Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ARNHEM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 195928 / KG ZA 10-76
Vonnis in kort geding van 3 maart 2010
in de zaak van
[eiser],
wonende te [woonplaats],
eiser,
advocaat mr. J.W. Prinsen te Ridderkerk,
tegen
de rechtspersoonlijkheid bezittende stichting
ZORG STICHTING VIVENCE,
statutair gevestigd te Arnhem,
kantoorhoudende te Rotterdam,
gedaagde,
advocaat mr. D. Beljon te Utrecht.
Partijen zullen hierna [eiser] en ZSV genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding
- de akte van [eiser]
- de mondelinge behandeling
- de pleitnota van [eiser]
- de pleitnota van ZSV.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. ZSV is op 10 februari 2007 opgericht en op 14 februari 2007 ingeschreven in het Handelsregister van de Kamer van Koophandel. Het doel van ZSV is de opvang van jongeren in de leeftijd van tien tot achttien jaar met een licht verstandelijke beperking.
[eiser] is vanaf 10 februari 2007 bestuurder van ZSV. [eiser] is op diezelfde datum in dienst getreden bij ZSV. Een schriftelijke arbeidsovereenkomst ontbreekt.
2.2. In de akte van oprichting (hierna: de statuten) van ZSV van 10 februari 2007 is onder meer opgenomen:
Artikel 2. Doel en grondslag
1. De Stichting heeft als hoofddoel de opvang van jongeren in de leeftijd van 10 tot 18 jaar met een lichte verstandelijke beperking.
(…)
10. De stichting heeft niet ten doel het doen van uikering(en) aan haar oprichter(s) en/of aan haar bestuurders en/of aan eventuele medewerkende(n) en/of aan een of meer anderen die deel uitmaken of bij de stichting enig belang hebben. Hier wordt onder “uitkering” verstaan: een prestatie door de stichting indien en voor zover daar tegenover geen of tenminste gelijkwaardige tegenprestatie aan de stichting geleverd wordt.
Artikel 5. Bestuursstructuur: de organen
1. De Stichting kent als organen in de bestuursstructuur:
a. de Raad van Toezicht, die toeziet op het besturen;
b. het Bestuur, dat de Stichting bestuurt.
Artikel 6. Raad van Toezicht: omvang, samenstelling
1. De raad van Toezicht bestaat uit minimaal een (1) en maximaal vijf natuurlijke personen. De omvang wordt binnen die grenzen door de Raad van Toezicht vastgesteld. (…)
Artikel 7. Raad van Toezicht: voordracht, benoeming
1. De leden van de Raad van Toezicht worden door de Raad van Toezicht benoemd.
Artikel 8. Raad van Toezicht: onverenigbaarheden
1. Elk lid van de Raad van Toezicht is onafhankelijk en functioneert zonder mandaat of ruggespraak.
Artikel 13. Raad van Toezicht: bevoegdheden, taken, verantwoordelijkheden
(…)
3. De Raad van Toezicht voorziet de stichting van kwalitatief goed intern toezicht door middel van:
(…)
b. het benoemen van en het verstrekken van opdracht aan de registeraccountant van de stichting, en het zonodig intrekken van de opdracht;
(…)
5. De Raad van Toezicht voorziet de stichting van kwalitatief goed bestuur door middel van het benoemen van, het toezicht houden op, het beoordelen en het ontslaan van het Bestuur.
(…)
7. De Raad van Toezicht draagt zorg voor adequate statuten en voor de reglementen bedoeld in lid 8 van dit artikel en lid 13 van artikel 27.
8. De Raad van Toezicht regelt zijn werkzaamheden, zijn werkwijze en zijn verantwoording in het Reglement van Toezicht.
Artikel 15. Raad van Toezicht: vergadering, besluitvorming
(…)
2. De raad van Toezicht vergadert ten minste zes maal per jaar en voorts zo dikwijls als de voorzitter of tenminste drie leden van de Raad van Toezicht dit wenselijk achten.
3. De oproepingen tot de vergaderingen, onder toezending van de agenda, geschieden door of namens de voorzitter van inachtneming van een termijn van ten minste zeven dagen, die van de oproeping en van de vergadering daaronder niet begrepen. In spoedeisende gevallen kan met een kortere termijn worden volstaan, één en ander ter beoordeling van de voorzitter.
(…)
6. De Raad van Toezicht kan in een vergadering alleen over geagendeerde onderwerpen besluiten nemen, tenzij alle leden ter vergadering aanwezig zijn dan kan hij ook over andere onderwerpen besluiten nemen.
(…)
8. De Raad van Toezicht kan ook buiten zijn vergaderingen besluiten nemen mits de zienswijze van de leden van de Raad van Toezicht schriftelijk, telegrafisch, per telefax of per e-mail wordt ingewonnen en geen van de leden van de Raad van Toezicht zich tegen deze wijze van besluitvorming verzet. Het besluit wordt in het verslag van de eerstvolgende vergadering opgenomen met vermelding van de schriftelijke uitspraken.
Artikel 16. Raad van Toezicht: honorering
De leden van de Raad van Toezicht worden voor hun werkzaamheden gehonoreerd conform het daarover vastgestelde in het Reglement van Toezicht.
Artikel 18. Bestuur: benoeming, schorsing, ontslag
1. De Raad van Toezicht benoemt, schorst en ontslaat het Bestuur.
(…)
3. In geval van schorsing, non actiefstelling, of ontslag van het Bestuur handelt de Raad van Toezicht conform de procedure zoals vastgelegd in het arbeidscontract tussen de Stichting en de betrokkene.
4. Over een voorgenomen benoeming of ontslag van het Bestuur pleegt de Raad van Toezicht overleg met het Bestuur. De inspraakhebbende organen van de Stichting worden in overeenstemming met de wettelijke bepalingen in de gelegenheid gesteld om over het voornemen advies uit te brengen.
Artikel 19. Bestuur: onverenigbaarheden
Behoudens het hierna bepaalde, komen niet voor benoeming tot Bestuur in aanmerking:
1. personen die verwant, gehuwd of samenwonend zijn met een persoon in dienst van de Stichting, of met een zittend lid van de Raad van Toezicht;
Artikel 20. Bestuur: defungeren
Het bestuur defungeert door:
a. ontslag vanwege het ontstaan van een onverenigbaarheid zoals bedoeld in artikel 19;
(…)
e. ontslag door de Raad van Toezicht;
Artikel 21. Bestuur: conflictenregeling
Er is een conflictenregeling opgenomen in het in artikel 13 lid 8 omschreven Pro Reglement van Toezicht, voor het geval het Bestuur dan wel de raad van Toezicht vindt dat er sprake is van een conflict tussen de beide raden, niet zijnde een arbeidsconflict tussen het bestuur en de Stichting.
Artikel 23. Bestuur: bevoegdheden, verantwoordelijkheden
1. Het besturen van de Stichting is krachtens de wet en de statuten opgedragen aan het Bestuur.
2. Het Bestuur houdt bij het realiseren van de doelstelling van de Stichting, en het daartoe besturen, oog op het organisatiebelang in relatie tot de maatschappelijke functie van de Stichting, en maakt een evenwichtige afweging van de belangen van allen die bij de Stichting betrokken zijn.
(…)
4. Aan de voorafgaande goedkeuring door de Raad van Toezicht met een gewone meerderheid van uigebrachte stemmen zijn onderworpen besluiten van het Bestuur met betrekking tot:
a. het vaststellen van het meerjarig beleidsplan met bijbehorende meerjarenraming;
b. het vaststellen van het jaarwerkplan en de begroting(en);
(…)
e. het aangaan van financiele verplichtingen welke niet zijn opgenomen in een volgens dit artikel onder lid 4 sub b geodgekeurde begroting;
Artikel 24. Bestuur: kerntaken
3. Het bestuur verschaft de Raad van Toezicht tijdig de voor de uitoefening van diens taak noodzakelijke informatie en gegevens.
Artikel 25 Bestuur Pro: vertegenwoordiging
(…)
5. Behoudens het in lid 6 bepaalde, vertegenwoordigt de Raad van Toezicht de Stichting wanneer hij in zijn verantwoordelijkheid als werkgever van het bestuur handelt en wanneer er naar zijn oordeel sprake is van een tegenstrijdig belang tussen de stichting en het Bestuur.
Artikel 28. Boekjaar en jaarstukken
(…)
4. Het Bestuur laat, alvorens tot vaststelling van het jaardocument over te gaan, de jaarrekening onderzoeken door de door de Raad van Toezicht aangewezen registeraccountant.
(…)
6. De registeraccountant brengt het accountantsverslag uit aan de Raad van Toezicht en bespreekt dat verslag in een vergadering van de Raad van Toezicht.
7. Na de rapportage van de registeraccountant kan de Raad van Toezicht goedkeuring verlenen aan het vaststellen van het jaardocument. (…)
2.3. ZSV is feitelijk de voortzetting van de besloten vennootschap Vivence B.V. (hierna: Vivence), die op 15 april 2008 in staat van faillissement is verklaard. De bedrijfsomschrijving van Vivence luidde: “De opvang van jongeren in de leeftijd van tien tot zestien jaar met een licht verstandelijke handicap, alsmede de begeleiding en advisering van deze jongeren”. Bestuurders van Vivence waren Panda Holding B.V. (hierna: Panda Holding) en Perla Holding B.V. (hierna: Perla Holding). Enig aandeelhouder en bestuurder van Panda Holding was mevrouw C.M.A.R. [betrokkene1] (hierna: [betrokkene1]), die in 2006 om het leven is gekomen. Enig aandeelhouder en bestuurder van Perla Holding was mevrouw G.T. [betrokkene2] (hierna: [betrokkene2]), de moeder van [betrokkene1]. Zowel [betrokkene1] als [betrokkene2] lieten de dagelijkse leiding van Vivence over aan de heer D. [betrokkene3] (hierna: [betrokkene3]), de echtgenoot van [betrokkene1]. Feitelijk was [betrokkene3] dus de bestuurder van Vivence. [eiser] was in dienst bij Vivence.
2.4. Vanaf de oprichting van ZSV tot het faillissement van Vivence bestond er tussen ZSV en Vivence een samenwerkingsovereenkomst, waarbij Vivence in opdracht van ZSV zorg verleende aan licht verstandelijk gehandicapte jongeren. ZSV onderhield de (contractuele) relaties met (de ouders van) de jongeren en de zorgkantoren.
2.5. Het faillissement van Vivence betekende het einde van de samenwerking tussen Vivence en ZSV. Het merendeel van de werknemers van Vivence, waaronder [betrokkene2], is in dienst getreden bij ZSV.
2.6. De curator van Vivence heeft [betrokkene3] als feitelijk bestuurder van Panda Holding aansprakelijk gesteld op grond van onbehoorlijk bestuur.
2.7. [betrokkene3] heeft twee kennissen/vrienden van hem, zijnde de heer I.E. [betrokkene4] (hierna: [betrokkene4]) en mevrouw L.A. [betrokkene5] (hierna: [betrokkene5]) benaderd om toe te treden tot de Raad van Toezicht van ZSV, respectievelijk als voorzitter en secretaris. [eiser] heeft de heer C. [betrokkene6] (hierna: [betrokkene6]) gevraagd als derde lid, zijnde vice-voorzitter, te fungeren. Een en ander is in het Handelsregister geregistreerd op 16 februari 2007.
2.8. Vanaf de datum van benoeming van de leden van de Raad van Toezicht in februari 2007 tot 29 december 2009 is er geen enkele vergadering gehouden door de Raad van Toezicht. Evenmin is er een Reglement van Toezicht opgesteld door de Raad van Toezicht.
2.9. Op 26 november 2009 is door ZSV een HKZ Certificatieschema gehandicaptenzorg 2008 (+ addendum 2009) behaald.
2.10. Op 29 december 2009 is, terwijl zowel [betrokkene6] als [eiser] op vakantie waren, door de Raad van Toezicht een vergadering gehouden. Aanwezig zijn [betrokkene4] en [betrokkene5]. In de notulen van die vergadering is onder meer het volgende weergegeven:
1. (…) Tevens doet de voorzitter de mededeling dat de heer C. [betrokkene6] wegens zijn verblijf in het buitenland de vergadering niet kan bijwonen. De heer [betrokkene6] heeft zich uitgesproken geen bezwaar te hebben dat de vergadering zonder zijn aanwezigheid plaats vindt. (…) Verder doet de voorzitter de mededeling dat hij het spijtig vindt dat de vergadering op zo korte termijn bijeen te moeten roepen, maar gelet op de alarmerende berichten vanuit de stichting is het dringend en noodzakelijk.
2. (…) Ten derde dient gemeld te worden dat uit informatie van de medewerkers een duidelijk signaal gekomen is van het disfunctioneren van de huidige bestuurder, dhr. Evert [eiser] (te lezen als de bestuurder);
Ten vierde dat er sprake is van een (financieel) administratieve wanorde welke de instelling in grote problemen kan brengen welke niet zijn te overzien;
Ten vijfde dat het door de bestuurder gevoerde personeelsbeleid op belangrijke punten geheel indruist tegen de statutaire bepalingen;
De hiervoor genoemde punten zijn in die mate zorgwekkend dat de RvT hierbij het besluit neemt om de bestuurder per direct te schorsen. Als gevolg hiervan is de bestuurder niet bevoegd om de werkvloer te betreden. De schorsing is onder meer bedoeld om een nader onderzoek (te laten) instellen over de gang van zaken binnen de instelling. De bestuurder zal gevraagd worden om per direct mogelijke documenten en/of bezittingen, behorende bij de stichting, af te leveren aan de locatie van het administratie kantoor aan de Zeemanstraat 9b te Rotterdam. Hiervoor zal de bestuurder telefonisch een afspraak moeten maken met de voorzitter van de RvT. Dit besluit zal aan de KvK te Arnhem zoals ook aan overige partijen doorgegeven worden.
Tevens wordt besloten om gedurende de periode van het onderzoek de organisatie te voorzien van één en indien nodig twee a.i.. Omdat de situatie dringend is, wordt besloten om dhr. [betrokkene7], die reeds bekend is met de organisatie, te vragen om tijdelijk de post van de bestuurder waar te nemen.
2.11. Bij brief van 29 december 2009 heeft [betrokkene4] als voorzitter van de Raad van Toezicht [betrokkene7], zoon van [betrokkene2], medegedeeld dat de Raad van Toezicht heeft besloten om hem per direct te benoemen als ad interim bestuurder bij ZSV.
2.12. [betrokkene5] heeft [eiser] bij brief van 30 december 2009 het volgende medegedeeld:
De Raad van Toezicht (RvT) van de stichting Zorg Stichting Vivence, gevestigd te Arnhem, heeft op 29 december 2009 een spoedvergadering belegd, om zich te buigen over het beleid van de instelling naar aanleiding van de signalen die haar heeft bereikt. Zo zou de administratie niet op de juiste worden gevoerd en zijn ingericht. Ook heeft het bestuur sinds de oprichting van de stichting verzuimd om, op grond van artikel 23 van Pro de statuten, ter goedkeuring aan de RvT voor te leggen: het vaststellen van het meerjarige beleidsplan met bijbehorende meerjarenramingen; het vaststellen van het jaarwerkplan en de begroting(en); het aangaan van financiële verplichtingen welke niet zijn opgenomen in de hiervoor gemelde plannen en ramingen. Het bestuur heeft verder structureel nagelaten de RvT de noodzakelijke informatie te verschaffen over haar taakvervulling en de bedrijfsvoering binnen de instelling. Ten aanzien van het personeelsbeleid is geconstateerd dat er arbeid wordt verricht door person(o)n(en) die verwant zijn van het bestuur hetgeen leidt tot onverenigbaarheid. (Ter informatie mag dienen dat vanwege het spoedeisend karakter van de vergadering de RvT u hiervoor niet uitgenodigd).
De RvT heeft geconcludeerd dat er in deze kwestie sprake is van een ernstige schending van de statutaire bepalingen en heeft op grond hiervan het besluit genomen u thans te schorsen als bestuurslid, teneinde de mogelijkheid te creëren om een onderzoek in te stellen naar de gang van zaken binnen de instelling. In dit kader zal u binnenkort worden uitgenodigd om het een en ander met u te bespreken.
Gedurende de schorsing behoudt u uw salaris. Tijdens de schorsing bent u echter niet bevoegd om de werkvloer te betreden en het is u ook niet toegestaan contact op welke manier dan ook op te nemen met de medewerkers. Voor alle de duidelijkheid wil ik u erop wijzen dat u gedurende de schorsing niet bevoegd bent om (rechts)handelingen namens de stichting te verrichten, ook kunt u deze niet meer op geen enkele manier vertegenwoordigen.
Tevens verzoek ik u per direct eventueel in uw bezit zijnde documenten en overige bezittingen van de stichting, af te leveren op de locatie van het administratiekantoor aan de Zeemanstraat 9b te Rotterdam.
[eiser] stelt dat hij deze brief niet heeft ontvangen.
2.13. Bij brief van 30 december 2009 is [betrokkene6] door [betrokkene4] op de hoogte gesteld van het verhandelde tijdens de vergadering van 29 december 2009.
2.14. Bij e-mailbericht van 3 januari 2010 heeft [betrokkene6] aan [betrokkene4] en [betrokkene5] – kort gezegd – aangegeven dat hij meerdere vragen heeft naar aanleiding van de notulen van de vergadering gehouden op 29 december 2009 en dat hij het niet eens is met de schorsing van [eiser] en de overige gang van zaken.
2.15. Op 4 januari 2010 heeft [eiser] de leden van de Raad van Toezicht per e-mail aangegeven dat de Raad van Toezicht statutair verplicht is een Reglement van Toezicht op te stellen met daarin een conflictenregeling en hen verzocht om daartoe zo spoedig mogelijk over te gaan.
2.16. Toen [eiser] op 6 januari 2010 bij binnenkomst in het kantoor van ZSV door een medewerker werd verteld dat hij zou zijn geschorst door de Raad van Toezicht en dat de medewerkers een spreekverbod hadden, heeft hij bij brief van 6 januari 2010 gericht aan de Raad van Toezicht om opheldering gevraagd.
2.17. Bij brief van 11 januari 2010 heeft de voormalige advocaat van [eiser] zowel de Raad van Toezicht als het bestuur van ZSV verzocht om zo spoedig mogelijk een gesprek te plannen teneinde het recht van hoor en wederhoor te kunnen toepassen.
2.18. Op 14 januari 2010 heeft er een gesprek plaatsgevonden met Zorgkantoor Agis Apeldoorn-Zutphen naar aanleiding van de bestuurswisseling bij ZSV. Bij brief van 22 januari 2010 is hiervan een kort verslag opgesteld. In deze brief is onder meer het volgende opgenomen:
Verslag:
Aanwezigen bij het overleg:
De heer [betrokkene4] (vz RvT, ZSV)
De heer D. [betrokkene3] (2e bestuurdere a.i. ZSV)
Mevrouw T. [betrokkene8] (inhoudelijk manager ZSV)
Mevrouw L. [betrokkene9] (accountmanager zorginkoop awbz, Agis Zorgkantoren)
De heer A. [betrokkene10] (inkoopadviseur, Agis Zorgkantoren)
Aanleiding van het gesprek
(…)
De Raad van Toezicht heeft na de schorsing van de heer [eiser] als eerste de heer [betrokkene11] als bestuurder i.a. aangesteld, Daarna is de heer [betrokkene3] aangesteld als bestuurder a.i. om de heer [betrokkene11] terzijde te staan, aangezien het complex blijkt alle benodigde (financiële) informatie te verkrijgen.
[betrokkene6] stelt dat hij niet op de hoogte was van het plaatsvinden van dit gesprek.
2.19. Op 26 januari 2010 heeft er een gesprek plaatsgevonden waarbij de Raad van Toezicht, bijgestaan door zijn advocaat en [eiser], bijgestaan door zijn voormalige advocaat aanwezig waren. Tijdens dat gesprek is [eiser] op de hoogte gesteld van het schorsingsbesluit van 29 december 2009. Aansluitend aan het gesprek heeft een informeel gesprek plaatsgevonden tussen [eiser] en de Raad van Toezicht.
2.20. [betrokkene6] is op 31 januari 2010 als lid van de Raad van Toezicht teruggetreden. Op 4 februari 2010 is de heer D. [betrokkene12] (hierna: [betrokkene12]) hem opgevolgd. [betrokkene12] is thans voorzitter van de Raad van Toezicht, [betrokkene4] vice-voorzitter en [betrokkene5] secretaris.
2.21. Op 15 februari 2010 heeft opnieuw een gesprek plaatsgevonden tussen [eiser], bijgestaan door zijn advocaat en de Raad van Toezicht, bijgestaan door zijn advocaat.
2.22. Bij brief en e-mail van 17 februari 2010 heeft de Raad van Toezicht [eiser] onder meer het volgende medegedeeld:
De RvT is gelet op het voorgaande als ook het navolgende tot de conclusie gekomen dat de door haar gestelde vragen niet afdoende en veelal zelfs bezijden de waarheid zijn beantwoord.
(a) U heeft geen – althans onvoldoende – verklaring kunnen geven voor het feit dat, onder uw supervisie, ZSV geconfronteerd is met een fikse financiële tegenvaller door het inzetten van teveel Soul System personeel, terwijl het eigen personeel van ZSV op de bank zat.
(b) De RvT heeft moeten constateren dat buitengewoon veel gebruik wordt gemaakt van ongediplomeerd personeel.
(c) Daarnaast heeft u toegegeven dat er – zonder dat een en ander deugdelijk is gedocumenteerd – een aantal auto’s en mobiele telefonie-abonnementen door personen gebruikt worden die feitelijk niet in dienst zijn van ZSV.
(d) U heeft de RvT niet op de hoogte gesteld over de problemen binnen ZSV waardoor de William Schrikker Groep (hierna: WSG) gedurende lange tijd geen cliënten meer plaatste bij ZSV.
(e) U heeft de RvT niet ingelicht over de Kamervragen welke eind 2008 door de Kamerleden Bouchibti en Spekman zijn gesteld alsook niet verklaard waarom dit voor de RvT verborgen is gehouden.
(f) U heeft gelden van ZSV gebruikt om uw vrijgezellenfeest te (laten) betalen.
(g) U heeft een (substantieel) hoger salaris genoten dan vermeld stond in de jaarrekening van 2008 (en waarvoor door de voorzitter van RvT is getekend). Daarnaast strookt blijkens de jaaropgave de verklaring die u hiervoor heeft gegeven niet met de werkelijkheid.
(h) In 2009 is er – onder uw supervisie – sprake geweest van een dermate grote onderproductie wat tot gevolg heeft dat ZSV in 2010 meer dan EUR 260.000,= aan het Zorgkantoor dient terug te betalen.
(i) Door de RvT is geconstateerd en door u is bevestigd dat uw echtgenote sinds 2008 werkzaam is bij ZSV, terwijl zulks conform artikel 20 van Pro de statuten direct lijdt tot onverenigbaarheid. U heeft de RvT hiervan niet op de hoogte gesteld en u heeft hieraan zelf ook geen consequenties verbonden.
(j) U heeft de RvT in de bespreking van 26 januari jl. dreigend c.q. intimiderend toegesproken en medegedeeld dat indien uw kop ging “rollen ook andere koppen zouden gaan rollen”. Op vraag of u in dat kader ook rechtstreeks tot de RvT sprak, antwoordde u bevestigend.
(k) U heeft uw huishoudster, mevrouw [betrokkene13]o, op de loonlijst van ZSV geplaatst, terwijl zij nooit enige arbeid voor de instelling heeft verricht. De door u gegeven verklaring acht de RvT in het licht van de omstandigheden ongeloofwaardig.
(l) U heeft maandenlang zonder hiervoor een deugdelijke verklaring voor te kunnen geven de huur voor een appartement aan het Koningin Emmaplein 15d met de gelden van de stichting betaald. Dat is – anders dan u beweert – niet het kantooradres (geweest) van ZSV.
(m) De RvT heeft geconstateerd dat u zonder dat daar – zoals u heeft verklaard – een schriftelijke overeenkomst aan ten grondslag ligt en zonder dat daar enige zekerheid voor is gesteld, in totaliteit minimaal een bedrag van EUR 112.000,= aan de heer [betrokkene3] heeft voldaan onder de noemer ‘lening’. Over de aflossing hiervan – aldus uw eigen woorden – is niets overeengekomen. Werkzaamheden heeft de heer [betrokkene3] – aldus uw verklaring op 14 februari jl. – hiervoor ook niet verricht.
De geconstateerde feiten en gedragingen zijn – helemaal in het licht van het feit dat het gaat om de besteding van publieke gelden – zo ernstig dat dit niet door de RvT c.q. ZSV kan en mag worden getolereerd. De RvT heeft dan ook geen andere keuze dan uw arbeidsovereenkomst middels dit schrijven met onmiddellijke ingang te beëindigen.
Wij hebben in onze overwegingen alle omstandigheden, waaronder ook uw persoonlijke omstandigheden en uw reacties op onder meer 26 januari en 14 februari j.l., meegenomen. Daarop hebben wij geconcludeerd dat de hierboven weergegeven omstandigheden in combinatie en ieder voor zich afzonderlijk tot gevolg hebben dat het van ons niet langer gevergd kan worden om de arbeidsovereenkomst met u voort te laten duren.
De genoemde omstandigheden leveren aldus een dringende reden op tot onmiddellijke beëindiging van uw arbeidsovereenkomst, zoals onder andere vermeld in artikel 7:677 lid 1 jo Pro. 7:678 lid 2 onder b, d, e en k BW. Voornoemde omstandigheden leiden in elk geval tot het feit dat wij als RvT van ZSV geen enkel vertrouwen meer in u hebben als bestuurder en werknemer van ZSV.
2.23. Bij e-mailbericht van 18 februari 2010 heeft de advocaat van [eiser] de voorzitter van de Raad van Toezicht bericht dat er volgens hem geen sprake is van een dringende reden voor ontslag.
3. Het geschil
3.1. [eiser] vordert dat de voorzieningenrechter
I. ZSV veroordeelt om [eiser] op straffe van verbeurte van een dwangsom binnen vierentwintig uur na betekening van dit vonnis weer toe te laten tot zijn werk en [eiser] zonder belemmeringen in staat te stellen zijn werkzaamheden als bestuurder van ZSV te verrichten zoals hij dat deed voor 29 december 2009, en
II. bepaalt dat, bij toewijzing van de vordering sub 1., alle leden van de Raad van Toezicht van ZSV per direct zullen worden geschorst al dan niet voor bepaalde of onbepaalde tijd, althans een zodanige voorziening te treffen dat de bevoegdheden van alle leden van de Raad van Toezicht van ZSV tijdelijk zullen worden ontzegd en alles voor de duur van zes maanden ingaande de datum van werkhervatting door [eiser] zulks voor de alsdan nog te entameren procedure ex artikel 2:298 BW Pro door [eiser], althans een zodanige termijn daarvoor en/of voorlopige voorzieningen te treffen als de voorzieningenrechter in goede justitie zal behoren te vernemen.
3.2. [eiser] legt het volgende aan zijn vorderingen ten grondslag. Volgens [eiser] ontbreekt er enige grond voor een rechtsgeldige schorsing en voor een rechtsgeldig ontslag op staande voet en heeft de Raad van Toezicht hiermee in strijd gehandeld met artikel 2:8 BW Pro. Als redenen voert hij daartoe aan dat hij nimmer tijdig enig bericht heeft mogen ontvangen omtrent het schorsingsbesluit en dat hij ook niet voor het gesprek van 26 januari 2010 op de hoogte is gesteld van de aanleiding tot schorsing. Verder is het schorsingsbesluit nietig, omdat het punt niet op de agenda van de Raad van Toezicht was geplaatst en omdat onduidelijk is of [betrokkene6], die ten tijde van het nemen van het besluit op vakantie was, op de hoogte was van het voornemen tot schorsing van [eiser]. De Raad van Toezicht heeft ook overigens zelf niet aan haar verplichtingen voldaan doordat zij in strijd met de statuten heeft nagelaten een Reglement van Toezicht op te stellen en een geschillenregeling daarmee ontbreekt. Voorts heeft te gelden dat een arbeidsovereenkomst tussen partijen ontbreekt, zodat de redelijkheid en billijkheid in acht dient te worden genomen, hetgeen niet is gebeurd. Het ontslag op staande voet dat [eiser] per e-mail van 17 februari 2010 is aangezegd is niet ondertekend. Nu [eiser] tot en met 20 februari 2010 geen brief van de Raad van Toezicht heeft mogen ontvangen, geldt dat hem niet onverwijld is medegedeeld dat hij ontslagen is. [eiser] heeft zich volledig ingezet voor ZSV, zodat ZSV in november 2009 zelfs een zogenaamd HKZ-certificaat kon behalen. Mede gelet daarop betwist [eiser] ook inhoudelijk de gronden voor de schorsing en het ontslag op staande voet.
Aan de vordering onder II. legt [eiser] ten grondslag dat de Raad van Toezicht heeft nagelaten het besluit tot schorsing aangetekend te verzenden. Het besluit is bovendien ondertekend door [betrokkene5] als zijnde vice-voorzitter, terwijl [betrokkene6] op dat moment de vice-voorzitter van de Raad van Toezicht was. Verder heeft de Raad van Toezicht sinds de oprichting van ZSV nimmer een vergadering gehouden, terwijl hij op grond van de statuten is gehouden dit zesmaal per jaar te doen. Evenmin heeft de Raad van Toezicht geconstateerd dat de jaarstukken door een registeraccountant dienen te worden samengesteld. [eiser] stelt voorts dat [betrokkene12] al eerder, vrijwel direct na het schorsingsbesluit, is benaderd om tot de Raad van Toezicht toe te treden, terwijl [betrokkene6] toen nog niet was afgetreden.
Daarnaast heeft de Raad van Toezicht een incapabele ad interim bestuurder benoemd, nu [betrokkene11], voorheen werkzaam als – ongediplomeerd – assistent pedagogisch begeleider, slechts 23 jaar is, geen relevante ervaring heeft als bestuurder en hij directe familiebanden heeft met enkele medewerkers van ZSV, hetgeen in strijd is met artikel 19 van Pro de statuten. Daarnaast heeft de Raad van Toezicht externe relaties niet ingelicht over de bestuurs-wijziging. [betrokkene3] heeft zich bovendien naar externe relaties toe gepresenteerd als zijnde ad interim bestuurder van ZSV. Dit terwijl hij feitelijk geen ad interim bestuurder is en vanwege zijn verleden zijn aanwezigheid bij Vivence schadelijk is voor ZSV. Nu de Raad van Toezicht in strijd met de statuten heeft gehandeld, dient tot schorsing van alle leden te worden besloten. Dit geldt temeer, nu de Raad van Toezicht [eiser] – bij terugkeer in zijn functie – hoogstwaarschijnlijk zal belemmeren in het verrichten van zijn werkzaamheden.
3.3. ZSV voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
4.1. Het spoedeisend belang vloeit voort uit de stellingen van [eiser].
4.2. [eiser] vordert in dit kort geding eigenlijk opheffing van de schorsing en wedertewerkstelling, nu volgens hem zowel het besluit tot schorsing als het besluit tot het ontslag op staande voet nietig is. ZSV heeft zich hiertegen verzet. Volgens ZSV zijn de volgende punten voldoende redengevend voor de schorsing en het ontslag op staande voet:
a) de grote financiële tegenvaller die zijn oorzaak vindt het teveel inzetten van uitzendpersoneel;
b) het gebruik maken van ongediplomeerd personeel;
c) de omstandigheid dat de echtgenote van [eiser] bij ZSV werkzaam is;
d) het in gebruik zijn van een aantal auto’s en mobiele telefoonabonnementen bij personen die feitelijk niet in dienst zijn van ZSV;
e) het niet (deugdelijk) laten bijhouden van een rittenadministratie ten behoeve van het voorkomen van fiscale bijtelling en fiscale afdrachtverplichtingen;
f) het niet op de hoogte stellen van de Raad van Toezicht van de problemen binnen ZSV waardoor de William Schrikker Groep enige tijd geen pupillen meer plaatste bij ZSV;
g) het niet op de hoogte stellen van Raad van Toezicht van de gestelde kamervragen in november 2008;
h) het gebruik willen maken van een standaard voorbedrukt behandelplan teneinde een grote achterstand weg te werken;
i) het opnemen van gelden van ZSV ten behoeve van het vrijgezellenfeest van [eiser];
j) het zichzelf toekennen van een hoger salaris;
k) het niet aan de voltallige Raad van Toezicht ter goedkeuring voorleggen van de jaarrekening;
l) het op de loonlijst hebben staan van een werkster als pedagogisch medewerker, terwijl zij geen arbeid verrichtte bij ZSV, maar bij [eiser] thuis en op een ander adres waar [betrokkene3] verbleef schoonmaakwerkzaamheden verrichtte;
m) het betalen van huurpenningen voor een appartement dat niet gebruikt wordt als een kantoorpand van ZSV en
n) het verrichten van betalingen door ZSV aan [betrokkene3] onder vermelding van “lening zoals overeengekomen 5-5-2008” terwijl de administrateur, boekouder en accountant niet bekend zijn met een leningsovereenkomst.
Volgens ZSV zijn hierdoor door [eiser] de door de Staat en Zorgkantoor Agis ter beschikking gestelde (publieke) gelden aangewend op een wijze die volledig in strijd is met de doelomschrijving van ZSV. Van ZSV en de Raad van Toezicht kan dan ook niet langer gevergd worden dat [eiser] als bestuurder/werknemer van ZSV werkzaam zou blijven. De schorsing en ook het ontslag op staande voet zijn dan ook rechtsgeldig, zodat de vorderingen van [eiser] dienen te worden afgewezen.
4.3. Allereerst moet - voorshands geoordeeld - worden vastgesteld dat de schorsing van [eiser] als bestuurder onreglementair was. Zo is het besluit tot schorsing niet door de voltallige Raad van Toezicht genomen en is voldoende aannemelijk geworden dat het ontbrekende lid, [betrokkene6], niet bekend was met het agendapunt. Op een dergelijke wijze een besluit nemen tot schorsing van de bestuurder van ZSV is in strijd met artikel 15 leden Pro 6 en 8 van de statuten van ZSV. Bij een (voornemen tot) schorsing dient de Raad van Toezicht voorts conform de procedure zoals vastgelegd in de arbeidsovereenkomst tussen ZSV en de bestuurder te handelen. Nu evenwel een arbeidsovereenkomst ontbreekt, had het gelet op artikel 2:8 BW Pro minst genomen op de weg gelegen van de Raad van Toezicht om [eiser] te horen voordat daadwerkelijk tot schorsing zou worden overgegaan. Dit is echter niet gebeurd. Voorts is onvoldoende aannemelijk geworden dat het besluit tot schorsing [eiser] (tijdig) heeft bereikt. De voormalige voorzitter van de Raad van Toezicht, [betrokkene4], heeft verklaard dat hij de brief met daarin de beslissing tot schorsing op 30 december 2009 in de brievenbus van [eiser] heeft gedeponeerd. [eiser] heeft evenwel weersproken dat hij de brief heeft ontvangen. De brief is ook niet aangetekend verstuurd. Wat van het bovenstaande verder ook zij, het een en ander kan gelet op het volgende in het midden blijven.
4.4. Bij e-mailbericht van 17 februari 2010 heeft de Raad van Toezicht [eiser], met een kopie van het bericht aan zijn advocaat, het gemotiveerde besluit tot ontslag op staande voet medegedeeld. Dit besluit is door de voltallige Raad van Toezicht genomen nadat [eiser], in het bijzijn van zijn advocaat, op 15 februari 2010 was gehoord door de Raad van Toezicht. Het is alleszins aannemelijk dat het [eiser] op dat moment duidelijk was waarover gesproken zou worden. Dat het e-mailbericht niet is ondertekend maakt niet dat er sprake is van een nietig ontslag. Het moet [eiser] immers op het moment van het ontvangen van het e-mailbericht duidelijk zijn geweest wat de boodschap ervan was. Een door de Raad van Toezicht ondertekende brief is bovendien vervolgens per gewone en per aangetekende post naar [eiser] verstuurd. Niet juist is de stelling dat de mededeling inhoudende ontslag op staande voet mondeling aangezegd moet worden. Een dergelijke mededeling kan ook schriftelijk geschieden. Aan de formele vereisten voor een ontslag op staande voet is derhalve voorshands geoordeeld voldaan.
4.5. De vraag is vervolgens of er aanleiding bestaat om [eiser] toe te laten tot de werkvloer teneinde zijn werkzaamheden voor ZSV te hervatten. Voor de beantwoording van die vraag is van belang of er, voorshands geoordeeld, voldoende zwaarwegende redenen bestaan om een ontslag op staande voet te rechtvaardigen.
4.6. Ter zitting heeft [eiser] erkend dat hij de Raad van Toezicht niet heeft geïnformeerd over de omstandigheid dat de William Schrikker Groep vanwege een beweerdelijk geval van ontucht door een nachtwaker enige maanden geen pupillen bij ZSV heeft doen plaatsen. Volgens [eiser] was dit louter een formele beslissing van de William Schrikker Groep en werden er in de praktijk informeel toch nog kinderen geplaatst. Wat daar verder ook van zij, over een dergelijke belangrijke aangelegenheid als een beschuldiging van ontucht, ook al is deze achteraf onterecht, en de gevolgen die hieraan (mogelijk) worden verbonden door een relatie, dient de Raad van Toezicht door het bestuur te worden ingelicht. Dit geldt eveneens voor de Kamervragen die op 25 november 2008 zijn gesteld over het functioneren van ZSV. Dat vervolgens door de staatssecretaris van Volksgezondheid, Welzijn en Sport is aangegeven dat de zaken binnen ZSV naar behoren zijn geregeld, wil niet zeggen dat het bestuur de Raad van Toezicht niet op de hoogte had moeten stellen hierover.
4.7. Verder is niet weersproken dat [eiser] het bankpasje van ZSV heeft laten gebruiken door [betrokkene3] voor een pinbetaling ten behoeve van [eiser]s vrijgezellenfeest.
[eiser] heeft ter zitting aangevoerd dat deze uitgave in de boekhouding is verwerkt onder de post rekening-courant directie. Voor zover de stelling van [eiser] al juist zou zijn – er is immers geen bewijs daarvan overgelegd – geldt dat het gebruiken van een bankpasje van ZSV door een ander dan de bestuurder ten behoeve van een privéaangelegenheid ongepast is.
4.8. Voorts is gebleken dat mevrouw A.M. [betrokkene13]o (hierna: [betrokkene13]o) bij ZSV op de loonlijst stond als pedagogisch medewerker terwijl medewerkers, alsook de manager, mevrouw [betrokkene8], van ZSV haar niet kennen. Gebleken is dat [betrokkene13]o geen pedagogisch medewerker is en dat zij schoonmaakwerkzaamheden verrichtte bij [eiser] in privé en aan het adres Koningin Emmaplein 15d te Rotterdam, alwaar [betrokkene3] verbleef. Onvoldoende aannemelijk is geworden dat [betrokkene13]o ook lichte administratieve werkzaamheden bij [eiser] verrichtte. De advocaat van [betrokkene13]o spreekt in haar correspondentie gericht aan ZSV immers uitdrukkelijk en alleen over schoonmaakwerkzaamheden. Dat [eiser] thuis ook vaak werkzaamheden voor ZSV verrichtte en [betrokkene13]o daarom regelmatig zijn werkkamer moest schoonmaken, kan zo zijn, maar onvoldoende aannemelijk is geworden dat het noodzakelijk was dat [betrokkene13]o [eiser]s werkkamer meerdere dagen per maand (haar dienstbetrekking betrof 25 tot 30 uur per week) diende schoon te maken.
4.9. Omdat het adres Koningin Emmaplein 15d te Rotterdam tot november 2009 als (kantoor)adres van ZSV stond vermeld bij de Kamer van Koophandel heeft ZSV volgens [eiser] ook enige tijd de huur van ruim € 4.500,- per maand in 2008 en ruim € 4.900,- in 2009 voor het appartement betaald. In totaal gaat het om minimaal € 68.000,-. [betrokkene13]o zou daar ook schoongemaakt hebben. ZSV heeft evenwel andere stukken overgelegd waaruit blijkt dat ZSV niet eerder aan het Koningin Emmaplein 15d was gevestigd. Uit de overgelegde verklaringen van de accountant, administrateur en boekhouder van ZSV blijkt verder dat zij nimmer een huurovereenkomst gezien hebben. Bovendien is het vreemd dat [eiser] stelt dat het Koningin Emmaplein 15d een kantooradres van ZSV was, terwijl [betrokkene3], die aldaar verbleef, volgens [eiser] niet meer betrokken was bij ZSV.
4.10. Gelet op het voorgaande is in ieder geval voldoende aannemelijk geworden dat [betrokkene13]o niet als pedagogisch medewerker bij ZSV werkzaam was, terwijl zij wel als zodanig op de loonlijst stond en dat [eiser] deze situatie heeft laten voortbestaan, terwijl hij wist dat het een en ander bezijden de waarheid was, en dat hij hiervan persoonlijk heeft geprofiteerd. Daarnaast bestaan aanwijzingen dat ZSV onder het bewind van [eiser] geruime tijd zonder daartegenover tegenstaande tegenprestatie iedere maand de huur betaalde voor het appartement aan het Koningin Emmaplein 15d te Rotterdam, waar [betrokkene3] verbleef.
4.11. ZSV heeft voorts in 2008 en 2009 nagenoeg maandelijks geld, in totaal een bedrag van ruim € 100.000,-, overgemaakt aan [betrokkene3]. Op de overschrijvingen (hetgeen blijkt uit de bankafschriften) werd vermeld dat dit uit hoofde van een door [betrokkene3] op 5 mei 2008 verstrekte lening was. Evenwel is volstrekt onduidelijk of er inderdaad een lening bestond. Zowel de boekhouder, de administrateur als de accountant hebben schriftelijk verklaard dat zij niet op de hoogte zijn van het bestaan van een lening die door [betrokkene3] zou zijn verstrekt. Onduidelijk is voorts wie nu precies de inlener en de uitlener zijn. [betrokkene3] heeft zelf schriftelijk verklaard dat er geen lening bestond, maar dat hij geld ontving voor advieswerkzaamheden die hij voor ZSV verrichtte. [eiser] heeft daarentegen tijdens het gesprek op 15 februari 2010 verklaard dat [betrokkene3] geen advieswerkzaamheden verrichtte voor ZSV. Over het bestaan van de lening, de voorwaarden en de rente is derhalve onvoldoende duidelijkheid verschaft door [eiser]. Vooralsnog kan worden aangenomen dat het gaat om betalingen die niet in overeenstemming zijn met de doelstellingen van ZSV en die onjuist zijn verwerkt in de boekhouding. Het gaat om aanzienlijke en stelselmatige betalingen. Dit is ernstig, mede omdat het gaat om publieke gelden.
4.12. Het salaris van [eiser] is verkeerd in de jaarrekening 2008 opgenomen. Hierin is een bedrag van €79.323,- vermeld, terwijl [eiser] feitelijk, zo blijkt uit zijn jaaropgave een bedrag van € 86.176,- heeft ontvangen. [eiser] heeft hiervan geen melding gedaan. Als het al zo is dat dit een fout van de boekhouder is, had het op de weg van [eiser] gelegen, als bestuurder om zijn eigen salaris te controleren.
4.13. Gelet op voornoemde omstandigheden in onderling verband en samenhang bezien, heeft [eiser] als bestuurder van ZSV naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter met zijn beleid in strijd met de wet (onder meer de artikelen 2:9 en 2:10 BW) en met de statuten van ZSV gehandeld. Van een bestuurder van een stichting als de onderhavige mag verwacht worden dat hij zich houdt aan het bepaalde in de wet en de statuten en dat hij op de hoogte is van wat er gebeurt binnen de organisatie. Ook mag van hem worden verwacht dat hij desgevraagd en in sommige gevallen op eigen initiatief (aan de Raad van Toezicht) uitleg kan geven over eventuele onduidelijkheden/problemen en andere (financiële) vraagstukken. In het onderhavige geval is gebleken dat [eiser] als bestuurder van ZSV dit niet (volledig) kon en kan. Daarnaast lijkt de handelwijze van [eiser], waarbij tevens gelden werden onttrokken aan ZSV, vooralsnog onverenigbaar met het statutaire (hoofd)doel van ZSV, zoals omschreven in artikel 2 van Pro de statuten. Het doel van een stichting mag niet inhouden het doen van uitkeringen aan oprichters of aan hen die deel uitmaken van haar organen noch aan anderen. Gelet hierop bestaat er derhalve vooralsnog geen aanleiding om ZSV te bevelen dat [eiser] zijn werkzaamheden als bestuurder weer dient te hervatten. De andere punten die door ZSV zijn aangedragen als redenen voor schorsing/ontslag op staande voet behoeven derhalve geen bespreking meer.
4.14. Dat [eiser] er voor heeft gezorgd dat ZSV in november 2009 een zogenaamd HKZ-certificaat kon behalen, maakt de beslissing niet anders. Dat de Raad van Toezicht zelf niet aan haar verplichtingen heeft voldaan doordat zij in strijd met de statuten heeft nagelaten een Reglement van Toezicht op te stellen en een geschillenregeling daarmee ontbreekt, leidt niet tot een ander oordeel. Dat de Raad van Toezicht zich er niet van vergewist heeft dat de jaarstukken 2008 door een registeraccountant hadden moeten worden samengesteld, zou zijn oorzaak kunnen hebben in de omstandigheid dat de Raad van Toezicht tot voor eind 2009 nog geen beschikking had over de statuten. Ondanks dat het op de weg van de Raad van Toezicht had gelegen om eerder actie te ondernemen teneinde de beschikking te krijgen over de statuten, maakt dat het door [eiser] gevoerde beleid niet ongedaan. Mocht het inderdaad zo zijn dat [betrokkene12] al eerder zou zijn benaderd om deel uit te maken van de Raad van Toezicht dan is, voorshands geoordeeld, niet de juiste weg bewandeld om een nieuw lid van de Raad van Toezicht te benoemen. Dit punt dient evenwel in een eventuele bodemprocedure nader te worden onderzocht en kan thans vooralsnog niet tot een andere beslissing leiden.
4.15. De vordering onder I. zal dus worden afgewezen. Nu de vordering onder II. is ingesteld onder de voorwaarde dat de vordering onder I. zal worden toegewezen, behoeft deze geen inhoudelijke bespreking meer.
4.16. [eiser] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van ZSV worden begroot op:
- vast recht € 263,00
- salaris advocaat 816,00
Totaal € 1.079,00
5. De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1. wijst de vorderingen af,
5.2. veroordeelt [eiser] in de proceskosten, aan de zijde van ZSV tot op heden begroot op € 1.079,00.
Dit vonnis is gewezen door mr. N.W. Huijgen en in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier mr. B.J.M. Vermulst op 3 maart 2010.