Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ARNHEM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 162847 / HA ZA 07-1801
Vonnis van 10 maart 2010
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
EXACT DYNAMICS B.V.,
gevestigd te Zevenaar,
eiseres in conventie,
verweerster in reconventie,
advocaat mr. R.H. van de Beeten te Zevenaar,
tegen
1. de stichting
STICHTING SIZA DORP GROEP,
gevestigd te Arnhem,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
REVALIDATIE TECHNIEK HET DORP B.V.,
gevestigd te Arnhem,
gedaagden in conventie,
eiseressen in reconventie,
advocaat mr. C.M. Hermesdorf te Arnhem.
Partijen zullen hierna Exact Dynamics, Siza en RTD genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 15 juli 2009 (hierna te noemen het tussenvonnis)
- de nadere conclusie tevens houdende akte van (voorwaardelijke) wijziging van eis van Exact Dynamics
- de akte uitlating van Siza
- de akte in reconventie, houdende reactie op de akte uitlating van Siza, tevens houdende akte uitlating producties in reconventie van Exact Dynamics
- de akte uitlating in conventie van Siza.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De verdere beoordeling
in conventie en in reconventie
2.1. De rechtbank blijft bij hetgeen is overwogen in het tussenvonnis, voor zover daarvan in het hierna volgende niet wordt afgeweken.
voorts in conventie
2.2. In het tussenvonnis is de zaak naar de rol verwezen voor uitlating door Exact Dynamics omtrent een aantal met name genoemde vorderingen. Siza heeft hierop bij antwoordakte gereageerd. Bij de beoordeling van de nadere stellingname door partijen in de genoemde akten zal, voor zover mogelijk, de volgorde worden aangehouden zoals die ook in het tussenvonnis is gebruikt.
Ad b
2.3. De vordering sub b heeft betrekking op een verklaring voor recht dat RTD jegens Exact Dynamics geen vordering heeft als bedoeld in de factuur van 10 mei 2007. In r.o. 4.8. van het tussenvonnis is overwogen dat partijen in de gelegenheid zullen worden gesteld zich uit te laten over de gevolgen voor deze vordering van de in het tussenvonnis neergelegde beslissingen.
De in de gevorderde verklaring voor recht genoemde factuur van 10 mei 2007 heeft onder meer betrekking op door RTD betaalde voorschotten van 35%, ter zake de bestelling van 71 ARMen, waarvan er 23 niet zijn afgenomen. Omdat het debat hierover is gevoerd in het kader van de vordering sub m, zal de beslissing met betrekking tot de vordering sub b worden aangehouden tot op de vordering sub m is beslist.
Ad c
2.4. De vordering sub c betreft een verklaring voor recht dat op grond van de tussen Siza en Exact Dynamics tot 17 augustus 2007 bestaan hebbende onderhoudsovereenkomst Siza gehouden is om aan Exact Dynamics de vergoeding voor te plegen onderhoud te voldoen gedurende vijf jaren na uitlevering van een ARM, telkens een jaar vooruit, derhalve vijf maal, ongeacht of door of namens Siza de desbetreffende ARM voor onderhoud wordt aangeboden en zulks geldt voor de volle periode vanaf augustus 1998 tot 17 augustus 2007. In het tussenvonnis is overwogen dat het bij deze vordering gaat om de uitleg van de rechtsverhouding tussen partijen die mede wordt bepaald door de uitleg van het Manus-onderhoudscontract en de vaststellingsovereenkomst. In r.o. 4.21 is vervolgens overwogen dat ten aanzien van de verschuldigdheid van het tarief sprake is van twee periodes, namelijk de periode voor en die na 1 januari 2006. De gevorderde verklaring voor recht is toewijsbaar geacht voor de periode vanaf augustus 1998 tot 1 januari 2006. Daarbij is het volgende overwogen. Voor de ARMen die zijn genoemd in het Manus-onderhoudscontract is de rechtbank tot de conclusie gekomen dat het tarief voor het jaarlijks onderhoud vooraf verschuldigd was, namelijk vanaf de ingangsdatum of vervolgdatum van de onderhoudsovereenkomst. Het was volgens de rechtbank de bedoeling van partijen dat het tarief voor het jaarlijks onderhoud ook verschuldigd zou zijn als een bepaalde ARM niet voor onderhoud werd aangeboden. De rechtbank heeft verder overwogen dat Exact Dynamics er gerechtvaardigd op heeft mogen vertrouwen dat het onderhoud van de ARMen uit andere series zou plaatsvinden op dezelfde voet als in het Manus-onderhoudscontract was overeengekomen.
Met betrekking tot de periode na 1 januari 2006 is Exact Dynamics in de gelegenheid gesteld haar vordering te wijzigen. De vaststellingsovereenkomst die partijen 19 juli 2006 hebben gesloten heeft, zo volgt uit r.o. 4.18 van het tussenvonnis, betrekking op de rechtsverhouding tussen partijen vanaf 1 januari 2006. De rechtbank heeft geconcludeerd dat het de bedoeling was dat elke ARM jaarlijks een standaard onderhoudsbeurt kreeg, dat het tarief is verschuldigd ná de jaarlijkse onderhoudsbeurt en dat dit tarief ook is verschuldigd als een ARM niet wordt aangeboden.
2.5. Exact Dynamics heeft evenwel haar vordering wat betreft de periode na 1 januari 2006 niet aangepast. In haar visie was Siza ook in die periode gehouden om het tarief voor het onderhoud te voldoen. Zij wijst in dit verband op het in artikel 8 van Pro de vaststellingsovereenkomst neergelegde uitgangspunt, te weten dat in het verleden facturering werd geacht te hebben plaatsgevonden bij de eerste uitlevering van de robotarm.
2.6. Siza heeft vervolgens betwist dat zij überhaupt was gehouden tot betaling van het tarief vooraf wat betreft de ARMen die zijn uitgeleverd na afloop van het Manus-onderhoudscontract. Dit blijkt volgens haar niet uit enige overeenkomst, noch uit de wijze van facturering, de wijze van betalingen of uit de ad hoc afspraken van partijen. Uit verschillende betalingsafspraken die tussen partijen in de jaren tot 1 januari 2006 zijn gemaakt blijkt volgens haar juist dat er geen recht bestond op vooruitbetaling. Zij verwijst in dit verband naar een brief van accountantskantoor Lodder & Co (hierna te noemen Lodder). Verder heeft zij uitdrukkelijk aangeboden haar stellingen ter zake te onderbouwen. Siza betwist verder dat er met betrekking tot de hiervoor genoemde ARMen sprake is geweest van een ‘onderhoudsabonnement’. In dit verband heeft zij nog aangevoerd dat indien wel van de abonnementsgedachte moet worden uitgegaan en er door Siza terzake nog iets betaald zou moeten worden, niet de onderhoudstermijnen geclaimd kunnen worden maar slechts de schade vanwege het niet in onderhoud geven van de ARMen.
2.7. Klaarblijkelijk zijn beide partijen van mening dat de rechtbank in het tussenvonnis een onjuiste beslissing heeft genomen ten aanzien van de gevorderde verklaring voor recht.
Bij de beoordeling van dit geschilpunt staat voorop dat de rechtbank in rechtsoverweging 4.21 van het tussenvonnis uitdrukkelijk en zonder voorbehoud een beslissing heeft gegeven over een feitelijk of juridisch beslispunt inhoudende dat de gevorderde verklaring voor recht toewijsbaar is voor de periode vanaf augustus 1998 tot 1 januari 2006. Er is aldus sprake van een eindbeslissing waar de rechtbank in het vervolg van de procedure in beginsel zelf aan gebonden is. Voor een heroverweging is slechts onder bijzondere omstandigheden plaats. De achtergrond daarvan is dat moet worden voorkomen dat de rechtbank op een ondeugdelijke grondslag een einduitspraak zou doen. De eisen van een goede procesorde brengen evenwel mee dat de rechter, aan wie is gebleken dat een eerdere door hem gegeven, maar niet in een einduitspraak vervatte eindbeslissing berust op een onjuiste juridische of feitelijke grondslag, bevoegd is om, nadat partijen de gelegenheid hebben gekregen zich dienaangaande uit te laten, over te gaan tot heroverweging van die eindbeslissing.
2.8. In het onderhavige geval is echter niet gebleken dat sprake is van een onjuiste juridische of feitelijke grondslag.
Exact Dynamics stelt weliswaar dat uit artikel 8 van Pro de vaststellingsovereenkomst zou volgen dat ook voor de periode na 1 januari 2006 het tarief voor jaarlijks onderhoud was verschuldigd, maar hierin kan zij niet worden gevolgd. Nog daargelaten dat artikel 8 van Pro de vaststellingsovereenkomst juist betrekking heeft op de periode tot 1 januari 2006, is daarin ook geen aanwijzing te vinden op basis waarvan zou kunnen worden geconcludeerd dat de uit artikel 5 blijkende Pro (niet voor misverstand vatbare) bewoordingen de bedoelingen van partijen niet juist zou hebben weergegeven.
2.9. Aan de stellingen van Siza kan evenmin de conclusie worden verbonden dat rechtsoverweging 4.21 van het tussenvonnis berust op een onjuiste juridische of feitelijke grondslag. De rechtbank heeft haar beslissing dat voor de ARMen die zijn uitgeleverd na afloop van het Manus-onderhoudscontract maar voor 1 januari 2006 vooraf diende te worden betaald en dat dit tarief ook diende te worden betaald indien een bepaalde ARM niet voor onderhoud werd aangeboden, gebaseerd op hetgeen partijen in het kader van het Manus-onderhoudscontract zijn overeengekomen. Zij heeft overwogen dat niet is gesteld of gebleken dat de rechtsverhouding na het verstrijken van het contract feitelijk is gewijzigd ten opzichte van die ten tijde van de looptijd van het contract. Siza heeft thans niet betwist dat ten tijde van het Manus-onderhoudscontract tussen partijen was overeengekomen dat vooruit diende te worden betaald en dat er ook betaald moest worden indien ARMen niet daadwerkelijk voor onderhoud werden aangeboden. Zij stelt nu alleen dat in de jaren daarna verschillende betalingsafspraken zijn gemaakt. Dit blijkt echter niet uit het door haar overgelegde overzicht. Hieruit kan niet meer worden afgeleid dan dat er op verschillende wijzen werd gefactureerd, te weten jaarlijks dan wel vijfjaarlijks. Er blijkt niet uit dat er is afgesproken dat niet vooruit behoefde te worden betaald dan wel dat niet behoefde te worden betaald voor ARMen die niet voor onderhoud werden aangeboden.
2.10. Nu Exact Dynamics, hoewel daartoe in de gelegenheid gesteld, haar vordering voor de periode na 1 januari 2006 niet heeft gewijzigd, bestaat er aanleiding om de gevorderde verklaring voor recht te beperken tot de periode voor 1 januari 2006. Voor het overige wordt de vordering van Exact Dynamics afgewezen.
Ad d en o
2.11. Exact Dynamics heeft gevorderd (sub d) een verklaring voor recht inhoudende dat zij op goede gronden de tot dan bestaande onderhoudsovereenkomst met Siza buitengerechtelijk heeft ontbonden, althans die overeenkomst ontbonden te verklaren. Daarnaast heeft zij voorwaardelijk, voor zover de hiervoor genoemde gevorderde verklaring voor recht niet wordt toegewezen, gevorderd (sub o) een verklaring voor recht dat de onderhoudsovereenkomst tussen Exact Dynamics en Siza zoals deze blijkt uit de vaststellingsovereenkomst in het proces-verbaal van 19 juli 2006 rechtmatig is opgezegd en eindigt per 31 mei 2008. In het tussenvonnis, in r.o. 4.22, is reeds overwogen dat Exact Dynamics ten aanzien van de vordering sub d doelt op de ontbinding op 17 augustus 2007 van de vaststellingsovereenkomst. Partijen zijn in r.o. 4.23 in de gelegenheid gesteld om hun stellingen op dit punt te concretiseren. In het tussenvonnis is verder overwogen, in r.o. 4.56, dat de gevorderde verklaring voor recht over de beëindiging van het Manus-onderhoudscontract (bedoeld is ook hier de vaststellingsovereenkomst van 19 juli 2006, zoals blijkt uit de vermeerdering van eis van 21 mei 2008, onder 13) per 31 mei 2008 samenhangt met de vordering sub d en dat partijen ook ten aanzien van deze vordering hun standpunten nader moeten concretiseren.
2.12. Exact Dynamics heeft in dit verband naar voren gebracht dat zij bereid is haar vorderingen onder voorwaarde in te trekken. Voorwaardelijk namelijk indien de rechtbank met Exact Dynamics van mening is dat de uit het kort geding vonnis van 4 september 2008 voortvloeiende verplichting om onderhoud te plegen met zich brengt dat voor het vaststellen van de financiële verplichtingen van Siza de buitengerechtelijke ontbinding zonder betekenis is en voorts de rechtbank met Exact Dynamics van mening is dat, ondanks de opzegging zijdens Exact Dynamics, doordat zij de bereidheid heeft uitgesproken om onderhoud te blijven plegen, er geen verandering is opgetreden in de financiële verplichtingen van Siza jegens Exact Dynamics. Volgens Exact Dynamics is de consequentie hiervan dat de onderhoudsovereenkomst, zoals geformuleerd in de vaststellingsovereenkomst, nog voortduurt.
2.13. De rechtbank gaat er vanuit, gelet op het kader waarin deze voorwaarde in de akte is opgenomen, dat hieraan ten grondslag ligt de gedachte dat Exact Dynamics gedurende de gehele periode waarin zij onderhoud heeft gepleegd en/of bereid was onderhoud te verrichten, gerechtigd was tot betaling van de vergoeding vooraf. Zoals hiervoor echter is overwogen geldt dit niet voor de periode na 1 januari 2006. Vanaf dat moment is er wel degelijk een verandering opgetreden in de financiële verplichtingen van Siza jegens Exact Dynamics. In zoverre is dan ook niet aan de voorwaarde voldaan.
Verder wordt geconcludeerd dat het intrekken van de vorderingen nog niet zonder meer tot gevolg heeft dat dan de onderhoudsovereenkomst, zoals geformuleerd in de vaststellingsovereenkomst, ongewijzigd voortduurt. Indien Exact Dynamics de vaststellingsovereenkomst op goede gronden heeft ontbonden c.q. opgezegd, zijn partijen bevrijdt van de daardoor getroffen verbintenissen. Na ontbinding c.q. opzegging kan niet alsnog nakoming worden gevorderd van de ontbonden c.q. opgezegde overeenkomst.
2.14. Gelet op het voorgaande, gaat de rechtbank er vanuit dat Exact Dynamics afziet van intrekking van de vorderingen sub d en sub o. Het voorgaande brengt mee dat de rechtbank alsnog zal moeten beoordelen of de gevorderde verklaringen voor recht toewijsbaar zijn.
2.15. Exact Dynamics heeft de vaststellingsovereenkomst op 17 augustus 2007 ontbonden. Exact Dynamics heeft blijkens de dagvaarding aan de ontbinding ten grondslag gelegd de handelwijze van Siza, te weten non-betaling en geen aanlevering van ARMen voor onderhoud.
Exact Dynamics heeft naar aanleiding van het tussenvonnis opgemerkt dat op ieder relevant moment waarop de nakoming van de vaststellingsovereenkomst stokte, Siza in gebreke was, zeker op het punt van de nakoming van haar financiële verplichtingen, aangezien reeds per ultimo 2006 de betalingsverplichting was opgelopen tot € 267.014,00. Bovendien was Siza in gebreke waar het ging om de uitvoering van de verplichting zoals neergelegd in artikel 8 van Pro de vaststellingsovereenkomst. Volgens Exact Dynamics heeft Siza BDO destijds uitdrukkelijk opgedragen om niet van een abonnementsgedachte uit te gaan, maar uitsluitend van het uitgangspunt dat alleen daadwerkelijk uitgevoerde onderhoudsbeurten voldaan behoefden te worden. Volgens Exact Dynamics was er bovendien sprake van verzuim want Siza was steeds deugdelijk in gebreke gesteld.
2.16. Siza heeft betwist dat Exact Dynamics een gegronde reden had voor de buitengerechtelijke ontbinding en/of de opzegging. Meer in het bijzonder heeft zij naar voren gebracht dat zij gerechtigd was om te verrekenen en dat zij niet verplicht was om ARMen aan te leveren. In dit verband heeft zij gewezen op het vonnis van de voorzieningenrechter van 21 november 2007.
2.17. Voor ontbinding is slechts plaats als er sprake van een toerekenbare tekortkoming in de nakoming van deze overeenkomst en wanneer, voor over nakoming niet blijvend of tijdelijk onmogelijk is, er sprake is van verzuim. De non-betaling waarop Exact Dynamics zich nu beroept is niet nader gespecificeerd. Zij lijkt, in elk geval voor een deel, betrekking te hebben op betalingsverplichtingen uit hoofde van eerdere onderhoudscontracten die golden tot 1 januari 2006. De eventuele tekortkomingen met betrekking tot de betaling van die eerdere onderhoudsbeurten kunnen echter geen grond opleveren voor ontbinding van de vaststellingsovereenkomst. Voor zover het wel gaat om verplichtingen tot betaling van onderhoud verricht na 1 januari 2006 is onvoldoende duidelijk gemaakt in hoeverre Siza daarin toerekenbaar tekort is geschoten. Het had op de weg van Exact Dynamics gelegen om dit te specificeren en verder te onderbouwen. De enkele verwijzing naar een opstelling van haar accountant voor verschuldigde onderhoudstermijnen vanaf 2004 is daarvoor onvoldoende, te meer nu er in die opstelling vanuit lijkt te zijn gegaan dat er ook na 1 januari 2006 vooruit moest worden betaald.
De verplichting tot het aanleveren van ARMen is wel een verplichting die voortvloeit uit de vaststellingsovereenkomst en indien Siza toerekenbaar tekort zou zijn geschoten in de nakoming van die verplichting, is er wel een grond voor ontbinding. Nu het echter gaat om een verbintenis die niet blijvend of tijdelijk onmogelijk was, was ontbinding op deze grond pas mogelijk nadat Siza in verzuim was. Daaromtrent is evenwel onvoldoende gesteld door Exact Dynamics.
Exact Dynamics heeft verder nog gesteld dat Siza in gebreke was bij de uitvoering van de verplichting die voortvloeide uit artikel 8 van Pro de vaststellingsovereenkomst door haar accountant op te dragen om niet van een abonnementsgedachte uit te gaan maar ook dit is niet nader toegelicht. Zonder die nadere toelichting kan niet worden geconcludeerd dat uit hoofde van artikel 8 van Pro de vaststellingsovereenkomst een verbintenis op Siza rustte. Zoals Exact Dynamics zelf aangeeft in haar nadere conclusie tevens houdende (voorwaardelijke) wijziging van eis bevat dit artikel veeleer een opdracht aan de externe accountants van partijen.
Het voorgaande brengt mee dat niet als vaststaand kan worden aangenomen dat Exact Dynamics gerechtigd was om de vaststellingsovereenkomst op 17 augustus 2007 te ontbinden.
2.18. Anders dan het geval is bij ontbinding is voor opzegging niet vereist dat er sprake is van een toerekenbare tekortkoming en verzuim. Opzegging van een duurovereenkomst zoals de vaststellingsovereenkomst is in beginsel mogelijk, zij het dat wel een redelijke opzegtermijn in acht moet worden genomen. Siza heeft niet betwist dat aan dat laatste vereiste is voldaan. In het tussenvonnis is al overwogen dat de gevorderde verklaring voor recht inhoudende dat de opzegging van de vaststellingsovereenkomst rechtmatig is geschied, bij gebreke van verweer aan de zijde van Siza, voor toewijzing gereed ligt. Siza heeft in haar akte uitlating nog wel nieuwe argumenten aangevoerd maar de stellingen die zij thans inneemt zijn onvoldoende om op basis daarvan te concluderen dat de desbetreffende eindbeslissing moet worden heroverwogen. De rechtbank blijft bij haar beslissing dat de gevorderde verklaring voor recht met betrekking tot de opzegging voor toewijzing gereed ligt.
2.19. Ten overvloede wordt opgemerkt dat het gevolg van de opzegging is dat, voor zover er nog onderhoud is verricht na 1 juni 2008 - de datum waartegen Exact Dynamics de vaststellingsovereenkomst heeft opgezegd - dit onderhoud niet is verricht op basis van een bestaande overeenkomst. Dat brengt mee dat het voor het bepalen van het recht op vergoeding daarvan voor elke onderhoudsbeurt aankomt op hetgeen partijen over en weer uit elkaars gedragingen en verklaringen hebben kunnen en mogen afleiden. In het kader van de vordering sub e dient dit verder aan de orde te komen.
Ad e
2.20. Exact Dynamics heeft gevorderd Siza te veroordelen om aan haar ter zake van nog verschuldigde vergoeding uit hoofde van het onderhoudscontract te betalen een bedrag van € 389.444,00 te verminderen met proceskosten in de arbitrageprocedure en te vermeerderen met wettelijke handelsrente. Exact Dynamics heeft als productie 9 bij dagvaarding de berekening overgelegd die ten grondslag ligt aan het gevorderde bedrag. Zij heeft haar berekening gebaseerd op de stelling dat uit de vaststellingsovereenkomst van 19 juli 2006 voortvloeit dat voor de berekening over de restant periode van 2006 moet worden uitgegaan van het in het proces-verbaal genoemde aantal nog te onderhouden ARMen en voor 2007 van wat idealiter de stroom zou zijn geweest, uitgaande van de aantallen te onderhouden ARMen op basis van de leveringen in het verleden. Uit het overzicht van Exact Dynamics blijkt dat termijnen tot en met 2003 (inclusief achterstallige termijnen) zijn voldaan. De prijs voor een onderhoudstermijn bedroeg volgens Exact Dynamics vanaf medio 2003 al
€ 1.166,00 inclusief btw.
2.21. In het tussenvonnis heeft de rechtbank overwogen dat Siza in de gelegenheid wordt gesteld haar verweer met betrekking tot deze vordering aan te passen omdat haar uitgangspunten niet stroken met de door de rechtbank gegeven uitleg van de onderhoudsovereenkomst. Verder is Siza gelegenheid gegeven haar verweer met betrekking tot het onderhoud na 1 januari 2006 te concretiseren.
2.22. Siza heeft vervolgens in de eerste plaats in het algemeen opgemerkt dat de vordering van Exact Dynamics ziet op onderhoudstermijnen vanaf 2004. Zij geeft aan dat vanaf die tijd al een prijs van € 1.100 exclusief btw gold voor een onderhoudsbeurt. Zij heeft haar verweer vervolgens per jaar nader toegelicht.
2004
Volgens Siza heeft zij het onderhoud over 2004 voldaan. Zij verwijst in dit verband naar de rapportage van haar accountant (productie 13 bij conclusie van antwoord) en de opstelling van de accountant van Exact Dynamics (productie 36 van Exact Dynamics). Zij betwist de rentevordering met betrekking tot dit jaar omdat de facturen pas op een latere datum zijn ontstaan.
2005
Voor het jaar 2005 zouden 275 onderhoudstermijnen verschuldigd zijn, volgens het eigen overzicht van Exact Dynamics, maar zijn er 521 gefactureerd. Siza stelt dat zij, blijkens de rapportage van haar eigen accountant, voor 329 onderhoudsbeurten heeft betaald. Er werden slechts 146 ARMen daadwerkelijk onderhouden. Volgens Siza heeft zij aldus zelfs te veel betaald.
2006
Voor het jaar 2006 stelt Siza eveneens aan haar verplichtingen te hebben voldaan. In deze periode behoefde volgens Siza niet vooruit te worden betaald. Er zijn 61 ARMen onderhouden. Hiervoor is direct na de zitting van 19 juli 2006 betaald. Vervolgens is verschil van mening ontstaan over de volgorde van aanlevering van ARMen. Volgens Siza zag de bedoeling van artikel 6 van Pro de vaststellingsovereenkomst niet op de nummers van de ARMen die in het schema werden opgenomen maar op het aantal ARMen. Het was de bedoeling van partijen om een zogenaamde kwantumafspraak te maken. Het was absoluut niet de bedoeling om, in het geval dat in een bepaalde maand de afgesproken hoeveelheid ARMen werd aangeleverd en waarvoor werd betaald, daarnaast ook nog voor de oorspronkelijk in het schema opgenomen ARMen (op basis van nummers) te betalen terwijl er geen onderhoud was gepleegd.
Door op onjuiste wijze te factureren en te weigeren onderhouden ARMen uit te leveren, is Exact Dynamics zelf verantwoordelijk voor de vertraging die in de uitvoering van het onderhoudsschema ontstond.
2007
Over 2007 en verder zijn niet alle onderhoudsbeurten verricht maar uit dien hoofde is er geen vorderingsrecht omdat het aan Exact Dynamics zelf te wijten is dat dit onderhoud niet heeft plaatsgevonden, aldus Siza. Siza stelt dat zij de onderhoudsafspraken van 19 juli 2006 volledig nakwam maar dat de aanlevering van ARMen is gestopt nadat Exact Dynamics per 9 augustus 2007 weigerde 18 voor onderhoud aangeleverde ARMen terug te geven. Volgens Siza had Exact Dynamcs geen retentierecht op basis van onderhoudsafspraken of anderszins. Siza stelt dat zij voor onderhoud had betaald door verrekening. Zij verwijst in dit verband naar het vonnis van de voorzieningenrechter van 21 november 2007.
2008
Ook in 2008 heeft Siza het aanleveren van ARMen opgeschort door toedoen van Exact Dynamics, wegens:
a. de door Exact Dynamics eenzijdig veranderde betalingscondities
b. het niet terugleveren van 3 ARMen
c. het oplopen van doorlooptijden
d. onderzoekskosten die plotseling in rekening werden gebracht
e. het feit dat Exact Dynamics kennelijk ARMen innam van gebruikers en deze niet doorleverde aan de rechtmatige eigenaar, Siza.
Siza heeft in dit verband gewezen op het vonnis van de voorzieningenrechter van 4 september 2008.
Na de ontbinding respectievelijk opzegging behoefde alleen te worden betaald voor daadwerkelijk verricht onderhoud. Dat is ook gedaan.
2009
Na het faillissement van RTD is er een nieuwe overeenkomst gesloten tussen haar opvolger RTD Het Dorp B.V. en Assistiv Innovations (de verkooporganisatie van Exact Dynamics). Tussen die partijen is afgesproken dat de nog uitstaande ARMen worden onderhouden en dat daarvoor wordt betaald per onderhoudsbeurt.
2.23. Overigens meent Siza dat, indien zij de ARMen al jaarlijks had moeten laten onderhouden, ter zake geen vordering ter grootte van de onderhoudstermijnen kan worden toegewezen, maar alleen tot vergoeding van schade. Exact Dynamics heeft immers niet daadwerkelijk het onderhoud verricht, aldus Siza. Verder stelt Siza dat de eventueel verschuldigde rente moet worden gematigd, gezien alle feiten en omstandigheden, de verwijtbaarheid aan de zijde van Exact Dynamics en het feit dat Exact Dynamics zo lang heeft gewacht de geschilpunten aan een rechterlijk oordeel te onderwerpen.
2.24. Hieromtrent geldt het volgende.
Tussen partijen is niet in geschil dat termijnen vanaf 2004 openstaan. Evenmin is in geschil dat de vergoeding per onderhoudsbeurt € 1.100,00 exclusief btw en € 1.166,00 inclusief btw bedraagt. Voor het overige heeft Exact Dynamics nog niet kunnen reageren op het nader gemotiveerde verweer van Siza. Zij zal daartoe nog in de gelegenheid worden gesteld. Exact Dynamics wordt daarbij verzocht om haar stellingen met betrekking tot de verschuldigde vergoedingen per jaar uit te werken, waarbij zij mede acht zal moeten slaan op hetgeen is overwogen omtrent het einde van de looptijd van de vaststellingsovereenkomst alsmede omtrent hetgeen hierna wordt overwogen over het beroep op het retentierecht.
Ad h
2.25. Exact Dynamics heeft sub h gevorderd te verklaren voor recht dat door haar op teruggehouden ARMen rechtmatig retentierecht is uitgeoefend en voorts om Siza te veroordelen de teruggegeven 18 ARMen aan Exact Dynamics ter hand te stellen.
Exact Dynamics heeft blijkens productie 10 bij dagvaarding 18 ARMen achtergehouden met een beroep op haar wettelijk retentierecht omdat Siza weigerde verschuldigd onderhoud te voldoen met een beroep op compensatie met de RTD factuur van 10 mei 2007. Op last van de voorzieningenrechter (vonnis van 21 november 2007) heeft zij deze ARMen weer aan Siza afgegeven.
2.26. In het tussenvonnis heeft de rechtbank Exact Dynamics in de gelegenheid gesteld nader te concretiseren in verband met welke vordering op Siza zij haar verplichting tot afgifte heeft opgeschort en op grond waarvan Siza en/of RTD kunnen en moeten worden veroordeeld tot teruggave van de 18 ARMen.
2.27. Ter uitvoering hiervan heeft Exact Dynamics gewezen op de door haar overgelegde productie 36 waaruit zou volgen dat Siza ook ten tijde van haar beroep op verrekening van de factuur van RTD van 10 mei 2007 een zeer aanzienlijk bedrag aan Exact Dynamics verschuldigd was. Volgens Exact Dynamics was Siza op dat moment ook al tekort geschoten bij de uitvoering van het in artikel 8 van Pro de vaststellingsovereenkomst van 19 juli 2006 bepaalde over het onderzoek door de accountants. Siza had haar accountant ten onrechte opgedragen om slechts uit te gaan van daadwerkelijk uitgevoerd onderhoud. Verder heeft Siza geweigerd om ARMen voor onderhoud aan te bieden op basis van het in artikel 4 van Pro de vaststellingsovereenkomst neergelegde schema. Exact Dynamics stelt verder dat het onjuist was dat de uitbetaalde 35% voor 23 nog niet afgeroepen ARMen kon worden verrekend.
Ten slotte heeft Exact Dynamics naar voren gebracht dat de factuur van 10 mei 2007 van RTD en niet van Siza is. Als de factuur ziet op een vordering die tot het vermogen van RTD behoort, kan Siza geen betaling verlangen en zich ook niet beroepen op verrekening ter zake.
Exact Dynamics stelt nog steeds belang te hebben bij afgifte van de ARMen.
2.28. Siza heeft betwist dat aan Exact Dynamics een retentierecht toekwam. Exact Dynamics heeft destijds de factuur van 10 mei 2007 niet betwist. De onderliggende vorderingen, in elk geval voor een groter deel dan waartoe daadwerkelijk verrekening heeft plaatsgevonden, zijn erkend. Een betwisting achteraf is tardief wat betreft het beroep op het retentierecht.
2.29. Een retentierecht is een bevoegdheid van de schuldeiser om nakoming van een verplichting tot afgifte van een zaak aan zijn schuldenaar op te schorten totdat de vordering wordt voldaan. Alleen indien en voor zover komt vast te staan dat Exact Dynamics een vordering had op Siza kan de gevorderde verklaring voor recht worden toegewezen.
Uit de overgelegde productie 36 blijkt onvoldoende duidelijk hoe groot de vordering van Exact Dynamics op Siza precies was ten tijde van het beroep op het retentierecht. De berekening die is overgelegd heeft immers betrekking op een langere periode. Bovendien heeft Siza de overgelegde berekening gemotiveerd betwist. Zoals hiervoor met betrekking tot de vordering sub e reeds is aangegeven, dient Exact Dynamics zich daar nog over uit te laten. In dat kader kan zij dan tevens toelichten hoe hoog haar vordering precies was op het moment dat zij het retentierecht is gaan uitoefenen.
Pas indien komt vast te staan dat Exact Dynamics nog een vordering had op Siza, komt de vraag aan de orde of en in hoeverre Siza gerechtigd was om de factuur van 10 mei 2007 te verrekenen met die vordering. Omdat nu nog steeds niet duidelijk is of de vordering die daaraan ten grondslag ligt wel in het vermogen van Siza is komen te vallen of dat Siza op andere wijze gerechtigd is om het onderliggende bedrag namens RTD te vorderen, zal Siza dit vervolgens nog moeten toelichten. Met betrekking tot de omvang van die vordering van RTD waarmee eventueel zou kunnen worden verrekend, wordt verwezen naar hetgeen hierna wordt overwogen naar aanleiding van de vordering sub b.
2.30. Nu kan al wel worden geconcludeerd dat Siza in elk geval niet kan worden gevolgd in de stelling dat Exact Dynamics de vordering destijds niet heeft betwist en dat pas achteraf de factuur op basis waarvan Siza een beroep heeft gedaan op verrekening door Exact Dynamics is betwist. De factuur had betrekking op de afwikkeling van de distributieovereenkomst en daarover bestond juist verschil van mening tussen partijen. Exact Dynamics is ook om die reden niet tot betaling overgegaan.
Siza kan evenmin worden gevolgd in haar stelling dat retentie alleen mogelijk is met betrekking tot het goed waarvoor de opdracht geldt. Iedere vordering die voldoende samenhangt met de verplichting tot afgifte kan leiden tot een retentierecht. Niet is gesteld en ook is niet gebleken dat die voldoende samenhang er niet is.
2.31. De beslissing zal worden aangehouden in afwachting van de nadere toelichtingen van partijen.
2.32. Exact Dynamics heeft aan haar beroep op het retentierecht overigens ook ten grondslag gelegd de stelling dat Siza is tekort geschoten in de nakoming van artikel 8 van Pro de vaststellingsovereenkomst maar hierin kan zij niet worden gevolgd. Zonder nadere toelichting, die evenwel ontbreekt, kan niet worden vastgesteld dat uit dit artikel een vorderingsrecht jegens Siza is ontstaan. Zoals hiervoor al is overwogen lijkt het artikel niet meer te bevatten dan een voorschift over hoe partijen de zaken verder zullen afwikkelen.
2.33. Met betrekking tot de gevorderde afgifte heeft te gelden dat Exact Dynamics nog immer niet heeft aangegeven op grond waarvan zij recht heeft op afgifte. Het enkele gegeven dat zij belang heeft bij afgifte maakt nog niet dat zij daar ook recht op heeft. De gevorderde afgifte zal dan ook worden afgewezen.
Ad m
2.34. Exact Dynamics heeft gevorderd Siza te veroordelen om een bedrag te betalen ter zake van schadevergoeding wegens niet-nakoming van de distributieovereenkomst, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet. In het tussenvonnis heeft de rechtbank aangegeven dat zij aanneemt dat dit betrekking heeft op het niet tijdig afroepen door Siza van de levering van 23 ARMen uit de serie 2005. Exact Dynamics diende nog te reageren op het verweer van Siza dat artikel 9 van Pro de distributieovereenkomst na de opzegging van die overeenkomst niet verplicht tot die afname en dat die verplichting ook niet volgt uit het vonnis van de arbiter. Siza had verder aangegeven dat Exact Dynamics de bewuste ARMen niet meer wilde leveren aan haar.
2.35. Exact Dynamics heeft thans gewezen op artikel 4 van Pro de distributieovereenkomst en op de praktijk zoals die tussen partijen bestond. Volgens haar was de bestelling op basis waarvan de ARMen werden vervaardigd en op voorraad gehouden de order in de zin van de distributieovereenkomst en vormde niet de afroep de order. Siza heeft de 71 ARMen besteld en deze bestelling nooit ongedaan gemaakt. Het feit dat de ARMen niet zijn uitgeleverd, is volgens Exact Dynamics uitsluitend te wijten aan de opstelling van Siza.
2.36. Siza heeft evenwel aangevoerd dat artikel 9 van Pro de distributieovereenkomst een heldere bepaling is en dat zij in haar brief van 31 mei 2006 heeft afgezien van het afroepen van ARMen. Volgens de distributieovereenkomst is die mededeling voldoende.
2.37. Bij de beoordeling van het geschil staat voorop dat Exact Dynamics niet gemotiveerd heeft betwist dat de uitleg die Siza aan artikel 9 van Pro de distributieovereenkomst geeft, juist is. Nu er ook overigens geen grond is om aan te nemen dat de door Siza gehanteerde uitleg niet juist zou zijn, dient er vanuit te worden gegaan dat artikel 9 van Pro de distributieovereenkomst Siza na opzegging van die overeenkomst door Exact Dynamics niet verplicht tot afname van bestelde ARMen maar dat Siza wel bevoegd blijft om alle ten tijde van de beëindiging lopende orders af te roepen.
De vraag die dan nog rest is of Exact Dynamics er gerechtvaardigd op heeft kunnen vertrouwen dat Siza gebruik heeft gemaakt van die bevoegdheid. Deze vraag dient ontkennend te worden beantwoord. De brief van RTD van 31 mei 2006 bevat met zoveel woorden de mededeling dat RTD geen afroep plaatst voor het restant van 23 stuks. Deze mededeling is niet voor meerdere uitleg vatbaar. RTD heeft hier nog aan toegevoegd dat, afhankelijk van de markbehoefte enerzijds en de commerciële voorwaarden van Exact Dynamics anderzijds, aanvullende nieuwe bestellingen voor gewenste leveringen zullen worden gedaan. Ook hieruit blijkt niet van een afroep in het kader van de distributieovereenkomst. De eventuele toekomstige bestelling hangt immers onder meer af van de commerciële voorwaarden van Exact Dynamics. Exact Dynamics kon er dan ook niet op vertrouwen dat die eventuele latere bestelling een bestelling was op basis van de ten tijde van de brief reeds opgezegde distributieovereenkomst. Te minder nu in diezelfde brief expliciet werd aangegeven dat men het voorschot van 35% van de 23 ARMen wenste terug te ontvangen.
2.38. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat niet kan worden geconcludeerd dat Siza is tekort geschoten in een verplichting om de 23 ARMen af te nemen. Voor schadevergoeding is dan geen plaats. De vordering zal op dit punt worden afgewezen.
Ad b (vervolg)
Zoals hiervoor met betrekking tot de vordering sub b reeds is aangegeven is de beoordeling hiervan afhankelijk van hetgeen wordt overwogen met betrekking tot de vordering sub m. Het gaat immers om een factuur van 10 mei 2007 waarin is opgenomen een bedrag voor door RTD betaalde voorschotten van 35% van 23 ARMen die niet zijn afgenomen. Nu met betrekking tot de vordering sub m is beslist dat RTD deze ARMen niet behoefde af te nemen en ook niet heeft afgenomen, zijn de desbetreffende voorschotten onverschuldigd betaald. In zoverre bestaat er dan ook een recht op terugbetaling.
2.39. In de factuur is tevens opgenomen een bedrag van € 57.912,67 in verband met door RTD teveel betaalde voorschotten. In het tussenvonnis in reconventie heeft de rechtbank met betrekking tot de vordering sub c overwogen dat partijen het er over eens zijn dat RTD recht heeft op betaling van dit bedrag. Nu in conventie met betrekking tot deze vordering niet meer of andere stellingen zijn ingenomen dan in reconventie, zal er ook in conventie vanuit worden gegaan dat dit bedrag aan RTD diende te worden betaald.
2.40. De eveneens in de factuur opgenomen rentevorderingen zijn verder niet (voldoende) betwist.
Een en ander leidt tot de conclusie dat RTD recht had op vergoeding van het in de factuur van 10 mei 2007 opgenomen bedrag.
De vraag is echter of ook Siza dit bedrag kan vorderen. Het gaat immers om voorschotten die zijn betaald door RTD. Zoals hiervoor, met betrekking tot de vordering sub m, reeds is aangegeven dient Siza zich hier nog nader over uit te laten. Alleen indien kan worden vastgesteld dat de vordering toekomt aan Siza, dient de sub b gevorderde verklaring voor recht te worden toegewezen. Als dit niet kan worden vastgesteld, zal de vordering sub b worden afgewezen.
Ad n
2.41. De beslissing op de vordering sub n wordt aangehouden tot het eindvonnis, net als iedere andere verdere beslissing.
voorts in reconventie
2.42. In het tussenvonnis is de zaak naar de rol verwezen voor uitlating door Siza omtrent een aantal met name genoemde vorderingen. Siza heeft vervolgens bij akte uitlating haar vorderingen nader toegelicht. Bij de beoordeling hiervan zal de volgorde worden aangehouden zoals die ook in het tussenvonnis is gebruikt.
Ad a
2.43. Siza heeft betaling gevorderd van een bedrag van € 351.000,00 wegens onverschuldigd door Siza aan Exact Dynamics betaalde onderhoudskosten.
De rechtbank heeft in het tussenvonnis Siza in de gelegenheid gesteld deze vordering aan te passen omdat zij ten onrechte het uitgangspunt had gehanteerd dat zij alleen onderhoudskosten zou zijn verschuldigd voor daadwerkelijk door Exact Dynamics onderhouden ARMen.
2.44. Siza stelt in haar akte uitlating dat haar vordering in dit stadium nog niet definitief kan worden geconcretiseerd. Vervolgens heeft zij aangegeven dat, uitgaande van de abonnementsgedachte, er in 2005 54 onderhoudsbeurten teveel zijn betaald. Er is dan een bedrag van € 62.964,00 teveel betaald. Verder heeft zij aangegeven dat, afhankelijk van de uitkomsten van onderhavige procedure, het teveel door haar betaalde verrekend moet worden met de eventueel door Siza aan Exact Dynamics verschuldigde schadevergoeding. Zij gaat er daarbij vanuit dat zij teveel onderhoudstermijnen heeft betaald gelet op het aantal daadwerkelijk onderhouden ARMen.
2.45. Het is de rechtbank onduidelijk of Siza nu aldus heeft beoogd haar vordering te verminderen tot een bedrag van € 62.964,00, uitgaande van de zogenaamde abonnementsgedachte, of dat zij vasthoudt aan haar oorspronkelijke vordering. De rechtbank zal de zaak naar de rol verwezen om Siza in de gelegenheid te stellen haar standpunt te verduidelijken. Daarbij wordt reeds nu opgemerkt dat het niet voor de hand ligt dat zij vasthoudt aan haar oorspronkelijke vordering, gelet op de door de rechtbank in het tussenvonnis geformuleerde uitgangspunten. Voor zover Siza heeft beoogd haar vordering te verminderen, heeft nog het volgende te gelden. Siza gaat er klaarblijkelijk vanuit dat er in 2005 teveel onderhoudsbeurten zijn betaald maar zij heeft niet aangegeven of dit ook het geval is indien het uitgangspunt wordt gehanteerd dat er vooruit moest worden betaald. Ook dit zal zij nader moeten toelichten. Een nadere toelichting is verder nodig ten aanzien van de vraag of de onderhavige vordering wel aan Siza toekomt. Die laatste toelichting is ook reeds ten aanzien van de vordering in conventie (in r.o. 2.29) nodig geacht. De beoordeling van de onderhavige vordering is van de uitkomst daarvan mede afhankelijk.
Ad b
2.46. Siza heeft betaling gevorderd van een bedrag van € 176.295,00 wegens door Siza aan Exact Dynamics betaalde onverschuldigde voorschotten voor 23 ARMen.
De rechtbank heeft Siza in het tussenvonnis gelegenheid gegeven om zich nader uit te laten over de vraag of in dit bedrag ook zijn begrepen de teveel in rekening gebrachte voorschotten die onder c. worden gevorderd. Omdat de vordering overigens samenhangt met de vordering in conventie onder m is de beslissing met betrekking tot deze vordering aangehouden.
2.47. In conventie heeft de rechtbank in dit vonnis (in r.o. 2.38) beslist dat Siza niet gehouden was de 23 ARMen af te nemen. Dat betekent dat de voorschotten die zijn betaald voor deze ARMen onverschuldigd zijn betaald.
In haar akte uitlating heeft Siza vervolgens aangegeven dat de onverschuldigd betaalde voorschotten voor 23 ARMen bedragen 35% x 23 x € 21.900,00, zijnde in totaal
€ 176.295,00. De vordering sub c is volgens haar een andere. Nu dit vervolgens ook door Exact Dynamics is erkend, zal de vordering van Siza tot betaling van een bedrag van
€ 176.295,00 geheel worden toegewezen.
Ad c
2.48. Siza heeft betaling gevorderd van een bedrag van € 57.912,67. Dit bedrag heeft betrekking op in het verleden te veel in rekening gebrachte voorschotten. In het tussenvonnis heeft de rechtbank overwogen dat partijen het op dit punt eens zijn, gelet op de opstelling van Exact Dynamics ter zake haar vordering sub l. In haar nadere conclusie tevens houdende akte van (voorwaardelijke) wijziging van eis wijst Exact Dynamics er echter op dat het hierbij gaat om een vordering die onderdeel is van de factuur van 10 mei 2007. Dit is een factuur van RTD en het is niet zonder meer duidelijk dat Siza gerechtigd is om betaling van deze factuur te vorderen.
In conventie heeft de rechtbank (in r.o. 2.29) al overwogen dat Siza haar bevoegdheid tot verrekening met de vordering waar de factuur betrekking op heeft nader moet toelichten. Afhankelijk van die nadere toelichting zou er aanleiding kunnen zijn om tot heroverweging van het tussenvonnis in reconventie ad c over te gaan. Voorkomen moet immers worden dat een eindbeslissing berust op een onjuiste feitelijke of juridische grondslag. Indien zou komen vast te staan dat Siza geen recht heeft op betaling van deze vordering, zal die vordering alsnog moeten worden afgewezen. De zaak wordt naar de rol verwezen voor de eerder genoemde uitlating.
Ad d en f
2.49. Exact Dynamics heeft in haar nadere conclusie tevens houdende akte van (voorwaardelijke) wijziging van eis naar voren gebracht dat zij anticiperend op het verweer van de kant van Siza reeds over een en ander heeft gesproken. Klaarblijkelijk is zij van mening dat de rechtbank op die grond haar eindbeslissingen ten aanzien van de vorderingen d en f dient te heroverwogen. Exact Dynamics gaat er daarbij echter aan voorbij dat de procedure in conventie en in reconventie twee verschillende procedures zijn en dat de stellingen in de ene procedure niet zonder meer deel uitmaken van de andere procedure. Zoals in het tussenvonnis is overwogen heeft Exact Dynamics niet tijdig geconcludeerd voor antwoord in de procedure in reconventie. Zij heeft dan ook niet kunnen concluderen dat de stellingen in conventie ook worden geacht te zijn ingenomen in reconventie. Die stellingen behoeven daarom in de procedure in reconventie geen verdere bespreking.
2.50. Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.
3. De beslissing
De rechtbank
in conventie
3.1. bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 24 maart 2010 voor het nemen van een akte door Exact Dynamics over hetgeen is vermeld onder 2.24 en 2.29 en dat de zaak vervolgens op de rol zal komen van 21 april 2010 voor het nemen van een akte door Siza over hetgeen is vermeld in r.o. 2.29 en 2.40,
in reconventie
3.2. bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 21 april 2010 voor het nemen van een akte door Siza over hetgeen is vermeld onder 2.45 en 2.48.
Dit vonnis is gewezen door mr. O. Nijhuis, mr. D.T. Boks en mr. M.J.P. Heijmans en in het openbaar uitgesproken op 10 maart 2010.