Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ARNHEM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 194578 / KG ZA 09-886
Vonnis in kort geding van 15 februari 2010
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
ASITO B.V.,
gevestigd te Almelo,
eiseres,
advocaten mr. A. ter Mors en L.E.M. Haverkort te Enschede,
tegen
de naamloze vennootschap
ALLIANDER N.V.,
gevestigd te Arnhem,
gedaagde,
advocaten mr. A. Stellingwerf Beintema en mr. A.E. Barents-de Kreuk te Amsterdam.
Partijen zullen hierna Asito en Alliander genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding
- de wijziging van eis
- de mondelinge behandeling
- de pleitnota van Asito
- de pleitnota van Alliander.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. Alliander heeft op 2 november 2009 de aankondiging gepubliceerd van de Europese aanbesteding “Schoonmaakonderhoud”. De opdracht is verdeeld in vier percelen. Per perceel is in de aankondiging onder meer het volgende opgenomen:
1) Korte beschrijving:
Het project Schoonmaakonderhoud betreft:
Dagelijkse schoonmaakonderhoud op de kantoorlocaties van Alliander.
Periodiek schoonmaakonderhoud op de locaties van Alliander.
Eventueel voorkomende en aanvullende schoonmaakwerkzaamheden op afroep.
2.2. In de aanbestedingsleidraad “Schoonmaakonderhoud” (hierna: de Leidraad) is onder meer het volgende opgenomen:
4.1 OMSCHRIJVING VAN DE OPDRACHT
Het project Schoonmaakonderhoud betreft o.a.
- Dagelijkse schoonmaakonderhoud op de locaties van Alliander.
- Periodiek schoonmaakonderhoud op de locaties van Alliander.
- Eventueel voorkomende en aanvullende schoonmaakwerkzaamheden op afroep.
(…)
4.2 PERCEELVERDELING
De Aanbestedende Dienst heeft er voor gekozen het totale Schoonmaakonderhoud onder te verdelen in vier (4) afzonderlijke percelen.
(…)
Perceel: m2-vloeroppervlak: Norm bedrag jaaromzet
exclusief BTW:
1 – West 42845 € 670.000,-
2 – Midden & Oost 30302 € 445.000,-
3 – Noord 17276 € 250.000,-
4 – Zuidoost 36303 € 420.000,-
Totaal 126726 € 1.785.000,-
(…)
5.1 TOEPASSELIJKE REGELGEVING
Het Besluit aanbestedingen speciale sectoren (Bass) is op de onderhavige aanbesteding van toepassing. De aanbesteding wordt uitgevoerd volgens de openbare procedure als bedoeld in Deel IIIA van het eveneens toepasselijke Aanbestedingsreglement Nutssectoren 2006 (ARN 2006), voor zover deze procedure niet is aangevuld, respectievelijk er niet van is afgeweken in de aanbestedingsdocumenten.
5.18 VOORWAARDEN
Een inschrijving waaraan voorwaarden zijn verbonden of die is gedaan onder voorbehoud is ongeldig.
10.3.11 K: PRIJSSTELLING (GUNNING)
(…)
Vraag K1: Wat zijn de prijzen exclusief BTW voor de betreffende onderdelen van de dienstverlening te weten:
- Kosten totaal dagelijks en periodiek schoonmaak onderhoud inclusief aanvullingen (300 punten)
- Uurtarieven afroepwerkzaamheden (50 punten)
- M2-tarieven specifieke afroepwerkzaamheden (50 punten)
Toelichting:
Van de inschrijver wordt verwacht de prijzen op de toegevoegde Pricingsheets (bijlage 8) in te vullen en aan de inschrijving toe te voegen.
De pricingsheets zijn onderverdeeld in:
(…)
- Pricingsheet t.b.v. m2-tarieven specifieke afroepwerkzaamheden (Pricingsheet 8)
De inschrijver moet bij het invullen van het Princingsheet rekening houden met het volgende:
- De invulcellen in de Pricingsheet worden standaard met nul (0) aangeboden. De inschrijver moet in deze invulcellen de door haar te hanteren prijzen (in Euro’s, exclusief BTW, afgerond op twee decimalen achter de komma) invullen;
(…)
- Verrekening van extra kosten zoals voorfinanciering, meer- en minderwerk, reis- en verblijfkosten, etc. vindt niet plaats, tenzij dit expliciet in de overeenkomst is aangegeven;
- Overige kosten komen niet voor vergoeding in aanmerking, maar moeten te allen tijde door de inschrijver in de vaste all-in tarieven worden verdisconteerd;
- Eventuele kortingen moeten in de prijzen zijn verwerkt;
- Negatieve prijzen zijn niet toegestaan.
(…)
De inschrijver wordt uitgesloten als:
- Een invulcel niet is ingevuld (en dus het voorgeprogrammeerde bedrag van € 0 is verwijderd);
- Een negatieve prijs is ingevuld.
(…)
Beoordeling & waardering
Beoordeling m2-tarieven specifieke afroepwerkzaamheden (maximaal 50 punten)
(…)
Beoordeling van de m2-tarieven specifieke afroepwerkzaamheden vindt plaats op basis van de laagste prijs in onderling vergelijk. Hierbij zal de volgende formule worden gehanteerd.
(Laagste prijs/Prijs inschrijver) * Pmax
Waarbij Pmax= maximale puntenscore voor de prijs
10.4.2 GEWICHT GUNNINGCRITERIA
De Aanbestedende Dienst hanteert het gunningscriterium economisch meest voordelige inschrijving.
10.4.3 TOELICHTING PRICINGSHEETS
(…)
De inschrijver wordt uitgesloten als:
- Een invulcel niet is ingevuld (en dus het voorgeprogrammeerde bedrag van € 0 is verwijderd);
- Een negatieve prijs is ingevuld.
11.3 ONVOLLEDIGE OF ONJUISTE INFORMATIE
De inschrijving moet volledig en juist zijn.
Mocht blijken dat verstrekte informatie niet juist is, dan zal de Aanbestedende Dienst de Inschrijvers uitsluiten van verdere deelname aan de aanbesteding.
(…)
11.6 UITNODIGING TOT DE ONDERHANDELINGSFASE
De Aanbestedende Dienst nodigt per perceel de drie (3) Inschrijvers met de hoogste scores uit tot de Onderhandelingsfase. De andere inschrijvers worden conform paragraaf 5.16 in de wachtkamer geplaatst.
2.3. Op Pricingsheet 8 diende de inschrijver de tarieven voor de afroepwerkzaamheden per m2 aan te geven. Het betreft de volgende afroepwerkzaamheden:
1) Strippen en conserveren linoleum/marmoleum (exclusief en inclusief uit- en inruimen),
2) Tapijtreiniging (exclusief en inclusief uit- en inruimen), en
3) Verwijderen van graffiti van harde en poreuze ondergronden.
2.4. Als bijlage 1 bij de Leidraad is een perceelverdeling opgenomen, die als volgt luidt:
Perceel 1 – West
Locatie Plaats m2-vloeroppervlak
Alkmaar – Voltstraat Alkmaar 16274
Almere – Markerkant Almere 1905
Amsterdam – Spaklerweg Amsterdam 9749
Haarlem – Hofmanweg Haarlem 3274
Haarlem – Oudeweg Haarlem 5761
Leiden – Langegracht Leiden 5881
OSP West Knollendam West Knollendam n.t.b.
OSP Opmeer Opmeer n.t.b.
OSP Almere Zandzuigerstraat Almere n.t.b.
OSP Schagen Schagen n.t.b.
OSP Aalsmeer Aalsmeer n.t.b.
OSP Lelystad Lelystad n.t.b.
OSP Eemnes Eemnes n.t.b.
Totaal 42845
Perceel 2 – Midden & Oost
Locatie Plaats m2-vloeroppervlak
Apeldoorn – Paramariboweg 65 Apeldoorn 3098
Apeldoorn – Paramariboweg 89 Apeldoorn 405
Doetinchem – Houtmolenstraat Doetinchem 3606
Duiven – Dijkgraaf Duiven 11072
Ermelo – Oude Telgterweg Ermelo 242
Harderwijk – Deventerweg Harderwijk 4680
Vaassen – Radeweg Vaassen 472
Zutphen – Coenensparkstraat Zutphen 6727
Totaal 30302
Perceel 3 – Noord
Locatie Plaats m2-vloeroppervlak
Leeuwarden –Melkemastate Leeuwarden 17276
OSP Gorredijk – Wetterkant Gorredijk n.t.b.
OSP Scharnegoutum Scharnegoutum n.t.b.
OSP Franeker Franeker n.t.b.
Totaal 17276
Perceel 4 – Zuidoost
Locatie Plaats m2-vloeroppervlak
Arnhem – Bellevue Arnhem 23892
Arnhem – Rijnpoort Arnhem 7117
Nijmegen – Winselingseweg Nijmegen 5295
Totaal 36303
2.5. Als bijlage 3 bij de Leidraad is een concept overeenkomst opgenomen. In deze overeenkomst is onder meer het volgende opgenomen:
Artikel 1 Definities Pro
“Service Level Agreement” (SLA) de van deze Overeenkomst deel uitmakende omschrijving van de door de Leverancier te verrichten Diensten en/of van de te leveren Zaken met daarbij behorende tekeningen en overige documenten (bijlage 2);
(…)
Artikel 4 Onderwerp Pro van de Overeenkomst
4.1 Het onderwerp van deze Overeenkomst is het leveren van Diensten en indien van toepassing Zaken die verband houden met schoonmaakonderhoud, te weten:
- Dagelijks schoonmaakonderhoud op de locaties van Alliander
- Periodiek schoonmaakonderhoud op de locaties van Alliander
- Eventueel voorkomende en aanvullende schoonmaakwerkzaamheden op afroep.
In de Service Level Agreement wordt een en ander nader omschreven.
2.6. Tevens is als bijlage bij de Leidraad de Service Level Agreement (hierna: SLA) opgenomen, waarin onder meer is bepaald:
1.2 Doel van de SLA
Deze Service Level Agreement, verder te benoemen als SLA, geeft inzicht in de producten en/of diensten, welke door het schoonmaakbedrijf worden geleverd en hoe deze worden gewaarborgd en verantwoord. De SLA maakt integraal onderdeel uit van de Overeenkomst <naam en nummer contract> en heeft dan ook dezelfde looptijd als deze overeenkomst.
2. Omschrijving van de dienstverlening
(…)
2.1 Producten & Diensten
(…)
2.1.5 Locaties
De dienstverlening dient te worden uitgevoerd op diverse locaties binnen een geografisch geclusterd perceel. Een overzicht van de locaties per perceel is opgenomen in bijlage 2. (Deze bijlage is gelijk aan bijlage 1 bij de Leidraad, de voorzieningenrechter.)
2.7. Als bijlage 4 bij de SLA zijn overzichtsfoto’s en locatietekeningen opgenomen van de locaties die zich op de vier percelen bevinden.
2.8. In de Nota van Inlichtingen van 1 december 2009 is onder meer het volgende opgenomen:
Nr. Aandachtsgebied Referentie Vraag Antwoord
19 Gunningscriteria § 10.3.11 Vraag K1
leidraad Het transparantiebeginsel binnen het Europese aanbestedingsrecht strekt er toe te waarborgen dat elk risico favoritisme en willekeur wordt uitgebannen. Bij de beoordeling van de m2 tarieven specifieke afroepwerkzaamheden geeft u aan dit te doen op basis van een willekeurige selectie van 10 ruimten uit de ruimtestaat. Kunt u aangeven hoe u de willekeurige selectie gaat maken? Hoe plaatst u deze willekeurige selectie binnen het eerder genoemde transparantiebeginsel? Alle ruimten op de locaties staan geregistreerd in het Facilitair management en Informatie systeem (FMIS) Planon. Hieruit wordt door een onafhankelijke externe partij een willekeurige selectie gemaakt op basis van de uitgangspunten zoals beschreven in de leidraad. Vooraf zal niet bekend zijn welke ruimten hieruit zullen voortvloeien. De aanbestedende dienst kiest voor deze manier van selectie en beoordeling om strategische inschrijving op basis van vooraf vermelde scenario’s te voorkomen.
2.9. Asito heeft op 10 december 2009 op de aanbesteding ingeschreven.
2.10. Bij brief van 17 december 2009 heeft Alliander Asito het volgende bericht:
Naar aanleiding van de door Asito B.V. op 10 december 2009 gedane inschrijving op Perceel 1 (respectievelijk Perceel, 2, 3 en 4) van de aanbesteding schoonmaakonderhoud met Publicatienummer 2009/S 212-306575, deel ik u namens de Aanbestedende dienst mede dat zij voornemens is uw onderneming niet uit te nodigen om deel te nemen aan de onderhandelingsfase voor deze aanbesteding.
Na zorgvuldige beoordeling door de Aanbestedende dienst is gebleken dat er sprake is van een irreële inschrijving van Asito B.V. waarbij Aanbestedende dienst is overgegaan tot ongeldigverklaring. Hierna volgt een nadere motivering.
Asito B.V. heeft als onderdeel van de Inschrijving bij Pricingsheet 3: m2 specifieke afroepwerkzaamheden in alle cellen € 0,01 ingevuld. De andere twee Pricingsheets zijn wel marktconform ingevuld.
Aanbestedende dienst kwalificeert deze Inschrijving als een strategische inschrijving die een grond geeft voor ongeldigverklaring van de inschrijving. In de Aanbestedingsleidraad wordt in 10.3.11 K Prijsstelling aangegeven op welke wijze inschrijvers de sheet dienen in te vullen.
Hoofdstuk 10.3.11 reikt de inschrijvers hiervoor een model aan. Dit model is gericht op redelijke en marktconforme tarieven.
Daarnaast geeft de leidraad aan dat Alliander geen voorwaardelijke inschrijving wil ontvangen. Zie artikel 5.18 Voorwaarden: Een Inschrijving waaraan voorwaarden zijn verbonden of die is gedaan onder voorbehoud is ongeldig.
Verder wordt de aangegeven beoordelingssystematiek door het inschrijven met 1 cent onmogelijk gemaakt;
Het inschrijven op pricingsheet 3 met een bedrag van 0,01 eurocent draagt een irreëel karakter en kenmerkt zich door feitelijke onmogelijkheid.
Derhalve heeft de Aanbestedende dienst moeten concluderen dat er sprake is van een irreële inschrijving en de Inschrijving buiten beschouwing wordt gelaten vanwege ongeldigverklaring.
2.11. Bij brief van 21 december 2009 heeft Asito aangegeven dat zij bezwaar maakt tegen de aangekondigde ongeldigverklaring van de inschrijving. In reactie hierop heeft Alliander bij brief van 24 december 2009 aangegeven dat zij bij haar beslissing blijft.
2.12. Op 30 december 2009 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen partijen. Bij brief van 20 januari 2010 heeft Alliander Asito bericht dat dit gesprek geen aanleiding heeft gegeven om haar standpunt te herzien en dat zij de inschrijving van Asito tevens kwalificeert als abnormaal laag. Een verslag van het gesprek heeft Alliander als bijlage bij de brief gevoegd.
2.13. Asito heeft bij brief van 26 januari 2009 haar standpunt nogmaals uiteengezet en aangegeven waarom volgens haar haar inschrijving niet abnormaal laag is.
3. Het geschil
3.1. Asito vordert – na een wijziging van eis – dat de voorzieningenrechter
primair
Alliander gebiedt Asito uit te nodigen tot de onderhandelingsfase als (onder meer in 11.6) bedoeld in de Aanbestedingsleidraad,
subsidiair
- voor zover vanwege het aantal inschrijvers voorafgaande aan uitnodiging tot de onderhandelingsfase eerst een inhoudelijke beoordeling van de inschrijving van Asito plaats zou dienen te vinden - Alliander gebiedt over te gaan tot inhoudelijke beoordeling van de inschrijving van Asito op de gunningscriteria als bedoeld in 11.2 onder “stap 3” van de Aanbestedingsleidraad,
meer subsidiair
zodanige maatregelen treft als hij in goede justitie vermeent te behoren,
zowel primair als subsidiair als meer subsidiair
alles te voldoen binnen drie dagen na vonnis en op straffe van een aan Asito te verbeuren dwangsom van € 100.000,- per dag of dagdeel dat niet aan het vonnis wordt voldaan, althans een zodanige dwangsom als de voorzieningenrechter in goede justitie juist acht,
alles met veroordeling van Alliander in de kosten van deze procedure, waaronder begrepen een redelijke tegemoetkoming in de kosten van rechtsbijstand.
3.2. Asito legt aan haar vorderingen ten grondslag dat zij conform de toelichting op vraag K1 onder paragraaf 10.3.11 K van de Leidraad heeft ingeschreven en dat zij niet kan worden uitgesloten, nu zij elke invulcel van Pricingsheet 8 heeft ingevuld en nimmer een negatieve prijs heeft vermeld. Het hanteren van een prijs van € 0,01 maakt de inschrijving van Asito niet ongeldig, nu de gunningsystematiek en de daartoe gehanteerde formule daarmee niet worden gefrustreerd.
Bovendien zijn de tarieven die Asito heeft opgenomen niet irreëel. Asito is nog steeds bereid om de werkzaamheden zoals volgens haar vermeld op Pricingsheet 8 voor de aangeboden m2-tarieven te verrichten. Verder is de inschrijving niet abnormaal laag, nu het de verwachting is van Asito dat het strippen en conserveren van linoleum/marmoleum en het reinigen van tapijt naast de reguliere verplichting omschreven in het werkprogramma (om dat eens per jaar te doen respectievelijk dagelijks) niet veel vaker dan één keer per jaar zal dienen te gebeuren. Wat het verwijderen van graffiti betreft heeft Asito ingeschat dat de locaties die onderdeel uitmaken van het locatieoverzicht kantoorlocaties en/of opkomstservicepunten (OSP’s) niet erg graffitigevoelig zullen zijn, zodat ook die schoonwerkzaamheden beperkt zullen moeten worden verricht. Daarbij geldt nog dat volgens de Leidraad de kortingen in de prijzen moeten worden verwerkt en dat de door Alliander gekozen systematiek voor PR1 en PR2 financiële ruimte genereert.
Voorts is er volgens Asito geen sprake van een ontoelaatbare strategische inschrijving. Strategisch inschrijven is in beginsel toegestaan. Asito heeft gebruik gemaakt van de ruimte die haar door Alliander in de Leidraad werd geboden, zodat ook daarom haar inschrijving niet ongeldig mocht worden verklaard. Alliander heeft immers bijvoorbeeld niet in de Leidraad opgenomen dat de tarieven waarmee ingeschreven werd marktconform dienden te zijn. Dit alles maakt dat volgens Asito haar vorderingen voor toewijzing gereed liggen.
3.3. Alliander voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
4.1. Het spoedeisend belang vloeit voort uit de stellingen van Asito.
4.2. Het gaat in deze zaak om het volgende. Alliander heeft het schoonmaakonderhoud voor meerdere locaties (onder verdeeld in vier percelen) aanbesteed. Onderdeel van de uit te voeren werkzaamheden is het verrichten van ‘eventuele voorkomende en aanvullende schoonmaakwerkzaamheden op afroep’. In tegenstelling tot de andere twee onderdelen van de opdracht dienen de inschrijvers ten aanzien van dit onderdeel op Pricingsheet 8 per perceel een prijs per m2 in te vullen en niet een prijs per uur. Voor voornoemd onderdeel (Prijs 3: m2-tarieven specifieke afroepwerkzaamheden, PR3) zijn maximaal 50 punten te behalen. Volgens de Leidraad (de toelichting op vraag K1) zijn negatieve prijzen niet toegestaan en moeten eventuele kortingen in de prijzen zijn verwerkt. Een inschrijver wordt uitgesloten indien een invulcel niet is ingevuld of indien er een negatieve prijs is ingevuld.
4.3. Ten aanzien van de onderhavige aanbesteding is gekozen voor een onderhandelingsprocedure met een voorafgaande aankondiging, met als gunningscriterium de economisch meest voordelige inschrijving. Op deze aanbestedingsprocedure is het Besluit Aanbestedingen Speciale Sectoren (Bass) van toepassing. Daarnaast wordt de aanbesteding uitgevoerd volgens de openbare procedure als bedoeld in Deel IIIA van het eveneens toepasselijke Aanbestedingsreglement Nutssectoren 2006 (ARN 2006), voor zover deze procedure niet is aangevuld, respectievelijk er niet van is afgeweken in de aanbestedingsdocumenten.
4.4. Asito heeft kort gezegd aan haar vorderingen ten grondslag gelegd dat zij conform hetgeen is gesteld in de Leidraad heeft ingeschreven, zodat zij niet kan worden uitgesloten.
Alliander heeft dat gemotiveerd betwist en daartoe het volgende aangevoerd. Volgens haar is het tarief van € 0,01 waarmee Asito voor Prijs 3 voor alle onderdelen heeft ingeschreven irreëel en abnormaal laag (zoals bedoeld in artikel 59 Bass Pro). Een dergelijk tarief is bovendien niet marktconform. Er is tevens sprake van een strategische inschrijving, hetgeen niet is toegestaan, zo blijkt uit het antwoord op vraag 19 in de Nota van Inlichtingen van 1 december 2009. Alliander spreekt zelfs over manipulatief biedgedrag, nu zij Asito ervan verdenkt dat zij de gehanteerde beoordelingssystematiek in deze aanbestedingsprocedure wilde manipuleren. Nu de tarieven zo laag zijn is bij Alliander de vrees ontstaan dat Asito de gevraagde kwaliteit en dienstverlening niet kan waarborgen, doordat zij niet voldoende rendement kan behalen en daardoor naar alle waarschijnlijkheid zal beknibbelen op de uitvoering van de andere werkzaamheden. Het tarief van € 0,01 per m2 dekt de kosten ook niet, omdat de afroepwerkzaamheden als zeer specialistisch worden beschouwd. De werkzaamheden die zien op het reinigen van het tapijt en het conserveren/strippen van linoleum/marmoleum dienen bovendien in ieder geval vaker te worden uitgevoerd dan de één keer per jaar waar Asito vanuit gaat. Wat het verwijderen van graffiti betreft geldt dat Alliander meer dan 60.000 objecten heeft die schoongemaakt moeten worden, waaronder begrepen 45.0000 zogenaamde E-objecten (laag- en middenspanningsruimten en straatkasten) en ongeveer 17.0000 G-objecten (gasstations, gasoverslagstations en regelstations), die erg graffitigevoelig zijn. Tot op heden was Alliander jaarlijks ongeveer
€ 300.000,- kwijt aan het laten verwijderen van die graffiti. Tot slot is het tarief waarmee Asito voor Prijs 3 heeft ingeschreven aanzienlijk lager dan de tarieven van andere inschrijvers. Alliander heeft de inschrijving van Asito dan ook ongeldig verklaard. De stelling dat Asito een voorwaardelijke inschrijving heeft gedaan, hetgeen volgens de Leidraad niet is toegestaan, heeft Alliander niet langer gehandhaafd.
4.5. Kernvraag is of Asito door voor alle percelen voor Prijs 3 (de eventuele schoonmaakwerkzaamheden op afroep per vierkante meter) op alle prijsonderdelen zoals opgenomen in Pricingsheet 8 met een bedrag van € 0,01 m2 in te schrijven geldig heeft ingeschreven.
4.6. Volgens de jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (hierna: HvJ EG) moet een aanbestedende dienst het beginsel van gelijke behandeling van de inschrijvers respecteren. Dat beginsel beoogt de ontwikkeling van een gezonde en daadwerkelijke mededinging tussen de aan een opdracht deelnemende ondernemingen te bevorderen en vereist dat alle inschrijvers bij het opstellen van het in hun offertes gedane voorstel dezelfde kansen krijgen. Het betekent dus dat voor alle mededingers dezelfde voorwaarden moeten gelden. Het transparantiebeginsel heeft in essentie ten doel te waarborgen dat elk risico van favoritisme en willekeur door de aanbestedende dienst wordt uitgebannen. Het impliceert dat alle voorwaarden en modaliteiten in het bestek worden geformuleerd op een duidelijke, precieze en ondubbelzinnige wijze opdat, enerzijds, alle behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijvers de juiste draagwijdte kunnen begrijpen en zij deze op dezelfde manier interpreteren, en anderzijds, de aanbestedende dienst in staat is om metterdaad na te gaan of de offertes van de inschrijvers beantwoorden aan de criteria welke op de betrokken opdracht van toepassing zijn (vgl. HvJ EG 29 april 2004, zaak C-496/99 P (Succhi di Frutta)). Een en ander brengt niet alleen mee dat alle aanbieders gelijk worden behandeld, maar ook dat zij in gelijke mate, mede met het oog op een goede controle achteraf, een duidelijk inzicht moeten hebben in de voorwaarden waaronder de aanbesteding plaats heeft, zoals de selectiecriteria. Langs deze lijnen zal het onderhavige geschil dan ook mede worden beoordeeld.
4.7. Alliander stelt dus dat zij gegronde redenen heeft om aan te nemen dat een mogelijk nog te sluiten contract met Asito door laatstgenoemde niet zal worden nagekomen, nu er volgens haar sprake is van een irreële en/of abnormale en/of strategische inschrijving. 4.8. Allereerst moet worden vastgesteld dat Asito niet met nul euro heeft ingeschreven en evenmin een negatief bedrag op Pricingsheet 8 heeft ingevuld. In de Leidraad wordt nergens uitdrukkelijk vermeld dat het inschrijven met € 0,01 voor de eventuele schoonmaakwerkzaamheden op afroep niet toegestaan is. Evenmin is daarin opgenomen dat het niet toegestaan is om niet marktconform – voor zover daarvan thans al sprake zou zijn – in te schrijven.
In antwoord op vraag 19 is in de Nota van Inlichtingen weliswaar onder meer kort vermeld dat de gekozen manier van selectie en beoordeling strategisch inschrijven op basis van vooraf vermelde scenario’s dient te voorkomen. Een dergelijke aanvullende opmerking, die deel uitmaakt van een omvangrijker antwoord op een vraag die feitelijk niets van doen heeft met het bedrag waarvoor kan/wordt ingeschreven, kan er evenwel niet toe leiden dat een inschrijver, in dit geval Asito, had moeten weten dat het niet toegestaan was om strategisch in te schrijven. Indien dit werkelijk zo belangrijk was/is voor Alliander had het op haar weg gelegen om dit uitdrukkelijk op te nemen in de Leidraad dan wel om potentiële inschrijvers hiervan op een andere wijze uitdrukkelijk op de hoogte te stellen.
4.9. Strategisch inschrijven is in beginsel ook toegestaan. Hierop bestaat een uitzondering indien uit de aanbestedingsstukken blijkt dat dergelijk strategisch inschrijven ontoelaatbaar is – wat hier dus niet het geval is – of blijkt dat de gehanteerde strategische inschrijving afbreuk kan doen aan de kwaliteit van de aangebrachte dienst. Te dien aanzien overweegt de voorzieningenrechter als volgt.
4.10. Asito heeft ter zitting verklaard dat zij in haar berekeningen en risico-inschatting er rekening mee heeft gehouden dat gelet op de reeds dagelijks/jaarlijks te verrichten schoonmaakwerkzaamheden het reinigen van het tapijt en het conserveren/strippen van linoleum/marmoleum niet vaker dan éénmaal per jaar zou dienen plaats te vinden, zodat zij op dit punt indirect een korting zou kunnen verlenen en tevens extra punten ten opzichte van andere inschrijvers zou kunnen scoren. Ten aanzien van het verwijderen van graffiti is door Asito ingeschat dat ook deze schoonmaakwerkzaamheden beperkt plaats zouden hoeven te vinden en voor het meerdere boven de € 0,01 per m2 gedekt worden uit de winst- en risico-opslag of de gehanteerde uurtarieven voor het dagelijks en periodieke onderhoud.
4.11. Alliander heeft aangevoerd dat Asito de eventuele schoonmaakwerkzaamheden op afroep niet kan uitvoeren voor een bedrag van € 0,01 per m2, nu alleen al het verwijderen van graffiti op elektriciteitshuisjes Alliander het afgelopen jaar € 300.000,- heeft gekost. Indien Asito dit voor een veel lager bedrag moet doen, zal zij gaan bezuinigen op de overige uit te voeren werkzaamheden, zo vreest Alliander.
4.12. De vraag is of Asito, zoals Alliander stelt, had kunnen en moeten begrijpen dat het verwijderen van graffiti op – kort gezegd – elektriciteitshuisjes ook onder de opdracht zou vallen. Vastgesteld moet worden dat in de Leidraad nergens uitdrukkelijk wordt gesproken over het verwijderen van graffiti van elektriciteitshuisjes. De Leidraad spreekt voor wat betreft Prijs 3 over “Eventueel voorkomende en aanvullende schoonmaakwerkzaamheden op afroep”. Daarbij wordt niet aangegeven dat dit ook op andere locaties betrekking heeft dan de locaties waar het dagelijks en periodiek onderhoud moet worden uitgevoerd. Ten aanzien van het dagelijkse en periodieke schoonmaakonderhoud (Prijs 1 en Prijs 2) geldt dat deze plaats zouden moeten vinden “op de locaties van Alliander”. Als bijlage 1 bij de Leidraad is een perceelverdeling opgenomen, waarin per perceel is aangegeven om welke locaties het gaat. Tevens is per locatie het aantal m2 vloeroppervlak vermeld. Als bijlage 3 bij de Leidraad is per locatie omschreven om wat voor locatie het gaat, wat voor kenmerken de locatie heeft, hoeveel werkplekken er zijn etc.
Tevens is als bijlage bij de Leidraad een concept overeenkomst opgenomen. Hierin wordt verwezen naar de SLA en aangegeven dat de betreffende schoonmaakwerkzaamheden in de SLA nader worden omschreven. Het doel van de SLA is als volgt omschreven: “Deze Service Level Agreement, verder te benoemen als SLA, geeft inzicht in de producten en/of diensten, welke door het schoonmaakbedrijf worden geleverd en hoe deze worden gewaarborgd en verantwoord. De SLA maakt integraal onderdeel uit van de Overeenkomst <naam en nummer contract> en heeft dan ook dezelfde looptijd als deze overeenkomst.”. Voldoende aannemelijk is hiermee geworden dat de SLA en de daarbij behorende bijlagen ook zien op de eventuele schoonmaakwerkzaamheden op afroep, nu deze werkzaamheden onderdeel uitmaken van de totale opdracht.
4.13. Voorts is in artikel 2.1.5 Locaties van de SLA opgenomen dat “De dienstverlening dient te worden uitgevoerd op diverse locaties binnen een geografisch geclusterd perceel.”. De locaties per perceel zijn zoals hiervoor gezegd opgenomen in bijlage 1 bij de Leidraad. In een bijlage bij de SLA is een overzicht van de locaties (overzichtsfoto’s en locatietekeningen) per perceel opgenomen. Asito heeft dit overzicht overgelegd. Het betreffen nagenoeg allemaal gebouwen van Alliander, zijnde kantoorlocaties, die zich bevinden op bedrijventerreinen. In niet één van voormelde stukken wordt gesproken over elektriciteitshuisjes van Alliander, alwaar schoonmaakwerkzaamheden zouden moeten verricht. Evenmin zijn op de foto’s en tekeningen elektriciteitshuisjes zichtbaar, die zich elders dan bij de kantoorlocaties bevinden. Asito heeft ter zitting nog aangegeven dat zij de mogelijkheid heeft gehad tot een schouw en zo enkele locaties heeft bezocht alvorens een aanbieding te doen. Tijdens die schouw, die overigens was beperkt tot enkele kantoorgebouwen, is door Alliander nimmer gesproken over elektriciteitshuisjes.
Gelet op het voorgaande is dan ook onvoldoende aannemelijk geworden dat, zoals Alliander stelt, Asito had moeten begrijpen dat het verwijderen van graffiti van elektriciteitshuisjes die zich buiten de opgesomde locaties van Alliander bevinden ook tot de schoonmaakwerkzaamheden op afroep behoorde. Het had op de weg van Alliander gelegen om dit duidelijk en precies in de Leidraad en overige bijbehorende stukken op te nemen, zodat een behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver de juiste draagwijdte van de schoonmaakwerkzaamheden op afroep had kunnen begrijpen en zij deze op dezelfde manier had kunnen interpreteren. Tevens had een inschrijver dan rekening kunnen houden met de hoeveelheid werk die ongeveer te verwachten zou zijn, zodat op voorhand kon worden bekeken hoeveel medewerkers daarvoor (op afroep) inzetbaar/beschikbaar zouden moeten zijn. Dat Asito de opdracht zo heeft geïnterpreteerd dat het verwijderen van graffiti op elektriciteitshuisjes niet onder de opdracht viel, kan dan ook niet voor haar rekening en risico komen. De stelling dat omdat het om aanvullende afroepwerkzaamheden gaat Alliander de mogelijkheid heeft deze werkzaamheden onder de opdracht te laten vallen, kan de voorzieningenrechter niet volgen.
4.14. Gelet op het voorgaande is de vrees van Alliander dat Asito haar verplichtingen om de extra werkzaamheden op afroep voor een bedrag van € 0,01 per m2 uit te voeren niet kan nakomen, dan ook onvoldoende onderbouwd tegenover de toezegging van Asito dat zij daar wel voor zal zorgen (met uitzondering van het verwijderen van graffiti op elektriciteitshuisjes voor zover die zich bevinden buiten de vermelde kantoorlocaties van Alliander). De kosten van de afroepwerkzaamheden worden volgens Asito immers gedekt met het totaal van het door Asito aangeboden bedrag voor de opdracht. Indien toch vaker op afroep zal moeten worden gereinigd, zullen deze schoonmaakwerkzaamheden op afroep conform de kwaliteitseisen door Asito voor de door haar aangeboden prijs van € 0,01 per m2 worden uitgevoerd. Dit heeft Asito ter zitting nog eens bevestigd. De vrees van Alliander voor niet nakoming is hiermee vooralsnog ongegrond.
4.15. De strategische wijze van inschrijven op een relatief klein deel van de opdracht, waarvan een inschatting is gemaakt dat de diensten slechts beperkt geleverd hoeven te worden, kan onder deze omstandigheden en gelet op de in de Leidraad gestelde vereisten vooralsnog niet worden beschouwd als ontoelaatbaar, niet marktconform, irreëel of abnormaal. Voor de stelling dat sprake is van manipulatief biedgedrag bestaat evenmin voldoende grond. Indien Alliander een ondergrens had willen vaststellen ten aanzien van Prijs 3 had zij dit moeten opnemen in de Leidraad, zoals zij ook ten aanzien van Prijs 1 en Prijs 2 heeft gedaan. Dat andere inschrijvers met een hoger tarief hebben ingeschreven, kan zo zijn, maar leidt niet tot ander oordeel.
4.16. Nu, zoals Alliander ter zitting heeft verklaard, per perceel reeds drie inschrijvers zijn uitgenodigd om deel te nemen aan de onderhandelingen, komt de primaire vordering niet voor toewijzing in aanmerking. De subsidiaire vordering, om over te gaan tot inhoudelijke beoordeling van de inschrijving van Asito, zal wel worden toegewezen. De gevorderde dwangsom zal worden gematigd en gemaximeerd als volgt.
4.17. Alliander zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Asito worden begroot op:
- dagvaarding € 72,25
- vast recht 263,00
- salaris advocaat 816,00
Totaal € 862,25
5. De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1. gebiedt Alliander om binnen vijf werkdagen na betekening van dit vonnis over te gaan tot inhoudelijke beoordeling van de inschrijving van Asito op de gunningscriteria als bedoeld in 11.2 onder “stap 3” van de Aanbestedingsleidraad “Schoonmaakwerkzaam-heden”,
5.2. bepaalt dat Alliander voor iedere dag of gedeelte daarvan dat zij in strijd handelt met het onder 5.1. bepaalde, aan Asito een dwangsom verbeurt van € 25.000,-, tot een maximum van € 2.000.000,-,
5.3. veroordeelt Alliander in de proceskosten, aan de zijde van Asito tot op heden begroot op € 1.151,25,
5.4. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
5.5. wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. N.W. Huijgen en in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier mr. B.J.M. Vermulst op 15 februari 2010.