouwd zodat de rechtbank hieraan voorbij gaat.
4.5. De vraag rijst vervolgens of de gevolgen van het ontslag voor [eis.conv./ged.reconv.] te ernstig zijn in verhouding tot het belang van [ged.conv./eis.reconv.] bij zijn ontslag. De redenen die [ged.conv./eis.reconv.] voor het ontslag heeft gegeven in de brief van 19 augustus 2008 en de notulen van de AVA van 4 september 2008 zijn, kort gezegd, het leasen van een duurdere auto dan was toegestaan, het leasen van twee auto’s tegelijk, de afspraken met de leasemaatschappij over de verkoop, de betaling van een bedrag ineens ter verlaging van de leasetermijnen, het aanschaffen van een Fiat 500 en het leasen van een auto voor een werknemer voor diens vakantie.
4.6. De rechtbank is van oordeel dat niet is gebleken dat [eis.conv./ged.reconv.] een duurdere auto heeft geleased dan was toegestaan, nu uit de door [eis.conv./ged.reconv.] overgelegde stukken ( de leaseregeling en de bijlage daarbij uit het handboek PZ) blijkt dat hij buiten de geldende leasenormen viel. [ged.conv./eis.reconv.] heeft dit weliswaar betwist, maar heeft haar betwisting onvoldoende gemotiveerd door niet in te gaan op deze stukken.
4.7. Dat [eis.conv./ged.reconv.] twee auto’s tegelijk heeft geleased gedurende een periode van ongeveer 4 maanden heeft [eis.conv./ged.reconv.] erkend. Hij heeft daarover gesteld dat dit het gevolg was van een miscalculatie. Hij had voor de ene leaseauto een kandidaat koper, maar deze trok zich terug. Op dat moment had hij zich al gecommitteerd aan de andere leaseauto. Dat is op zichzelf niet betwist door [ged.conv./eis.reconv.]. [eis.conv./ged.reconv.] heeft op dit punt het boetekleed aangetrokken en aangeboden de mogelijk schade hiervan voor [ged.conv./eis.reconv.] te vergoeden. De rechtbank is, gelet op het feit dat [eis.conv./ged.reconv.] niet ontkent hiermee onjuist te hebben gehandeld, van oordeel dat deze onzorgvuldigheid [eis.conv./ged.reconv.] kan worden aangerekend.
4.8. De verwijten die [eis.conv./ged.reconv.] worden gemaakt ter zake van de leasevoorwaarden heeft [eis.conv./ged.reconv.] betwist door erop te wijzen dat het hier ging om een financial lease constructie, waarbij deze voorwaarden gebruikelijk zijn. De voordelen die [eis.conv./ged.reconv.] daarbij bedong kwamen niet hemzelf, maar [ged.conv./eis.reconv.] ten goede, zo stelt [eis.conv./ged.reconv.]. Dit standpunt is door [ged.conv./eis.reconv.] evenmin gemotiveerd betwist. Dat [eis.conv./ged.reconv.] als directeur van [ged.conv./eis.reconv.] zou bepalen aan wie de auto na afloop van de leaseperiode verkocht zou worden valt naar het oordeel van de rechtbank binnen zijn taak van directeur van de onderneming. Niet is gebleken dat [eis.conv./ged.reconv.] daarmee de onderneming zou benadelen. Bovendien blijkt uit de door [ged.conv./eis.reconv.] overgelegde lease overeenkomst van de Audi A8, lopende van 1 april 2004 tot 1 april 2008, dat het daarbij ook ging om een financial lease overeenkomst en dat deze is ondertekend door de toenmalige voorzitter van de directie van [ged.conv./eis.reconv.], de heer P.J.M. [betrokkene5]. De rechtbank is dan ook van oordeel dat [eis.conv./ged.reconv.] met de lease van de Audi S6 niet in strijd heeft gehandeld met de zorgvuldigheid die hij daarbij in acht diende te nemen, met uitzondering van de periode van dubbele lease. Dat [eis.conv./ged.reconv.], zoals [ged.conv./eis.reconv.] nog heeft gesteld, [ged.conv./eis.reconv.] doelbewust om de tuin heeft geleid door een ander type auto op de offerte van de leasemaatschappij te laten vermelden is de rechtbank niet gebleken. De verklaring die [eis.conv./ged.reconv.] daarover heeft gegeven is door [ged.conv./eis.reconv.] niet weerlegd. Uit de door [ged.conv./eis.reconv.] overgelegde verklaring van de moedermaatschappij van de leasemaatschappij blijkt niet dat [eis.conv./ged.reconv.] heeft gevraagd om de vermelding van een ander type auto op de offerte. De verklaring stelt slechts in algemene bewoordingen dat de huurovereenkomst en de offerte op verzoek van [eis.conv./ged.reconv.] zijn opgesteld, maar niet dat de bewuste verkeerde vermelding daarin moest worden opgenomen. De verklaring is bovendien niet opgesteld door de contactpersoon van [eis.conv./ged.reconv.], maar door een derde die niet bij de transactie aanwezig of betrokken is geweest. De rechtbank kan aan deze verklaring dan ook niet die waarde hechten die [ged.conv./eis.reconv.] daaraan hecht. [eis.conv./ged.reconv.] heeft er daarbij terecht op gewezen dat de in de overeenkomst en offerte opgenomen huurprijs wel klopt, zodat enig belang van [eis.conv./ged.reconv.] bij de beweerdelijke opzettelijke vervalsing evenmin is gebleken. [ged.conv./eis.reconv.] heeft haar standpunt op dit punt naar het oordeel van de rechtbank onvoldoende geconcretiseerd. De rechtbank zal om die reden geen bewijs aan haar opdragen.
4.9. Over de aankoop van de Fiat 500 heeft [eis.conv./ged.reconv.] verklaard dat deze voor reclamedoeleinden werd gebruikt en dat daarvoor een hoger bedrag werd betaald, omdat dit type Fiat nog niet in Nederland verkrijgbaar was. Het ging daarbij om, naar achteraf bleek, een bedrag van ca. € 6.500,--. De catalogusprijzen voor de Nederlandse markt waren volgens [eis.conv./ged.reconv.] nog niet beschikbaar. Dit is door [ged.conv./eis.reconv.] inhoudelijk niet bestreden. [ged.conv./eis.reconv.] heeft slechts gesteld dat het niet noodzakelijk was om reclame te maken voor [ged.conv./eis.reconv.]. Zij heeft verder vraagtekens geplaatst bij de factuur. De rechtbank acht die vragen over de factuur afdoende weerlegd met het verweer van [eis.conv./ged.reconv.] op dat punt. De rechtbank acht de aankoop van deze auto, gelet op de verklaring die [eis.conv./ged.reconv.] daarvoor heeft gegeven, een beslissing die [eis.conv./ged.reconv.] als bestuurder van [ged.conv./eis.reconv.] in redelijkheid heeft kunnen nemen. Niet is door [ged.conv./eis.reconv.] immers gesteld dat hij daarvoor op grond van de wet, de statuten of het Directiereglement toestemming nodig had van de AVA. Evenmin is gebleken dat [eis.conv./ged.reconv.] deze auto niet voor reclamedoeleinden heeft gebruikt
4.10. [eis.conv./ged.reconv.] stelt ten aanzien van de voor de vakantie van een werknemer geleasde auto dat hij deze werknemer slechts toestemming heeft gegeven om de auto te leasen en niet om de kosten daarvan bij [ged.conv./eis.reconv.] in rekening te brengen. De rechtbank acht dat standpunt onbegrijpelijk. Waarom zou aan een werknemer toestemming moeten worden gegeven om een auto te huren, als de kosten daarvan niet voor rekening van [ged.conv./eis.reconv.] zouden komen? Uit de door [ged.conv./eis.reconv.] overgelegde factuur van de leasemaatschappij ter zake blijkt voorts dat [eis.conv./ged.reconv.] deze factuur, ondanks een daarop aangetekende vraag over de verschuldigdheid van deze factuur, voor akkoord heeft getekend. Het standpunt van [eis.conv./ged.reconv.] wordt op dit punt dan ook gepasseerd.
4.11. Het voorgaande brengt met zich dat [ged.conv./eis.reconv.] zich naar het oordeel van de rechtbank slechts kan baseren op de periode van dubbele autolease en de voor de werknemer geleasede vakantieauto.
4.12. [ged.conv./eis.reconv.] heeft gesteld na het ontslag van [eis.conv./ged.reconv.] nog op verschillende onregelmatigheden te zijn gestuit en heeft de rechtbank verzocht hier mede acht op te slaan in het kader van de beoordeling van de kennelijke onredelijkheid van het ontslag. De rechtbank dient op grond van vaste rechtspraak tot uitgangspunt te nemen dat de beoordeling van de gegrondheid van de ontslagreden plaats vindt naar de stand van zaken op het moment van opzegging. Na de ingangsdatum van het ontslag voorgevallen feiten of omstandigheden kunnen echter bijdragen tot het inzicht in de op de ingangsdatum bestaande toestand (HR 3 april 1992, NJ 1992, 412, LJN ZC0561). Daarbij gaat het, zo blijkt uit dit arrest, om feiten en omstandigheden die van invloed zijn op de beoordeling van de reden waarop het ontslag is gebaseerd. [ged.conv./eis.reconv.] verzoekt de rechtbank in feite nu nieuwe ontslaggronden te beoordelen. De door [ged.conv./eis.reconv.] na conclusie van antwoord in conventie aangedragen feiten zien niet op de aan het ontslag ten grondslag liggende redenen, maar staan daar los van. Het zijn op zichzelf staande feiten. Hooguit plaatsen die nieuwe feiten de ontslaggronden in een ander kader, maar dat is onvoldoende. De rechtbank is van oordeel dat die nieuwe feiten buiten haar toetsingskader vallen en zal deze bij de beoordeling van de kennelijke onredelijkheid van het ontslag niet meewegen.
4.13. De rechtbank komt op grond van het voorgaande tot een afweging van de gevolgen van het ontslag voor [eis.conv./ged.reconv.] tegen de belangen die [ged.conv./eis.reconv.] had bij het ontslag. De rechtbank is van oordeel dat die belangenafweging leidt tot de conclusie dat het ontslag niet kennelijk onredelijk is. De gevolgen van het ontslag zijn voor [eis.conv./ged.reconv.] gering. Het belang van [ged.conv./eis.reconv.] bij het ontslag was ook niet groot, gelet op de (on)gegrondheid van de verschillende ontslagredenen. De rechtbank is van oordeel dat deze belangen elkaar in balans houden zodat niet gezegd kan worden dat sprake is van een kennelijk onredelijk ontslag in de zin van art. 7:681 lid 2 sub b BW. Daaraan doet niet af dat [eis.conv./ged.reconv.] stelt enige reputatieschade te hebben geleden. Dat heeft [eis.conv./ged.reconv.] onvoldoende handen en voeten gegeven. Evenmin doet daaraan af dat [ged.conv./eis.reconv.] de formaliteiten rondom de schorsing niet in acht heeft genomen, gelet op de omstandigheid dat [eis.conv./ged.reconv.] bij het ingaan van de schorsing al langere tijd verlof genoot en kort daarop de AVA volgde.
4.14. [eis.conv./ged.reconv.] vordert verder nog betaling van de structurele bonus over de niet in achtgenomen opzegtermijn en afdracht van pensioenpremies over diezelfde periode. Door [ged.conv./eis.reconv.] is onbetwist aangevoerd dat de pensioenpremie over de periode tot 31 januari 2009 is voldaan. Deze vordering zal dan ook worden afgewezen. [ged.conv./eis.reconv.] heeft de toepasselijke bonusregeling overgelegd en daaruit volgt dat de bonus afhankelijk is van het behalen van het geprognosticeerd resultaat, met een ondergrens van 75% van dat resultaat. Uit de begroting voor 2008 blijkt dat een netto resultaat was geprognosticeerd van € 1.349.000,--. Uit de jaarrekening over 2008 blijkt dat het netto behaald resultaat € 189.415,-- bedroeg. Deze stukken zijn door [eis.conv./ged.reconv.] niet bestreden. Uit een en ander volgt dat niet is voldaan aan de voorwaarde voor toekenning van een bonus, zodat ook deze vordering zal worden afgewezen. De gevorderde verklaring voor recht zal eveneens worden afgewezen, nu de op die grondslag gestoelde vorderingen worden afgewezen en niet gesteld of gebleken is dat [eis.conv./ged.reconv.] bij deze verklaring nog een ander belang heeft.
4.15. De vorderingen van [eis.conv./ged.reconv.] zullen dan ook worden afgewezen. [eis.conv./ged.reconv.] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [ged.conv./eis.reconv.] worden begroot op:
- vast recht € 4.784,00
- salaris advocaat 6.450,00 (2,5 punten × tarief € 2.580,00)
Totaal € 11.234,00
in reconventie
4.16. [ged.conv./eis.reconv.] verwijt [eis.conv./ged.reconv.] dat hij zich schuldig heeft gemaakt aan onbehoorlijk bestuur. Daarbij maakt [ged.conv./eis.reconv.] [eis.conv./ged.reconv.] dezelfde verwijten als die zij hem in verband met zijn ontslag maakt. In aanvulling daarop maakt [ged.conv./eis.reconv.] hem nog een aantal aanvullende verwijten die zij onder meer heeft onderbouwd met een rapport van Metis International B.V.
4.17. Zoals [eis.conv./ged.reconv.] terecht heeft aangevoerd dient hem een ernstig verwijt gemaakt te kunnen worden, wil hij voor schade van [ged.conv./eis.reconv.] aansprakelijk kunnen worden gehouden op grond van art. 2:9 BW. Dat geldt overigens niet voor de volgens [ged.conv./eis.reconv.] ten onrechte gedeclareerde onkosten. De grondslag daarvan kan niet gelegen zijn in art. 2:9 BW dat immers slechts bestuurshandelen betreft. De declaraties betreffen het handelen van [eis.conv./ged.reconv.] als werknemer, zodat art. 7:611 BW (goed werknemerschap) de grondslag voor die verwijten zou moeten zijn. De werknemer is op grond van art. 7:611 BW immers gehouden zich jegens zijn werkgever integer op te stellen. De rechtbank zal eerst de andere verwijten beoordelen aan de hand van art. 2:9 BW.
4.18. Bij de beoordeling van de vraag of [eis.conv./ged.reconv.] een ernstig verwijt gemaakt kan worden, dient de rechtbank de omstandigheden van het geval in aanmerking te nemen (o.m. HR 10 januari 1997, NJ 1997, 360, LJN ZC2243). Tot de in aanmerking te nemen omstandigheden behoren onder meer de aard van de door de rechtspersoon uitgeoefende activiteiten, de in het algemeen daaruit voortvloeiende risico's, de taakverdeling binnen het bestuur, de eventueel voor het bestuur geldende richtlijnen, de gegevens waarover de bestuurder beschikte of behoorde te beschikken ten tijde van de aan hem verweten beslissingen of gedragingen, alsmede het inzicht en de zorgvuldigheid die mogen worden verwacht van een bestuurder die voor zijn taak berekend is en deze nauwgezet vervult.
4.19. De rechtbank zal hierna per verwijt beoordelen of [eis.conv./ged.reconv.] in strijd heeft gehandeld met art. 2:9 BW en of hem daarvan een ernstig verwijt gemaakt kan worden. Daarbij is van belang dat [eis.conv./ged.reconv.] tot 2006 niet de enige bestuurder van [ged.conv./eis.reconv.] was. Verwijten die hem worden gemaakt over de periode tot 2006 dienen dan ook in het licht van dat gegeven beoordeeld te worden. De rechtbank beschikt niet over de statuten van [ged.conv./eis.reconv.]. Partijen hebben zich ook niet beroepen op enige statutaire bepaling. [eis.conv./ged.reconv.] heeft wel het overeengekomen Directiestatuut overgelegd en zich op het standpunt gesteld dat de verwijten die [ged.conv./eis.reconv.] hem maakt aan de hand van dit Directiestatuut beoordeeld moeten worden. Dat heeft [ged.conv./eis.reconv.] op zichzelf niet bestreden. De rechtbank zal de verwijten die [ged.conv./eis.reconv.] [eis.conv./ged.reconv.] maakt dan ook beoordelen aan de hand van de wettelijke bepalingen en het Directiestatuut.
4.20. [ged.conv./eis.reconv.] baseert haar vordering onder meer op de gronden van het ontslag. Zoals in de conventie is overwogen blijven van die verwijten alleen de dubbele autolease en de lease auto voor de vakantie van een werknemer overeind staan. De rechtbank is van oordeel dat hoewel [eis.conv./ged.reconv.] toegeeft dat de dubbele autolease berust op een inschattingsfout geen sprake is van zodanige omstandigheden dat hem hiervan een ernstig verwijt gemaakt kan worden. Datzelfde geldt voor de lease auto die [eis.conv./ged.reconv.] een werknemer ter beschikking heeft gesteld voor diens vakantie. Niet is komen vast te staan dat daarmee een onoirbaar doel werd beoogd en de gevolgen, ook in financiele zin, zijn minimaal. De door [ged.conv./eis.reconv.] overgelegde verklaringen waaruit dat onoirbare doel zou blijken, vormen een onvoldoende onderbouwing van haar standpunt dat [eis.conv./ged.reconv.] met het oog op dat onoirbare doel heeft gehandeld. Dat blijkt niet uit die verklaringen. Dat de werknemer dat wellicht wel heeft beoogd, zoals uit die verklaringen zou kunnen blijken, maakt dat niet anders. [ged.conv./eis.reconv.] heeft haar standpunt op dit punt onvoldoende geconcretiseerd. De rechtbank zal haar om die reden geen bewijs opdragen hiervan.
[betrokkene1]
4.21. Met betrekking tot het verwijt van [ged.conv./eis.reconv.] ter zake van [betrokkene1] voert [eis.conv./ged.reconv.] aan dat met [betrokkene1] geen definitieve overeenkomst tot stand is gekomen en dat hij een dergelijke overeenkomst ook nooit gesloten zou hebben zonder de instemming van de AVA. [eis.conv./ged.reconv.] voert aan dat hij nooit aan [betrokkene1] heeft medegedeeld dat de AVA al zijn akkoord had gegeven, wel dat hij verwachtte dat de AVA een akkoord zou geven. De rechtbank is op dit punt van oordeel dat, hoewel [eis.conv./ged.reconv.] uiteindelijk geen overeenkomst is aangegaan met [betrokkene1], hij onvoldoende gemotiveerd heeft weerlegd dat hij voornemens was dit te doen. Verder heeft hij onvoldoende gemotiveerd weerlegd dat hij aan [betrokkene1] heeft medegedeeld dat de AVA daar toestemming voor had verleend, met het oog op de brief van [betrokkene1] van 7 maart 2008 en de e-mail van [betrokkene1] van 22 april 2008 (zie r.ov. 2.5 en 2.6). Die brief en e-mail vermelden immers met zoveel woorden dat [eis.conv./ged.reconv.] tegen [betrokkene1] heeft gezegd dat hij al toestemming had verkregen van de aandeelhouders. Deze correspondentie is gericht aan de privé adressen van [eis.conv./ged.reconv.]. Ook gelet op het tijdsverloop tussen de brief van maart 2008 en de e-mail van april 2008 en het feit dat uit die correspondentie blijkt dat de onderhandelingen met [betrokkene1] vastere vorm aannemen, had het op de weg van [eis.conv./ged.reconv.] gelegen om de aandeelhouders op dat moment op zijn minst te informeren hierover. De rechtbank is van oordeel dat [eis.conv./ged.reconv.] daarmee heeft gehandeld in strijd met art. 2:9 BW en dat hem daarvan ook een ernstig verwijt gemaakt kan worden. Dat [ged.conv./eis.reconv.] dientengevolge schade heeft geleden is evenwel gesteld noch gebleken, zodat [ged.conv./eis.reconv.] geen aanspraak kan maken op schadevergoeding op dit punt.
Abson
4.22. Ten aanzien van zijn indirecte belang in Abson Montage B.V. voert [eis.conv./ged.reconv.] aan dat in 1997 door de toenmalig bestuurder en aandeelhouder van [ged.conv./eis.reconv.] (de heer A.J. [betrokkene6]) toestemming is gegeven voor het nemen van een aandelenbelang in Abson. Van strijd met de artikelen 13 en 14 van de arbeidsovereenkomst is geen sprake volgens [eis.conv./ged.reconv.]. Gelet op de formulering van deze bepalingen in de arbeidsovereenkomst is de rechtbank van oordeel dat het aandelenbelang van [eis.conv./ged.reconv.] op zichzelf niet in strijd is met het bepaalde in de arbeidsovereenkomst, nu niet is gesteld of gebleken dat [eis.conv./ged.reconv.] daadwerkelijk werkzaamheden heeft verricht voor Abson en evenmin is gesteld of gebleken dat Abson activiteiten uitoefent op een gebied van [ged.conv./eis.reconv.] of van een aan [ged.conv./eis.reconv.] gelieerde onderneming.
4.23. De rechtbank is echter wel van oordeel dat de indirecte deelneming van [eis.conv./ged.reconv.] leidt tot een tegenstrijdig belang met [ged.conv./eis.reconv.]. [eis.conv./ged.reconv.] had immers als (indirect) aandeelhouder in Abson een belang bij het verkrijgen van een zo hoog mogelijke prijs voor de werkzaamheden en [ged.conv./eis.reconv.] had belang bij een zo laag mogelijke prijs. Dat [eis.conv./ged.reconv.] zich niet persoonlijk zou hebben bemoeid met de contracten tussen [ged.conv./eis.reconv.] en Abson, zoals [eis.conv./ged.reconv.] aanvoert, is onjuist. Ter comparitie heeft [eis.conv./ged.reconv.] immers hierover verklaard:
‘Toen ik de aandelen heb gekocht was ik nog geen statutair directeur. Andere personen waren verantwoordelijk voor de raamcontracten en de opdrachten aan Abson in die tijd. Dat veranderde toen ik statutair directeur werd. In die hoedanigheid tekende ik de raamcontracten. In beide stukken werden prijzen afgesproken.’
4.24. [eis.conv./ged.reconv.] maakte derhalve de prijsafspraken in de raamcontracten met Abson. Niet is gesteld of gebleken dat [eis.conv./ged.reconv.] voor het aangaan van de raamcontracten de AVA op de hoogte heeft gesteld van zijn belangenverstrengeling bij deze contracten. Gelet op vaste rechtspraak op dit punt had dat wel op de weg gelegen van [eis.conv./ged.reconv.] (o.m. HR 9 oktober 2009, NJ 2009, 596, LJN BI7129). Het is immers de taak van de bestuurder om de verschillende belangen zorgvuldig te scheiden en daarover jegens de AVA openheid te betrachten.
4.25. De rechtbank is van oordeel dat het indirecte belang van [eis.conv./ged.reconv.] in Abson onbehoorlijk bestuur oplevert en dat hem daarvan een ernstig verwijt kan worden gemaakt. In het midden kan blijven of voormalig directeur en aandeelhouder Van den Donk mogelijk weet heeft gehad van het aandelenbelang van [eis.conv./ged.reconv.] in Abson. De positie van [eis.conv./ged.reconv.] is na het nemen van het aandelenbelang in Abson immers ingrijpend gewijzigd, omdat hij nadien statutair bestuurder van [ged.conv./eis.reconv.] werd. Het had op de weg van [eis.conv./ged.reconv.] gelegen om ook bij het aanvaarden van zijn benoeming tot statutair bestuurder de AVA op de hoogte te brengen van zijn belang in Abson, die immers een opdrachtnemer van [ged.conv./eis.reconv.] was. [eis.conv./ged.reconv.] kan van zijn handelwijze een ernstig verwijt gemaakt worden omdat sprake was van een situatie waarin [eis.conv./ged.reconv.] te maken had met zodanig tegenstrijdige belangen dat in redelijkheid kan worden betwijfeld of hij zich bij zijn handelen uitsluitend heeft laten leiden door het belang van [ged.conv./eis.reconv.]. Daarbij ging het in dit geval niet om een incidentele rechtshandeling, maar om een voortdurende relatie waarin het risico van tegenstrijdig belang bij voortduring ligt besloten. Op een dergelijke situatie behoort de AVA zicht te hebben, zodat zij incidenteel of structureel maatregelen kan nemen. De rechtbank acht bij een en ander ook nog van belang dat Abson met grote regelmaat werd ingeschakeld door [ged.conv./eis.reconv.], dat de omzet van Abson volgens [eis.conv./ged.reconv.] voor 80-90% afhankelijk was van de opdrachten van [ged.conv./eis.reconv.], dat Abson de afgelopen jaren winst heeft gemaakt en dat die winst [eis.conv./ged.reconv.] als aandeelhouder ten goede is gekomen.
4.26. Dat door zijn handelwijze schade zou zijn ontstaan voor [ged.conv./eis.reconv.] is door [eis.conv./ged.reconv.] gemotiveerd bestreden. De rechtbank zal [ged.conv./eis.reconv.] dan ook bewijs opdragen van haar standpunt dat zij door de handelwijze van [eis.conv./ged.reconv.] schade heeft geleden en van de hoogte van die schade.
4.27. Indien [ged.conv./eis.reconv.] bewijs wil leveren door het horen van getuigen geldt het volgende. Bij het oproepen van de getuigen moet er rekening mee worden gehouden dat het verhoor van een getuige gemiddeld 60 minuten duurt. De namen en woonplaatsen van de getuigen en de tijdstippen waartegen zij zijn opgeroepen, dienen ten minste een week voor het verhoor aan de wederpartij en aan de griffier van de rechtbank te worden opgegeven.
4.28. Partijen moeten er op voorbereid zijn dat de rechtbank op een zitting bepaald voor de getuigenverhoren een mondeling tussenvonnis kan wijzen waarbij een verschijning van partijen op diezelfde zitting wordt bevolen om inlichtingen over de zaak te vragen en om te onderzoeken of partijen het op een of meer punten met elkaar eens kunnen worden. Zij moeten daarom in persoon op de getuigenverhoren verschijnen. Een rechtspersoon moet ter zitting vertegenwoordigd zijn door iemand die van de zaak op de hoogte is en bevoegd is tot vertegenwoordiging.
[betrokkene3]
4.29. [ged.conv./eis.reconv.] heeft een e-mail van de heer [betrokkene3] aan de heer [betrokkene2] (voorzitter raad van aandeelhouders [ged.conv./eis.reconv.]) van 30 januari 2009 overgelegd, ter onderbouwing van haar stelling dat [eis.conv./ged.reconv.] zich heeft geprobeerd te verrijken ten koste van [ged.conv./eis.reconv.]. [eis.conv./ged.reconv.] heeft hetgeen [betrokkene3] in die e-mail schrijft gemotiveerd betwist. Nu niet is gesteld of gebleken dat [ged.conv./eis.reconv.] door de contacten tussen [eis.conv./ged.reconv.] en [betrokkene3] enige schade heeft geleden, zal de rechtbank voorbijgaan aan deze stellingen van [ged.conv./eis.reconv.] nu daarop geen vordering is gegrond.
Declaraties
4.30 Zoals hiervoor al is overwogen zal de rechtbank de verwijten die [ged.conv./eis.reconv.] [eis.conv./ged.reconv.] maakt ter zake van de declaraties beoordelen op de voet van art. 7:611 BW. [eis.conv./ged.reconv.] heeft ten aanzien van de declaraties onder meer aangevoerd dat deze zijn goedgekeurd door de aandeelhouders. De rechtbank is van oordeel dat indien de aandeelhouders een declaratie hebben goedgekeurd, [ged.conv./eis.reconv.] niet meer op die goedkeuring kan terugkomen, tenzij uit de declaratie en de onderliggende bonnen niet kan worden afgeleid waarvoor de kosten werkelijk zijn gemaakt. De rechtbank neemt dit tot uitgangspunt bij haar beoordeling.
Diner Italië
4.31 [ged.conv./eis.reconv.] stelt dat dit diner geen zakelijk karakter had en dat [eis.conv./ged.reconv.] de declaratie bovendien tweemaal heeft ontvangen. [eis.conv./ged.reconv.] voert aan dat deze reis een zakelijk karakter had en dat de dubbele declaratie hiervan op een vergissing berust. Hij heeft voor dit diner een bedrag van € 396,-- met zijn creditcard betaald en van het restaurant een bon gekregen ter hoogte van € 480,--. Die € 480,-- heeft [eis.conv./ged.reconv.] vervolgens per abuis gedeclareerd, zo voert [eis.conv./ged.reconv.] aan. Het zakelijke karakter is volgens [eis.conv./ged.reconv.] gelegen in de aanwezigheid van de heer P. [betrokkene7], verbonden aan de luchthaven Schiphol en de heer P. [betrokkene8], directeur van Dura Vermeer. Deze heren waren zakenrelaties van [ged.conv./eis.reconv.] volgens [eis.conv./ged.reconv.]. Verder heeft de heer A.M. [betrokkene3] de declaratie van [eis.conv./ged.reconv.] voor akkoord getekend, zo blijkt uit een door van [ged.conv./eis.reconv.] overgelegde declaratiestaat.
4.32. De rechtbank is van oordeel dat vast staat dat [eis.conv./ged.reconv.] dubbel heeft gedeclareerd en gehouden is om het teveel ontvangen bedrag, dat immers onverschuldigd is betaald, terug te betalen aan [ged.conv./eis.reconv.]. In zoverre zal de vordering van [ged.conv./eis.reconv.] aan haar worden toegewezen. Niet is gebleken van opzet. Daarvoor heeft [ged.conv./eis.reconv.] te weinig gesteld. De rechtbank is voorts van oordeel dat [ged.conv./eis.reconv.] niet kan terugkomen op de eerder door of namens haar gegeven toestemming op de declaratie van dit diner door [eis.conv./ged.reconv.]. De onderliggende bon van het restaurant was immers bij het declaratieformulier gevoegd zodat het voor de aandeelhouder duidelijk moet zijn geweest dat het ging om een diner in Italië. Het zakelijk karakter kan in het midden blijven.
Bezoek nachtclub
4.33. [ged.conv./eis.reconv.] stelt dat de kosten voor het bezoek van een nachtclub geen zakelijk karakter had en dat deze kosten voor rekening van [eis.conv./ged.reconv.] dienen te blijven. Ook op dit punt heeft [eis.conv./ged.reconv.] aangevoerd dat dit bezoek wel een zakelijk karakter had, namelijk de kennismaking met nieuwe managementteamleden. [eis.conv./ged.reconv.] geeft toe dat het bezoek niet alledaags, ongebruikelijk en daarom eenmalig was. Hij betwist kosten van een dame in rekening te hebben gebracht. Tenslotte voert [eis.conv./ged.reconv.] aan dat ook deze declaratie is goedgekeurd door de aandeelhouders. [ged.conv./eis.reconv.] voert daartegen aan dat op de declaraties niet zichtbaar was dat het hier ging om een nachtclub.
4.34. De rechtbank is van oordeel dat met de erkenning van [eis.conv./ged.reconv.], dat een dergelijk bezoek aan een nachtclub ongebruikelijk is, als onvoldoende gemotiveerd betwist kan worden aangenomen dat dit bezoek geen zakelijk karakter had. Te dien aanzien is ook niet van een goedkeuring door de aandeelhouders is gebleken. Weliswaar zijn de onderliggende bonnen door [eis.conv./ged.reconv.] verstrekt, maar daaruit blijkt niet dat het ging om een nachtclub. [eis.conv./ged.reconv.] heeft niet gesteld dat de aandeelhouders op andere wijze op de hoogte zijn gebracht van de werkelijke aard van deze uitgaven. Op deze bonnen staat vermeld dat het ging om een ‘Gastrobetrieb’. Gelet op een en ander is de rechtbank van oordeel dat deze uitgaven geen zakelijk karakter droegen en dat [eis.conv./ged.reconv.] de aan hem betaalde bedragen aan [ged.conv./eis.reconv.] dient te vergoeden. Dat geldt ook voor de door [eis.conv./ged.reconv.] ten onrechte goedgekeurde onkostendeclaratie van de heer [betrokkene12], die betrekking had op hetzelfde bezoek aan de nachtclub. Die declaratie dient [eis.conv./ged.reconv.] op grond van art. 2:9 BW aan [ged.conv./eis.reconv.] te voldoen, nu hij deze declaratie als bestuurder van [ged.conv./eis.reconv.] heeft goedgekeurd, dat onterecht was en hem daarvan een ernstig verwijt kan worden gemaakt.
Reis Reims
4.35. [ged.conv./eis.reconv.] stelt dat deze reis geen zakelijk karakter had en dat [eis.conv./ged.reconv.] deze kosten om die reden moet terugbetalen aan [ged.conv./eis.reconv.]. [eis.conv./ged.reconv.] voert aan dat de reis wel degelijk een zakelijk karakter had. De reis naar Reims vond plaats om de begroting en de strategie voor het jaar 2008 te bespreken. Deelnemers aan de reis waren de leden van het directieteam [eis.conv./ged.reconv.], E.A. [betrokkene9] en T. [betrokkene10].
Dat daarbij wijnkoper [betrokkene11] op kosten van [ged.conv./eis.reconv.] heeft overnacht en gedineerd was een tegenprestatie voor werkzaamheden die [betrokkene11] heeft verricht, zoals het verzorgen van een rondleiding en het delen van zijn kennis van de champagne. Jaarlijks vonden dergelijke uitjes plaats, waarbij het directieteam het jaarplan met de begroting besprak. Tenslotte voert [eis.conv./ged.reconv.] aan dat de declaraties voor het diner, de overnachtingen en de aangeschafte champagne door de aandeelhouders is goedgekeurd.
4.36. De rechtbank is van oordeel dat voldoende bewezen is dat het hier ging om een zakelijke uitgave. Dat soortgelijke uitjes jaarlijks plaatsvonden en dat de aandeelhouders de kosten hiervan hebben goedgekeurd heeft [ged.conv./eis.reconv.] onvoldoende gemotiveerd bestreden. Deze kosten blijven voor rekening van [ged.conv./eis.reconv.].
Reis Schotland
4.37. [ged.conv./eis.reconv.] stelt dat ook deze reis, een golftrip, geen zakelijk karakter had en dat [eis.conv./ged.reconv.] deze kosten om die reden moet terugbetalen aan [ged.conv./eis.reconv.]. [eis.conv./ged.reconv.] bestrijdt dit. Hij voert aan dat de heer C. [betrokkene13] bij het reisgezelschap aanwezig was en dat [betrokkene13] een zakelijke relatie van [ged.conv./eis.reconv.] was. [eis.conv./ged.reconv.] legt een verklaring over van [betrokkene13], die schrijft dat de golftrip in feite de oplevering van een project betrof. Verder voert [eis.conv./ged.reconv.] aan dat de heer [betrokkene5], mededirecteur van [eis.conv./ged.reconv.], eveneens met de reis is meegegaan.
4.38. De rechtbank is van oordeel dat voorshands bewezen is dat het hier om een niet zakelijke uitgave ging. Daarbij acht de rechtbank van belang dat het niet gebruikelijk is om ter gelegenheid van een oplevering van een project te gaan golfen in Schotland. [eis.conv./ged.reconv.] zal in de gelegenheid worden gesteld tegenbewijs te leveren. Indien de declaratie echter indertijd is goedgekeurd door de aandeelhouders, zoals [eis.conv./ged.reconv.] stelt, kunnen de aandeelhouders niet op die goedkeuring terugkomen. [eis.conv./ged.reconv.] zal dan ook op grond van de hoofdregel van art. 150 Rv. bewijs worden opgedragen van de goedkeuring door de aandeelhouders. Indien hij slaagt in dat bewijs blijven de kosten voor rekening van [ged.conv./eis.reconv.]. Indien [eis.conv./ged.reconv.] niet slaagt in dit bewijs, dan dient hij deze kosten aan [ged.conv./eis.reconv.] te vergoeden, tenzij na de levering van tegenbewijs vast komt te staan dat deze reis wel een zakelijk karakter heeft gehad.
Reis Verenigde Staten
4.39. [ged.conv./eis.reconv.] verwijt [eis.conv./ged.reconv.] dat deze reis een onzakelijk karakter had en dat hij de reis- en verblijfkosten van zijn echtgenote voor rekening van [ged.conv./eis.reconv.] heeft gebracht. [eis.conv./ged.reconv.] voert aan dat deze reis wel een zakelijk karakter had, dat hij [betrokkene3] als aandeelhouder had verzocht of zijn echtgenote hem op die reis mocht vergezellen op kosten van [ged.conv./eis.reconv.] en dat de declaraties door de aandeelhouders zijn goedgekeurd.
4.40. De rechtbank acht voorshands bewezen dat deze reis geen zakelijk karakter had. [eis.conv./ged.reconv.] heeft dat onvoldoende kunnen weerleggen. [eis.conv./ged.reconv.] zal in de gelegenheid worden gesteld hiervan tegenbewijs te leveren. Indien de declaratie echter indertijd is goedgekeurd door de aandeelhouders, zoals [eis.conv./ged.reconv.] stelt, kunnen de aandeelhouders niet op die goedkeuring terugkomen. [eis.conv./ged.reconv.] dient dan ook te bewijzen dat deze declaratie is goedgekeurd door de aandeelhouders. De rechtbank is verder van oordeel dat [eis.conv./ged.reconv.] dient te bewijzen dat hij toestemming heeft gekregen van de aandeelhouders om de kosten van reis en verblijf van zijn echtgenote bij [ged.conv./eis.reconv.] in rekening te brengen. Indien hij slaagt in dat bewijs blijven de kosten van zijn echtgenote voor rekening van [ged.conv./eis.reconv.]. Indien [eis.conv./ged.reconv.] niet slaagt in het bewijs dat de aandeelhouders zijn declaratie hebben goedgekeurd, dan dient hij de kosten aan [ged.conv./eis.reconv.] te vergoeden. De kosten van zijn eigen reis en verblijf blijven evenwel voor rekening van [ged.conv./eis.reconv.] indien na de levering van tegenbewijs komt vast te staan dat de reis een zakelijk karakter had.
Diverse declaraties
4.41. [eis.conv./ged.reconv.] heeft bestreden dat dit geen zakelijke uitgaven waren. De rechtbank acht echter voorshands bewezen dat dit geen zakelijke uitgaven waren, gelet op de aard van de zaken die het betreft. [eis.conv./ged.reconv.] zal in de gelegenheid worden gesteld hiervan tegenbewijs te leveren. Ook met betrekking tot deze ‘diverse declaraties’ geldt dat [eis.conv./ged.reconv.] heeft gesteld dat deze declaraties door de aandeelhouders zijn goedgekeurd. De rechtbank zal [eis.conv./ged.reconv.] dan ook bewijs opdragen van zijn stelling dat de aandeelhouders de declaraties hebben goedgekeurd, nu dit niet valt af te leiden uit de ter zake overgelegde stukken. Indien hij slaagt in dat bewijs blijven de kosten voor rekening van [ged.conv./eis.reconv.]. Indien [eis.conv./ged.reconv.] niet slaagt in dit bewijs, dan dient hij deze kosten aan [ged.conv./eis.reconv.] te vergoeden, tenzij na de levering van tegenbewijs vast komt te staan dat de uitgaven van deze ‘diverse declaraties’ wel een zakelijk karakter hebben gehad.
Kosten Metis rapport
4.42. [ged.conv./eis.reconv.] vordert de kosten van het onderzoek dat Metis International in haar opdracht heeft uitgevoerd en de werkelijke kosten van rechtsbijstand, omdat dit onderzoek en deze kosten door toedoen van [eis.conv./ged.reconv.] noodzakelijk waren. [eis.conv./ged.reconv.] betwist dat deze kosten voor zijn rekening zouden moeten komen.
4.43. De rechtbank is van oordeel dat de kosten van het onderzoek door Metis International gezien kunnen worden als kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid als bedoeld in art. 6:96 lid 2 sub b BW. Om voor vergoeding in aanmerking te kunnen komen dienen deze kosten redelijk te zijn. Proceskosten vallen hier niet onder. Het onderzoek van Metis International heeft geen nieuws opgeleverd ter vaststelling van de aansprakelijkheid en de schade met betrekking tot de verwijten die de rechtbank gegrond acht. Het gaat dan om de dubbele lease periode, de lease auto voor de vakantie van de werknemer, de kwestie met [betrokkene1] Vastgoed en het indirecte belang in Abson. De kosten van het onderzoek van Metis International komen dan ook niet voor vergoeding in aanmerking, nu deze niet in redelijkheid zijn gemaakt en voor toewijzing geen grondslag bestaat.
4.46. Iedere verdere beslissing in reconventie zal worden aangehouden.
5. De beslissing
De rechtbank
in conventie
5.1. wijst de vorderingen af,
5.2. veroordeelt [eis.conv./ged.reconv.] in de proceskosten, aan de zijde van [ged.conv./eis.reconv.] tot op heden begroot op EUR 11.234,00,
in reconventie
5.3. draagt [ged.conv./eis.reconv.] op te bewijzen
(i) dat [ged.conv./eis.reconv.] door de handelwijze van [eis.conv./ged.reconv.] schade heeft geleden, en
(ii) de hoogte van de door [ged.conv./eis.reconv.] hierdoor geleden schade (r.ov. 4.26).
5.4. draagt [eis.conv./ged.reconv.] op te bewijzen
(i) dat de declaratie ter zake van de reis naar de Verenigde Staten door de aandeelhouders is goedgekeurd en dat de aandeelhouders vooraf toestemming hebben gegeven voor het in rekening brengen van de kosten van reis en verblijf van zijn echtgenote (r.ov. 4.40),
(ii) dat de aandeelhouders de declaratie ter zake van de reis naar Schotland hebben goedgekeurd (r.ov. 4.38),
(iii) dat de ‘diverse declaraties’ door de aandeelhouders zijn goedgekeurd (r.ov. 4.41).
5.5. laat [eis.conv./ged.reconv.] toe tot het leveren van tegenbewijs tegen het voorshands bewezen feit dat de uitgaven ten aanzien van de golftrip naar Schotland (r.ov. 4.38), de reis naar de Verenigde Staten (r.ov. 4.40) en de ‘diverse declaraties’ (r.ov. 4.41) geen zakelijk karakter hadden,
5.6. bepaalt dat, indien [ged.conv./eis.reconv.] en/of [eis.conv./ged.reconv.] het bewijs door middel van getuigen wil leveren, het getuigenverhoor zal plaatsvinden op de terechtzitting van mr. S.H. Bokx-Boom in het paleis van justitie te Arnhem aan de Walburgstraat 2-4 op maandag 26 april 2010 van 13:00 tot 17:00 uur,
5.7. bepaalt dat [ged.conv./eis.reconv.] en/of [eis.conv./ged.reconv.] binnen twee weken na de datum van dit vonnis schriftelijk aan de rechtbank -ter attentie van de enquêtegriffie van de sector civiel (e-mail: rc.civiel.rb.arnhem@rechtspraak.nl)- en aan de wederpartij moet berichten of hij bewijs door getuigen wil leveren en zo ja, onder opgave van het aantal en de namen van de te horen getuigen.
5.8. bepaalt dat de partij die op genoemd tijdstip niet kan verschijnen, binnen twee weken na de datum van dit vonnis schriftelijk en gemotiveerd aan de rechtbank ter attentie van de enquêtegriffie van de sector civiel (e-mail: rc.civiel.rb.arnhem@rechtspraak.nl)
- om een nadere dag- en uurbepaling dient te vragen onder opgave van het aantal en de namen van de te horen getuigen en de verhinderdata van alle partijen in de drie maanden volgend op genoemde datum,
5.9. bepaalt dat alle partijen uiterlijk twee weken voor het eerste getuigenverhoor alle bewijsstukken die zij nog in het geding willen brengen aan de rechtbank en de wederpartij moeten toesturen,
5.10. houdt iedere verdere beslissing aan,
Dit vonnis is gewezen door mr. S.H. Bokx-Boom, mr. N.W. Huijgen en mr. J.D.A. den Tonkelaar en in het openbaar uitgesproken op 17 februari 2010.