Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ARNHEM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 196724 / KG ZA 10-121
Vonnis in kort geding van 7 april 2010
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
DE KLEEF B.V.,
gevestigd te Arnhem,
eiseres,
advocaat mr. M. Cancian te Arnhem,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
INDUSTRIEPARK KLEEFSE WAARD B.V.,
gevestigd te Arnhem,
gedaagde,
advocaat mr. A.A.T. Werner te Utrecht.
Partijen zullen hierna De Kleef en IPKW genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding
- de mondelinge behandeling
- de pleitnota van De Kleef
- de pleitnota van IPKW.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. IPKW is eigenaar van de grond en de gebouwen op het Industriepark De Kleefse Waard te Arnhem (hierna: het industriepark). IPKW exploiteert het industriepark in die zin dat zij bedrijfsruimte verhuurt en diensten (waaronder beveiliging, brandweer en catering) verleent aan gebruikers op het industriepark.
2.2. De Kleef, dochteronderneming van Nuon, is eigenaar van een warmte¬krachtcentrale (WKC) en van het overgrote deel van een netwerk van leidingen (voor nutsvoorzieningen) die zich bevinden op het industriepark. De Kleef voorziet bedrijven op het industriepark van energie, waaronder elektriciteit, gas en stoom (hierna: utilities).
2.3. Voorheen was de eigendom van het gehele industriepark, onroerende zaken/bedrijfsgebouwen en WKC/leidingennetwerk in één hand, laatstelijk die van Acordis. De verschillende onderdelen zijn in 2002/2003 aan IPKW en De Kleef verkocht en geleverd.
2.4. Op 20 juni 2003 hebben IPKW en De Kleef diverse overeenkomsten gesloten, waaronder de Utility-overeenkomst en de Netwerkovereenkomst. In de Utility-overeenkomst is de levering door De Kleef van utilities aan IPKW geregeld.
2.5. In de Utility-overeenkomst zijn onder meer de volgende bepalingen opgenomen:
Artikel 1 – Definities
Utilities: Drinkwater, elektriciteit , stoom, koeling, gas, oproepinstallatie, telefoon en het datanetwerk LAN, voor zover deze op het Industriepark niet krachtens een rechtstreekse overeenkomst tussen een derde en De Kleef aan die derde worden geleverd. Onder de levering aan een derde wordt tevens verstaan continuering van de levering terwijl genoemde rechtstreekse overeenkomst met de derde op welke wijze dan ook is beëindigd.
Artikel 2 – Levering Utilities
2.1 De Kleef zal aan IPKW Utilities leveren tot aan de IPKW overdrachtspunten, een en ander zoals is aangegeven in Bijlage 2, hierna te noemen “IPKW Overdrachtspunten” welke Utilities door IPKW op de IPKW Overdrachtspunten van De Kleef zullen worden afgenomen.
Artikel 3 – Onderhoud
3.1 Installatie en onderhoud van de leidingen en kabels die worden gebruikt voor de levering van Utilities tot aan de Overdrachtspunten en de Overdrachtspunten komen voor rekening van De Kleef. IPKW is jegens De Kleef verantwoordelijk voor de installatie en het onderhoud van de leidingen en kabels vanaf de Overdrachtspunten en de deugdelijkheid daarvan, waaronder wordt begrepen het naleven door IPKW van alle toepasselijke wettelijke voorschriften.
Artikel 4 – Aansprakelijkheid IPKW
4.1 De eigendom en het risico verbonden aan de Utilities gaan over op IPKW vanaf de Overdrachtspunten.
Artikel 5 – Prijs en betalingscondities
5.1 Voor de levering van de Utilities zal IPKW aan De Kleef een prijs betalen zoals nader gespecificeerd in Bijlage 3. De prijzen worden voor het eerst op 1 oktober 2003 en zo vervolgens per kwartaal door De Kleef aangepast (…)
5.2 De Kleef zal maandelijks een voorschot in rekening brengen in verband met het verbruik van de Utilities, welk voorschot is vastgesteld op basis van met IPKW overeengekomen budgethoeveelheden, één en ander uiteengezet in Bijlage 4. Na het verstrijken van een kalenderjaar zal de totaal door IPKW te betalen vergoeding voor de Utilities voor het betreffende kalenderjaar door De Kleef worden vastgesteld, welke vergoeding met de voorschotten zal worden verrekend. Een negatief dan wel positief saldo zal in rekening worden gebracht dan wel worden vergoed aan IPKW.
5.3 Betaling voor de levering van Utilities zal geschieden door overboeking van de verschuldigde bedragen (…) binnen 14 dagen na dagtekening van een factuur.
2.6. De Netwerkovereenkomst bevat onder meer de volgende bepaling:
Artikel 3 – Doorberekenen kosten
3.1 Ingeval een Gebruiker, niet zijnde All In Huurder, zich vestigt in een bestaand of een thans nog te realiseren gebouw op het industriepark zal Opstaller (De Kleef, vzr.) zorgdragen voor de aansluiting van dat gebouw op (delen van) het Netwerk tegen door Opstaller in dat verband gemaakte kosten. (…)
2.7. Aldus had IPKW met een aantal huurders all-in huurovereenkomsten in het kader waarvan zij ook utilities aan die huurders leverde. Andere huurders hadden rechtstreekse overeenkomsten met De Kleef voor de levering van utilities.
2.8. Direct na het sluiten van de Utility-overeenkomst zijn partijen overeengekomen dat De Kleef maandelijks een voorschotbedrag van € 10.000,00 (excl. btw) bij IPKW in rekening zou brengen. Dit voorschotbedrag zag op het jaar 2003 en is in het jaar 2004 ongewijzigd gebleven.
2.9. In de daarop volgende jaren is het voorschotbedrag in overleg met IPKW telkens geïndexeerd in verband met de ontwikkeling van de prijzen voor elektriciteit en gas.
2.10. De Kleef heeft als voorschotbedrag over de jaren 2008 en 2009 maandelijks
€ 19.074 (excl. btw) in rekening gebracht aan IPKW.
2.11. IPKW heeft de voorschotbedragen tot en met oktober 2008 betaald. Vanaf november 2008 heeft zij, ondanks verschillende aanmaningen en sommaties, de maandelijkse voorschotbedragen niet meer betaald.
2.12. Over de afrekening terzake van geleverde utilities is tussen de partijen voor deze rechtbank een bodemprocedure aanhangig.
3. Het geschil
3.1. De Kleef vordert samengevat - bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, veroordeling van IPKW tot betaling van € 343.808,48, vermeerderd met wettelijke handelsrente en kosten. De vordering is opgebouw uit de maandelijkse voorschotbedragen van € 19.073,93 voor utilities, de energiebelasting, de systeemkosten en de btw over die bedragen, over de periode november 2008 tot en met januari 2010. De Kleef stelt dat IPKW toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van haar verplich¬tingen uit de Utility-overeenkomst doordat zij sinds november 2008 de voorschotfacturen niet meer betaalt. De Kleef stelt dat IPKW op grond van de Utility-overeenkomst gehouden is tot betaling van de voorschot¬bedragen, de energiebelasting, de systeemkosten en de btw in verband met de aan haar geleverde utilities. Zij vordert nakoming van die verplichting.
3.2. De Kleef stelt een spoedeisend belang te hebben bij toewijzing van de vordering omdat de huidige situatie waarin IPKW weigert te betalen niet langer kan voortduren.
De Kleef stelt dat zij bij uitblijven van de betaling van IPKW, gezien het ongeoorloofde kredietrisico, genoodzaakt is om de levering van utilities op te schorten, waardoor zijzelf en de gebruikers op het industriepark forse schade zullen lijden in hun bedrijfsvoering en het voortbestaan van het industriepark in gevaar zal komen.
3.3. IPKW voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
4.1. De gevorderde voorziening strekt tot betaling van een geldsom. Voor toewijzing van een dergelijke vordering in kort geding is slechts dan plaats, als het bestaan en de omvang van de vordering in voldoende mate aannemelijk zijn, terwijl voorts uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening vereist is en het risico van onmogelijkheid van terugbetaling bij afweging van de belangen van partijen - aan toewijzing niet in de weg staat.
4.2. Bij de mondelinge behandeling is het volgende gebleken. Ingevolge artikel 2.1
van de Utility-overeenkomst moet De Kleef aan IPKW utilities leveren tot aan de overdrachts¬¬punten, zoals is aangegeven in bijlage 2 van de Utility-overeenkomst, en moet IPKW de utilities op de overdrachtspunten afnemen van De Kleef. Bijlage 2 behelst (niet overgelegde) tekeningen waarop is aangegeven waar de overdrachtspunten zich bevinden. Daaruit blijkt dat zich bij elk gebouw een overdrachtspunt met een meter bevindt, waardoor De Kleef in staat is de afgeleverde hoeveelheid utitities per gebouw te meten. Het netwerk achter de overdrachtspunten is het distributienetwerk van IPKW waar De Kleef geen meters heeft. De Kleef is niet in staat het gebruik van utilities van de afzonderlijke huurders van IPKW in een gebouw te meten. Voor rechtstreekse, meetbare, levering aan de individuele huurders/gebruikers in de bedrijfsgebouwen zou een ingrijpende aanpassing van het leidingennetwerk nodig zijn, waartoe De Kleef zich niet gehouden acht. Anderzijds wil IPKW niet langer de taak van doorleverancier van utilities aan haar huurders vervullen. Zij is ertoe overgegaan all-in huurovereenkomsten te vervangen door kale huurovereenkomsten uitgaande van de gedachte dat huurders zelf rechtstreeks met De Kleef moeten contracteren voor het afnemen van utilities.
4.3. Vanaf november 2008 weigert IPKW de maandelijkse vergoedingen te voldoen aan De Kleef. IPKW stelt dat de situatie zodanig is gewijzigd dat zij geen, althans een veel lagere maandelijkse vergoeding is verschuldigd. Daartoe stelt zij dat het overgrote deel van de overeenkomsten met de all-in huurders inmiddels is beëindigd en zij huurovereen¬komsten met nieuwe huurders heeft gesloten, waarbij geen sprake is van all-in huur. Deze huurders moeten zelf contracteren met De Kleef voor de levering van utilities, waartoe De Kleef ook verplicht is volgens artikel 3.1 van de Netwerkovereenkomst. IPKW is van mening dat niet zij, maar de afzonderlijke gebruikers, niet zijnde all-in huurders, gehouden zijn tot rechtstreekse betaling aan De Kleef voor de afgenomen utilities. IPKW stelt dat De Kleef slechts de kosten voor levering van utilities aan IPKW in rekening kan brengen, voor zover de utilities worden geleverd aan IPKW als aangeslotene of voor haar thans nog enkele all-in huurders.
4.4. De hiervoor geciteerde bepalingen van de Utility-overeenkomst laten er geen misverstand over bestaan dat de basis voor de overeenkomst is dat het leidingennetwerk verdeeld is in twee gedeelten. Het gedeelte bestaande uit de overdrachtspunten en alles wat zich daarvoor bevindt is de verantwoordelijkheid van De Kleef. Het gedeelte na de overdrachts¬punten is de verantwoordelijkheid van IPKW. Dat is kennelijk in het kader van de ontvlechting van de eigendom van de onroerende zaken/bedrijfsgebouwen en de WKC/leidingen uitgaande van de feitelijk bestaande situatie zo tussen de partijen overeengekomen. Uit artikel 2.1 van de Utility-overeenkomst volgt dat De Kleef utilities zal leveren aan IPKW tot aan het overdrachtspunt en dat IPKW gehouden is die vanaf dat punt af te nemen en wel tegen betaling (artikel 5.1 van de Utility-overeenkomst) waarvoor De Kleef maandelijks een voorschot aan IPKW in rekening zal brengen (artikel 5.2 van de Utility-overeenkomst). Aldus laat de essentie van de overeenkomst zich niet anders begrijpen dan een regeling waarbij De Kleef utilities levert aan IPKW tot aan de bemeterde overdrachtspunten bij de diverse bedrijfsgebouwen en dat de verdere distributie binnen de bedrijfsgebouwen en de afrekening met de afnemers in die gebouwen de zaak van IPKW is. De achtergrond daarvan is kennelijk de door De Kleef onbetwist aangevoerde omstandig¬heid dat voor rechtstreekse leveringen aan huurders/gebruikers in de diverse bedrijfs¬gebouwen een ingrijpende (en dus kostbare) aanpassing van het leidingennetwerk nodig is. Tussen de partijen is niet in geschil dat De Kleef utilities bij de overdrachtspunten heeft afgeleverd en nog steeds aflevert. Blijkens artikel 5 van Pro de Utility-overeenkomst moet IPKW daarvoor betalen.
4.5. Dat het overgrote deel van de huurovereenkomsten met de all-in huurders inmiddels zou zijn beëindigd en IPKW huurovereenkomsten zonder energielevering met nieuwe huurders zou hebben gesloten, waardoor IPKW de kosten voor de utilities niet meer kan doorbelasten aan deze nieuwe huurders, is een eigen keuze geweest van IPKW en is dan ook voor haar rekening en risico. Dat het IPKW vrijstaat huurovereenkomsten zonder levering van utilities af te sluiten doet daaraan niet af. Deze gewijzigde omstandigheid kan geen afbreuk doen aan de contractuele verplichting van IPKW tot het betalen van een maandelijkse vergoeding aan De Kleef.
4.6. Voorts heeft IPKW niet aannemelijk gemaakt dat uit de Utility-overeenkomst dan wel anderszins blijkt dat De Kleef verplicht is rechtstreeks te contracteren met iedere individuele gebruiker op het industriepark. In tegenstelling tot hetgeen IPKW stelt, blijkt uit artikel 3.1 van de Netwerkovereenkomst niet dat De Kleef gehouden is iedere individuele gebruiker, niet zijnde een all-in huurder, aan te sluiten op het netwerk. Niet duidelijk is (geworden) wat de precieze betekenis van deze bepaling is. Vooralsnog lijkt daaruit slechts te volgen dat De Kleef verplicht is het gebouw waarin de gebruikers zitten aan te sluiten op het netwerk en dat is reeds de bestaande praktijk. Uit de Utility-overeenkomst volgt juist dat de verantwoordelijkheid van De Kleef ophoudt bij de overdrachtspunten, waarna de verantwoordelijkheid van IPKW begint.
4.7. Ook faalt het verweer van IPKW dat De Kleef niet haar maar de individuele gebruikers rechtstreeks moet factureren voor de geleverde utilities. Immers, De Kleef is slechts gehouden tot rechtstreekse facturering aan een gebruiker, indien zij met deze gebruiker een rechtstreekse overeenkomst heeft. Dit blijkt ook uit de definitie van utilities in artikel 1 van Pro de Utility-overeenkomst, waarin is te lezen dat van utilities in de zin van deze overeenkomst slechts sprake is indien zij niet krachtens een rechtstreekse overeenkomst tussen een derde en De Kleef aan die derde worden geleverd. Niet gesteld of gebleken is dat de nieuwe huurders van IPKW, die in de plaats zijn gekomen van de oude all-in huurders van IPKW, met De Kleef een overeenkomst hebben gesloten voor de levering van utilities, wat zonder aanpassingen van het leidingennetwerk klaarblijkelijk ook niet kan.
4.8. Aan het terzijde gevoerde verweer van IPKW, dat de huidige constructie van belevering van utilities door De Kleef in strijd is met de vrije energiemarkt doordat de huurders van IPKW niet zelf kunnen kiezen voor een energieleverancier, zal in dit kort geding voorbij worden gegaan, nu dit verweer te weinig is uitgewerkt en IPKW niet concreet heeft onderbouwd wat de consequenties daarvan zouden moeten zijn voor de Utility-overeenkomst.
4.9. Uit het voorgaande volgt dat IPKW gehouden is gebleven de maandelijkse bedragen voor levering van utilities te betalen, ook al heeft zij het aantal all-in huurovereenkomsten drastisch beperkt. IPKW heeft zich er voor dat geval, subsidiair, op beroepen dat het maandelijkse bedrag niet hoger kan zijn dan € 16.492,00 (excl. btw). Volgens haar blijkt uit een brief van 29 maart 2007 dat dit bedrag toen als vaste vergoeding is afgesproken. Dat blijkt niet uit die brief. Daarin staat niet meer dan dat IPKW momenteel niet akkoord gaat met een verhoging van het voorschot, maar wel bereid is het voorschot van 2006 te weten € 16.492,00 te handhaven. Hoe het overleg over de hoogte van de maandelijkse bedragen nadien is gegaan valt in het kader van dit kort geding niet na te gaan. Geconstateerd moet wel worden dat De Kleef in 2008 en 2009 maandelijkse bedragen van telkens € 19.073,93 aan IPKW in rekening heeft gebracht. Ook moet worden geconstateerd dat IPKW dat bedrag tot en met oktober 2008 telkens heeft betaald. Voorshands moet daarom worden aangenomen dat IPKW kennelijk al dan niet stilzwijgend akkoord was met een maandbedrag van € 19.073,93. Het verweer van IPKW op dit punt moet daarom worden verworpen. Voldoende aannemelijk is dus dat vanaf oktober 2008 een bedrag van
€ 19.073,93 was verschuldigd, zoals door De Kleef is gevorderd. De discussie of de maandelijkse betalingen aangemerkt moeten worden als een voorschot, zoals De Kleef stelt, of als een vaste vergoeding, zoals IPKW stelt, is voor dit kort geding, waarin nakoming van de overeengekomen maandelijkse betalingen wordt gevorderd, niet relevant. Die discussie is slechts van belang voor de vraag of de maandelijkse betalingen verrekend moeten worden met de jaarlijkse eindafrekening van de utilities op basis van het daadwerkelijke verbruik.
Die vraag ligt in dit kort geding niet voor maar in de aanhangige bodemprocedure tussen partijen en zal dan ook in die procedure beslecht moeten worden.
4.10. Voorts is tussen partijen komen vast te staan dat IPKW over het jaar 2009 een bedrag van € 56.600,00 aan De Kleef heeft betaald, dat voor een deel betrekking heeft op leveringen van utilities die vallen onder de maandelijkse vergoeding. Tussen partijen is in geschil welk gedeelte van het bedrag betrekking heeft op de maandelijkse vergoedingen. Volgens De Kleef gaat het om een bedrag van € 14.000,00 terwijl IPKW stelt dat het gaat om een bedrag van € 24.000,00. De voorzieningenrechter zal voorlopig uitgaan van een bedrag van € 24.000,00 dat betrekking heeft op de maandelijkse vergoedingen, zodat dit bedrag in mindering zal moeten strekken op het totaalbedrag van de door De Kleef gevorderde maandelijkse vergoedingen. Dit betekent dat, uitgaande van het door De Kleef totaal gevorderde bedrag aan maandelijkse vergoedingen van € 267.035,02 (12 maanden
x € 19.073,93), de vordering van De Kleef, voor zover het betreft de maandelijkse vergoedingen ten bedrage van € 243.035,02 (€ 267.035,02 - € 24.000,00) in voldoende
mate aannemelijk is geworden.
4.11. De voorzieningenrechter is van oordeel dat De Kleef haar spoedeisend belang bij de vordering voldoende aannemelijk heeft gemaakt. Van De Kleef kan niet worden gevergd dat zij doorgaat met levering van utilities zonder dat zij daarvoor enige betaling ontvangt. Nu voorts onvoldoende is gesteld en niet is gebleken van een mogelijk restitutierisico aan de zijde van De Kleef, zal de vordering van De Kleef, voor zover het betreft de maandelijkse vergoedingen, vermeerderd met btw en de wettelijke handelsrente vanaf de verschuldigd¬heid van het desbetreffende maandbedrag, worden toegewezen.
4.12. De vordering van De Kleef, voor zover het de posten energiebelasting en systeemkosten betreft, is onvoldoende aannemelijk geworden en zal om die reden worden afgewezen. IPKW heeft immers die kosten voldoende gemotiveerd betwist en gesteld dat die kosten reeds verwerkt zijn in de door partijen overeengekomen maandelijkse vergoeding en dus niet nogmaals apart in rekening kunnen worden gebracht door De Kleef.
4.13. De vordering tot vergoeding van buitengerechtelijke kosten zal worden afgewezen. De Kleef heeft niet (voldoende onderbouwd) gesteld dat zij deze kosten daadwerkelijk heeft gemaakt en dat die kosten betrekking hebben op verrichtingen die meer omvatten dan een enkele aanmaning, het enkel doen van een schikkingsvoorstel, het inwinnen van eenvoudige inlichtingen of het op gebruikelijke wijze samenstellen van het dossier.
4.14. IPKW zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van De Kleef worden begroot op:
- dagvaarding € 73,89
- vast recht € 4.951,00
- salaris advocaat € 816,00
Totaal € 5.840,89
5. De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1. veroordeelt IPKW om aan De Kleef te betalen een bedrag van € 243.035,02, vermeerderd met btw en de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119a BW over het nog niet betaalde deel vanaf de verschuldigdheid van het desbetreffende maandelijkse bedrag tot de dag van volledige betaling,
5.2. veroordeelt IPKW in de proceskosten, aan de zijde van De Kleef tot op heden begroot op € 5.840,89,
5.3. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
5.4. wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. R.J.B. Boonekamp en in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier mr. H. Siragedik op 7 april 2010.