Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ARNHEM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 184403 / HA ZA 09-817
Vonnis van 14 april 2010
in de zaak van
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
ECONSULT B.V.,
gevestigd te Zutphen,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
DE KLINKER B.V.,
gevestigd te Zutphen,
eiseressen in conventie,
verweersters in reconventie,
advocaat mr. J.H. van den Sigtenhorst te Zutphen,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
SMD TRANSPORT B.V.,
gevestigd te Rossum,
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
advocaat mr. S. Schuurman te Tiel.
Eiseressen zullen hierna gezamenlijk worden aangeduid als Econsult c.s. dan wel ieder afzonderlijk als Econsult en De Klinker en gedaagde zal SMD genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 19 augustus 2009
- het proces-verbaal van comparitie van 3 februari 2010.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. Econsult heeft, handelend onder de naam De Klinker Milieu Adviesbureau, een verkennend bodemonderzoek gedaan op het perceel van SMD gelegen aan de Burgemeester van Randwijckstraat 35 te Rossum en verslag gedaan van haar bevindingen bij rapport van 5 september 2003. Daaruit volgt dat het verkennend bodemonderzoek allereerst was gericht op het onderzoeken van vijf verdachte deellocaties uit het verleden, aangeduid als deellocaties A tot en met E. Daarbij is lichte tot matige verontreiniging aangetroffen in de deellocaties A, B en C. Vervolgens is ook de rest van de locatie onderzocht en is op nog twee plaatsen lichte verontreiniging aangetroffen. Hierop is geconcludeerd dat de werkhypothese dat dit deel van de locatie onverdacht is, moet worden verworpen.
2.2. Econsult heeft vervolgens nader grondonderzoek gedaan op de deellocaties B en C en heeft de resultaten daarvan bij brief van 9 september 2003 aan SMD gerapporteerd, waarbij de omvang van de verontreiniging op deellocatie C is geschat.
2.3. Verder heeft Econsult aanvullend en nader bodemonderzoek gedaan op de deellocaties A en B alsmede op de rest van de locatie. In haar eindrapport van 30 juli 2007 komt Econsult tot de conclusie dat de aangetroffen verontreiniging op deellocatie B een natuurlijke oorzaak heeft. Voorts heeft Econsult de omvang geschat van de verontreiniging op deellocatie A.
Wat betreft de rest van de locatie heeft Econsult onder meer het volgende gerapporteerd:
[…]
7 CONCLUSIES EN AANBEVELINGEN
[…]
7.1 Aanvullend bodemonderzoek (volgens NEN 5740)
[…]
7.1.3 Overig terrein
Uit de analyseresultaten kan geconcludeerd worden dat:
- […]
- het bovengrondmonster BM5 (boring 106, bodemlaag 0-50 cm-mv) matig verontreinigd is met PAK (10 van VROM) en licht verontreinigd is met minerale olie;
- het ondergrondmonster OM3 (boring 108, bodemlaag 40-85 cm-mv) sterk verontreinigd is met minerale olie en koper, licht verontreinigd is met PAK (10 van VROM), nikkel en zink;
- […]
De hypothese "Het overig terrein is onverdacht" dient verworpen te worden.
Op basis van het aantreffen van matige tot sterke verontreinigingen ter plaatse van boring 106 en 108 is een nader onderzoek naar de omvang en de herkomst van de verontreinigingen met PAK (10 van VROM), koper en minerale olie noodzakelijk. In het nader onderzoek dient vastgesteld te worden of er sprake is van een ernstig geval van bodemverontreiniging. De resultaten van het nader onderzoek zijn in onderstaande paragraven beschreven.
7.2 Nader bodemonderzoek
[…]
7.2.2 PAK verontreiniging (boring 106)
Tijdens het aanvullend onderzoek is aan de westzijde van het terrein een matige verontreiniging met PAK (10 van VROM) aangetroffen in de grond (monster BM5, boring 106, bodemlaag 0-50 cm-mv). In het nader onderzoek is de aangetroffen matige verontreiniging middels een aantal boringen (159 t/m 163, 171 en 172) in zowel verticale als horizontale richting afgeperkt. De matige verontreiniging is uitsluitend aangetroffen in de bovengrond ter plaatse van boring 106. In de laag van 70 tot 100 is geen PAK (10 van VROM) aangetroffen boven de streefwaarde (boring 159). In horizontale richting is de verontreiniging met PAK (10 van VROM) afgeperkt middels de monsters 160-1 (bodemlaag 20-70 cm-mv), 161-1 (20-60 cm-mv), 171-1 (0-40 cm-mv) en 172-1 (0-50 cm-mv). In deze monsters zijn maximaal licht verhoogde concentraties aangetroffen.
De omvang van de matige verontreiniging met PAK (10 van VROM) wordt geschat op 70 m2. Uitgaande van een bodemlaag van 50 cm kan geconcludeerd worden dat circa 35 m3 grond matig is verontreinigd met PAK (10 van VROM).
7.2.3 Verontreiniging met olie en koper (boring 108)
Tijdens het aanvullend onderzoek is aan de zuidwestzijde van het terrein een sterke verontreiniging met koper en minerale olie en een lichte verontreiniging met nikkel, zink en PAK (10 van VROM) aangetroffen in de ondergrond (monster 0M3, boring 108, bodemlaag 40-85 cm-mv). In het nader onderzoek is de aangetroffen sterke verontreiniging middels een aantal boringen (165 t/m 169, 170, 173 en 174) in zowel verticale als horizontale richting afgeperkt. De sterke verontreiniging is analytisch uitsluitend aangetroffen ter plaatse van boring 108. Gezien de zintuiglijke waarnemingen ter plaatse van boring 167 en de aanwezigheid van puin in de bodem wordt verwacht dat de verontreiniging zich over een grotere oppervlakte bevindt. De verontreiniging bevindt zich voornamelijk in het zand boven de kleilaag. In de kleilaag van 110-150 cm-mv (boring 164, ter plaatse van boring 108) is geen koper aangetroffen in een concentratie boven de streefwaarde. Minerale olie is maximaal licht verhoogd aangetroffen. In horizontale richting is de verontreiniging met koper en minerale olie afgeperkt middels de boringen 165, 166, 169, 173 en 174. In de meest verdachte bodemlagen zijn maximaal licht verhoogde concentraties aangetroffen. Het is niet bekend in hoeverre de verontreiniging zich onder de aarden wal bevindt.
De omvang van de sterke verontreiniging met koper en minerale olie wordt op basis van de analyses en de zintuiglijke waarnemingen geschat op 95 m2. Uitgaande van een gemiddelde laagdikte van 40 tot 110 cm-mv kan geconcludeerd worden dat maximaal 67 m3 grond sterk verontreinigd is met koper en minerale olie. Verwacht wordt dat de verontreiniging is veroorzaakt door de aanwezigheid van bodemvreemd materiaal en de afvoer van hemelwater vanaf de betonverharding naar het onverharde terreindeel. In het grondwater ter plaatse van peilbuis 203 (geplaatst nabij boring 108) is uitsluitend een lichte verontreiniging met xylenen aangetroffen. Een nader grondwateronderzoek is derhalve niet noodzakelijk.
[…]
7.4 Plan van aanpak
Verontreinigingen veroorzaakt na 1987 moeten volgens de Wbb volledig verwijderd worden. Geadviseerd wordt om in een plan van aanpak de wijze van uitvoering van de saneringswerkzaamheden ter plaatse van deellocatie A (minerale olie-verontreiniging in grond en grondwater) vast te leggen en verder uit te werken op basis van ondermeer het grondverzet en de vrijkomende grondstromen.
Bij een herinrichting of bij bouwplannen dient bezien te worden op welke wijze de bodemverontreinigingen worden beïnvloed. Gezien de geplande herinrichting en bouwactiviteiten wordt aanbevolen om in het op te stellen plan van aanpak tevens de verontreiniging achter hal 7 (deellocatie C) te verwerken. Het plan van aanpak dient ter goedkeuring voorgelegd te worden aan het bevoegd gezag (Gemeente Maasdriel).
Met betrekking tot de sanering van de verontreinigingen aan de zuidwestzijde van het terrein (minerale olie, koper en PAK (10 van VROM) in de grond) kan een BUS-melding verricht worden. In het kader van de BUS-melding wordt het saneringsplan vervangen door een standaard melding bij de provincie.
7.5 Algemeen
[…]
Gezien het karakter van dit onderzoek is het, ondanks de zorgvuldigheid waarmee het is uitgevoerd, altijd mogelijk dat eventueel lokaal voorkomende verontreinigingen niet zijn ontdekt. De conclusies hebben uitsluitend betrekking op de geselecteerde deellocaties en de geanalyseerde componenten.
2.4. Bij brief van 26 september 2007 heeft Econsult een Plan van aanpak gemaakt voor de sanering van de deellocaties A en C, dat is ingediend bij en geaccordeerd door de gemeente Maasdriel.
2.5. Voor de sanering van de resterende twee verontreinigingsspots, door de partijen ook wel aangeduid als spots 1 (rondom boring 108) en 4 (rondom boring 106), is op 12 februari 2008 een melding sanering gedaan aan gedeputeerde staten van de provincie Gelderland conform het Besluit uniforme saneringen (hierna: BUS-melding). Daarin wordt uitgegaan van 927 ton af te voeren grond.
2.6. Op 9 juli 2008 heeft Econsult een offerte uitgebracht voor het uitvoeren van de milieukundige begeleiding van de sanering. Daarin is onder meer het volgende aangegeven:
[…]
1. Omschrijving werkzaamheden
De werkzaamheden omvatten de milieukundige begeleiding van de sanering van de volgende verontreinigingsspots:
- verontreiniging met koper en PAK (10 van VROM) ten zuidwesten van het pand (BUS-melding categorie immobiel, 14 februari 2008);
- verontreiniging met minerale olie aan de voorzijde van het pand (tussen de ondergrondse tanks en het pand) en aan de achterzijde van het pand (vml. dieseltank zuidzijde). De sanering is omschreven in het Plan van aanpak […]
5. Prijs
De hierboven beschreven werkzaamheden worden berekend op basis van bestede tijd en gemaakte kosten. De kosten worden als volgt verrekend:
Omschrijving werkzaamheden MKB eenheid tarief
Voorbereiding, opstellen draaiboek € 200,
Reiskosten dag € 150,
Deco-unit (prijs exclusief plaatsen) dag € 35,
Milieukundige begeleiding dag € 530,
Analyse koper (excl. spoed toeslag) st € 70,
Analyse PAK (10 van VROM) (excl. spoed toeslag) st € 90,
Analyse olie en aromaten (excl. spoed toeslag) st € 70,
Evaluatie rapportage € 500,
Evaluatieformulier BUS € 500,
Overige werkzaamheden eenheid tarief
Tanksanering (2x dieseltank) € 2.050,
Leegzuigen OBAS (2x 2m3) € 1.100,
[…]
6. Overige zaken
- Uitvoering in overleg;
- Onvoorziene wacht- en reisuren worden verrekend;
- Afrekening op regie.
[…]
Namens SMD is deze offerte op 15 juli 2008 voor akkoord ondertekend.
2.7. Op 9 juli 2008 heeft De Klinker, handelend onder de naam De Klinker Infra & Milieutechniek, een offerte uitgebracht voor het uitvoeren van de sanering. Daarin is onder meer het volgende aangegeven:
[…]
1. Omschrijving werkzaamheden
De werkzaamheden omvatten de milieukundige begeleiding van de sanering van de volgende verontreinigingsspots:
- verontreiniging met koper en PAK (10 van VROM) ten zuidwesten van het pand (BUS-melding categorie immobiel, 14 februari 2008);
- verontreiniging met minerale olie aan de voorzijde van het pand (tussen de ondergrondse tanks en het pand) en aan de achterzijde van het pand (vml. dieseltank zuidzijde). De sanering is omschreven in het Plan van aanpak […]
4. prijs
De hierboven beschreven werkzaamheden worden berekend op basis van bestede tijd en gemaakte kosten. De kosten worden als volgt verrekend:
Omschrijving werkzaamheden eenheid tarief
Voorbereiding € 200,
Reiskosten dag € 150,
Uitvoering sanering (graafmachine) 3 dagen à 8 uur € 1.800,
Aan- en afvoer € 400,
DLP-er 3 dagen à 8 uur € 1.200,
5. Overige zaken
- Alle genoemde bedragen zijn exclusief BTW;
- Uitvoering in overleg;
- Onvoorziene wacht- en reisuren worden verrekend;
- Afrekening op regie.
[…]
Deze offerte is niet voor akkoord ondertekend.
2.8. Aanvankelijk was SMD voornemens de sanering in eigen beheer uit te voeren. Omdat zij daartoe niet gecertificeerd was, heeft zij alsnog De Klinker gevraagd de sanering uit te voeren en tevens het transport van de af te voeren grond te verzorgen.
2.9. Op 1 september 2008 zijn Econsult c.s. met hun werkzaamheden gestart. De omvang van de aangetroffen verontreiniging op de deellocaties A en C kwam overeen met de inschatting in het Plan van aanpak. De omvang van de verontreiniging van verontreinigingsspots 1 en 4 bleek daarentegen tijdens het afgraven veel groter dan door Econsult op voorhand in de BUS-melding was ingeschat. In het evaluatieverslag sanering van 1 oktober 2008 gericht aan gedeputeerde staten van de provincie Gelderland is aangegeven dat in totaal 2703,73 ton vervuilde grond is afgevoerd.
2.10. Econsult heeft in totaal drie facturen verzonden voor de milieukundige begeleiding van deze sanering, te weten een factuur van 11 september 2008 voor een bedrag van
€ 14.875,-, een van 1 oktober 2008 ten bedrage van € 11.900,- en een van 1 november 2008 voor een bedrag van € 12.746,09. SMD heeft alleen de eerste factuur voldaan.
2.11. De Klinker heeft twee facturen verzonden voor de uitvoering van de sanering en het transport, te weten een factuur van 11 september 2008 voor een bedrag van
€ 14.875,- en een factuur van 1 oktober 2008 ten bedrage van € 20.825,-. SMD heeft ook hiervan alleen de eerste factuur voldaan.
3. Het geschil
in conventie
3.1. Econsult c.s. vorderen samengevat - veroordeling van SMD, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, tot betaling van € 45.471,09 in hoofdsom, een bedrag van
€ 2.000,- aan buitengerechtelijke kosten en een bedrag van € 1.443,24 aan wettelijke rente per 21 april 2009, derhalve een totaalbedrag van € 48.914,33, vermeerderd met rente over
€ 24.646,09 vanaf 22 april 2009 en over € 20.825,- vanaf 7 april 2009. Voorts vorderen zij veroordeling van SMD in de kosten van dit geding.
3.2. Econsult c.s. leggen aan hun vordering in hoofdsom ten grondslag dat zij in opdracht van SMD werkzaamheden hebben verricht waarvoor SMD nog betaling verschuldigd is van de twee openstaande facturen van Econsult (€ 11.900,- + € 12.746,09 = € 24.646,09) alsmede van de openstaande factuur van De Klinker (€ 20.825,-).
3.3. SMD voert verweer. Zij meent dat sprake is van aanneming van werk waarbij een vaste aanneemsom dan wel een richtprijs is overeengekomen. SMD stelt dat zij reeds meer dan de overeengekomen som vermeerderd met 10% heeft voldaan, zodat Econsult c.s. niets meer van haar te vorderen hebben.
in reconventie
3.4. SMD vordert samengevat - veroordeling van Econsult c.s., bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, tot betaling van € 82.275,- vermeerderd met rente en buitengerechtelijke incassokosten. Voorts vordert zij veroordeling van Econsult c.s. in de kosten van dit geding.
3.5. SMD heeft aan haar vordering ten grondslag gelegd dat zij, uitgaande van een vaste aanneemsom, € 19.275,- onverschuldigd aan Econsult c.s. heeft betaald. Voorts stelt zij dat Econsult toerekenbaar tekort is geschoten terzake de inschatting van de omvang van de verontreinigingsspots 1 en 4 en dat dit ook aan De Klinker is toe te rekenen bij gebreke aan een duidelijk identiteitsverschil tussen haar en Econsult. SMD heeft hierdoor schade geleden nu zij meer vervuilde grond heeft moeten laten afvoeren en saneren dan op voorhand was ingeschat. Zij vordert primair vergoeding van de daarmee gemoeide kosten ad € 63.000,- en subsidiair het bedrag dat SMD bij aankondiging vooraf aan kwantumkorting had kunnen bedingen.
3.6. Econsult c.s. voeren verweer. Zij betwisten dat sprake is van een vaste aanneemsom of een richtprijs. Zij hebben gefactureerd volgens de overeengekomen prijzen per eenheid, zodat van onverschuldigde betaling geen sprake is. Zij betwisten voorts dat Econsult toerekenbaar tekort is geschoten terzake de inschatting van de omvang van de verontreiniging, nu daaromtrent geen garantie is gegeven.
4. De beoordeling
in conventie en in reconventie
4.1. Allereerst dient de vraag te worden beantwoord of Econsult toerekenbaar tekort is geschoten jegens SMD omdat haar inschatting van de omvang van de verontreinigingsspots 1 en 4 in het rapport aanvullend en nader bodemonderzoek van 30 juli 2007, te weten 927 ton, sterk afwijkt van de daadwerkelijk aangetroffen hoeveelheid van 2703,73 ton.
De rechtbank beantwoordt deze vraag ontkennend en overweegt daartoe als volgt.
4.2. SMD stelt - samengevat - dat Econsult zich contractueel heeft verbonden om alle verontreiniging op de locatie in kaart te brengen. Dit onderbouwt zij door erop te wijzen dat het voor Econsult overduidelijk is geweest dat het bodemonderzoek diende te zien op de volledige sanering van de locatie, hetgeen door Econsult c.s. op zichzelf ook niet is betwist. Volgens Econsult c.s. is daarmee echter geen garantie verstrekt dat de werkelijke mate van verontreiniging de geschatte omvang niet overschrijdt. Dit blijkt ook uit het feit dat Econsult in het rapport aanvullend en nader onderzoek van 30 juli 2007, zoals is aangehaald onder 2.3, uitdrukkelijk het voorbehoud heeft gemaakt dat, gezien het karakter van het onderzoek, ondanks de zorgvuldigheid waarmee het is uitgevoerd, het altijd mogelijk is dat eventueel lokaal voorkomende verontreinigingen niet zijn ontdekt. Gelet hierop heeft SMD haar stelling onvoldoende onderbouwd.
4.3. Nu niet is gesteld dat Econsult de aangetroffen verontreiniging in de boringen 106 en 108 niet op de juiste wijze heeft afgeperkt, moet de extra aangetroffen verontreiniging worden aangemerkt als lokaal voorkomende verontreiniging in de zin van het gemaakte voorbehoud. Van een toerekenbare tekortkoming door Econsult is dan ook geen sprake. Dit brengt mee dat SMD geen recht heeft op vergoeding van de kosten van de verwerking van de extra afgevoerde grond. Haar vordering in reconventie dient in zoverre te worden afgewezen.
4.4. Aan de orde komt dan de vraag of Econsult c.s. de door hen verrichte extra werkzaamheden aan SMD in rekening mochten brengen. Deze vraag wordt bevestigend beantwoord, waartoe als volgt wordt overwogen.
4.5. Tussen de partijen staat vast dat zowel voor de milieukundige begeleiding als voor de sanering de prijsafspraken zijn vastgelegd in de offertes van 9 juli 2008, zoals aangehaald onder 2.6 respectievelijk 2.7. Anders dan SMD heeft gesteld, kan daaruit niet worden afgeleid dat voor die werkzaamheden een vaste aanneemsom is overeengekomen, integendeel. In de – duidelijke en niet voor verschillende uitleg vatbare – offertes wordt immers vermeld dat de werkzaamheden worden berekend op basis van bestede tijd en gemaakte kosten met daaronder een opgave van dag- en stukstarieven voor een aantal onderdelen en voor overige zaken “afrekening op regie”. Slechts ten aanzien van een beperkt aantal werkzaamheden is een vast bedrag opgegeven. SMD heeft niet gesteld dat mondeling of op andere wijze buiten deze offertes de door haar bedoelde vaste aanneemsom is afgesproken.
4.6. Omdat beide offertes in samenhang moeten worden bezien en de offerte voor de uitvoering van de sanering uitgaat van drie werkdagen, moet worden vastgesteld dat Econsult c.s. wel duidelijk richting hebben gegeven aan de totaal te declareren bedragen.
Nu de offertes evenwel uitdrukkelijk zijn gebaseerd op het Plan van aanpak en de BUS-melding, beide een uitvloeisel van het rapport aanvullend en nader bodemonderzoek van 30 juli 2007, moeten deze worden geacht onder hetzelfde voorbehoud te zijn gedaan. Zoals reeds is overwogen onder 4.3, heeft een situatie als bedoeld in dat voorbehoud, zich in het onderhavige geval voorgedaan, zodat de offertes niet langer als richtinggevend kunnen worden aangemerkt en (reeds) daarom niet van een richtprijs kan worden gesproken.
4.7. Gelet op het voorgaande is SMD betaling verschuldigd voor de daadwerkelijk aan saneringswerkzaamheden en milieukundige begeleiding bestede tijd. Door SMD is niet betwist dat Econsult c.s. de daadwerkelijk aan saneringswerkzaamheden en milieukundige begeleiding bestede tijd hebben gefactureerd conform de tarieven uit de offertes. Hetgeen onder 4.6 is overwogen, brengt tevens mee dat SMD ook betaling verschuldigd is voor het transport van de extra afgevoerde grond. Evenmin heeft zij betwist dat de in rekening gebrachte tarieven voor het transport gebruikelijk zijn. Derhalve is geen sprake van een onverschuldigde betaling door SMD en is SMD gehouden de nog openstaande facturen van Econsult c.s. te voldoen.
4.8. SMD is tevens gehouden is de gevorderde wettelijke rente over de openstaande facturen te voldoen nu zij de verschuldigdheid daarvan niet heeft betwist.
4.9. De vordering tot vergoeding van buitengerechtelijke kosten zal worden afgewezen. Econsult c.s. hebben tegenover het verweer van SMD niet voldoende onderbouwd gesteld dat zij deze kosten daadwerkelijk hebben gemaakt en dat die kosten betrekking hebben op verrichtingen die meer omvatten dan een enkele aanmaning, het enkel doen van een schikkingsvoorstel, het inwinnen van eenvoudige inlichtingen of het op gebruikelijke wijze samenstellen van het dossier.
4.10. SMD zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Econsult c.s. in conventie worden begroot op:
- dagvaarding € 74,75
- vast recht 1.080,00
- salaris advocaat 1.788,00 (2,0 punten × tarief € 894,00)
Totaal € 2.942,75
De kosten aan de zijde van Econsult c.s. in reconventie worden begroot op € 894,00 (2,0 punt × factor 0,5 × tarief € 894,00) aan salaris advocaat.
5. De beslissing
De rechtbank
in conventie
5.1. veroordeelt SMD om aan Econsult c.s., des dat SMD aan één der eiseressen betalende, zij jegens de andere zal zijn bevrijd, te betalen een bedrag van € 46.914,33 (zesenveertig duizendnegenhonderdveertien euro en drieëndertig eurocent), vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over € 24.646,09 vanaf 22 april 2009 en over € 20.825,- vanaf 7 april 2009 tot de dag van volledige betaling,
5.2. veroordeelt SMD in de proceskosten, aan de zijde van Econsult c.s. tot op heden begroot op € 2.942,75,
5.3. verklaart dit vonnis in conventie uitvoerbaar bij voorraad,
5.4. wijst het meer of anders gevorderde af,
in reconventie
5.5. wijst de vorderingen af,
5.6. veroordeelt SMD in de proceskosten, aan de zijde van Econsult c.s. tot op heden begroot op € 894,00.
Dit vonnis is gewezen door mr. N.W. Huijgen, mr. O. Nijhuis en mr. M.J.P. Heijmans en in het openbaar uitgesproken op 14 april 2010.