Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ARNHEM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 188991 / HA ZA 09-1529
Vonnis van 7 april 2010
in de zaak van
de coöperatie
COÖPERATIEVE RABOBANK OOSTERSCHELDE U.A.,
gevestigd te Goes,
eiseres,
advocaat mr. F.A.M. Knüppe te Arnhem,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
AGRI RETAIL B.V.,
gevestigd te Ede,
gedaagde,
advocaat mr. P.A.C. de Vries te Arnhem.
Partijen zullen hierna Rabobank en Agri Retail genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 11 november 2009
- het proces-verbaal van comparitie van 10 februari 2010.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. Den Engelsman Tholen B.V. (hierna: Den Engelsman Tholen) heeft zich als franchisenemer aangesloten bij de franchiseorganisatie van Agri Retail en is een Boerenbondwinkel gaan exploiteren. In dat verband heeft zij voorraad en inventaris van Agri Retail afgenomen, waarvoor zij financiering heeft gekregen van Rabobank. Tot zekerheid van die financiering heeft Den Engelsman Tholen zowel de voorraad als de inventaris aan Rabobank verpand, waarvan de pandakte op 29 november 2006 is ingeschreven.
2.2. Op 23 november 2006 respectievelijk 17 januari 2007 hebben Agri Retail als ‘koper’ respectievelijk Den Engelsman Tholen als ‘debiteur’ en Rabobank als ‘bank’ een ‘koopverklaring roerende zaken (handels- en bedrijfsvoorraden)’ ondertekend, hierna aan te duiden als: koopverklaring voorraad, waarin onder meer het volgende is opgenomen:
[…]
In aanmerking nemende:
[…]
dat de bank zekerheid wenst omtrent de opbrengst van de zaken indien zij gebruik maakt van haar pandrecht, in welke zekerheid de koper wenst te voorzien;
verklaren te zijn overeengekomen:
1. De koper verbindt zich (hoofdelijk) onherroepelijk jegens de bank, die dit aanneemt, om op eerste verzoek van de bank bij een onderhandse executoriale verkoop de zaken te kopen voor een bedrag gelijk aan de inkoopprijs van de zaken, die geldt voor afnemers van de koper op de datum waarop de bank de koper verzoekt om de zaken te kopen, te verminderen met 20% en te vermeerderen met eventueel verschuldigde B.T.W., […]
[…]
3. De koper en de debiteur doen – voor zover nodig – afstand van en verklaren – voor zover nodig – geen gebruik te zullen maken van eigendomsvoorbehoud, […]. Van dit eigendomsvoorbehoud wordt geen afstand gedaan voor zover de zaken nog niet betaald zijn. […]
[…]
Bijzondere bepaling(en)
a) Zolang deze koopverklaring van kracht is, zal de koper de desbetreffende (financierende) bank informeren indien een door deze bank gefinancierde debiteur achterstallig is met betrekking tot de betaling van door de vennootschap gefactureerde handels- en bedrijfsvoorraden. De vennootschap heeft het recht om tijdelijk aan de debiteur een langer dan gebruikelijke betalingstermijn toe te staan.
Als dit het geval is, moet de vennootschap dat melden aan de bank.
[…]
2.3. Op 23 november 2006 respectievelijk 17 januari 2007 hebben Agri Retail als ‘koper’ respectievelijk Den Engelsman Tholen als ‘debiteur’ en Rabobank als ‘bank’ voorts een ‘koopverklaring roerende zaken (bedrijfsinventaris) zonder borgtocht’ ondertekend, hierna aan te duiden als: koopverklaring inventaris, waarin onder meer het volgende is opgenomen:
[…]
In aanmerking nemende:
[…]
dat de bank zekerheid wenst omtrent de opbrengst van de zaken indien zij gebruik maakt van haar pandrecht, in welke zekerheid de koper wenst te voorzien;
verklaren te zijn overeengekomen:
1. De koper verbindt zich onherroepelijk jegens de bank, die dit aanneemt, om op eerste verzoek van de bank bij een onderhandse executoriale verkoop de zaken te kopen voor een koopprijs groot € 178.000,00 zegge: honderdachtenzeventig duizend euro nul eurocenten te vermeerderen met eventuele verschuldigde B.T.W., welke koopprijs op de laatste dag van elke maand, voor het eerst op 31 maart 2007 zal verminderen met € 1.854,--[…],
[…]
3. De koper en de debiteur doen – voor zover nodig – afstand van en verklaren – voorzover nodig – geen gebruik te zullen maken van […] eigendomsvoorbehoud […] met betrekking tot de zaken, met dien verstande dat de koper zestig dagen na de levering van de zaken aan de debiteur geen gebruik meer zal maken van zijn eigendomsvoorbehoud […] met betrekking tot de zaken, tenzij de bank voor het verstrijken van deze zestig dagen een schriftelijke mededeling van de koper heeft ontvangen dat hij het eigendomsvoorbehoud […] met betrekking tot de zaken niet wenst prijs te geven. […]
[…]
7. Indien de bank niet in staat is of het niet zinvol acht de zaken of een gedeelte van de zaken te verkopen
aan koper, doordat de zaken respectievelijk een gedeelte van de zaken feitelijk niet meer aanwezig blijken/blijkt te zijn, danwel bodembeslag door de fiscus is gelegd of door het optreden van de curator op grond van artikel 57 lid 3 Faillissementswet Pro voor de bevoorrechte fiscus die in rang boven de bank gaat, is de koper ontslagen van de verplichting de zaken respectievelijk dat gedeelte van de zaken te kopen en is de bank niet meer gehouden de zaken respectievelijk dat gedeelte van de zaken te koop aan te bieden aan de koper.
2.4. Bij brief van 28 november 2006 heeft de heer [betrokkene1], business controller bij Agri Retail, Rabobank het volgende bericht:
[…]
Zoals besproken met onze financieel directeur, de heer [betrokkene2], bieden wij BoerenBond Tholen een uitgebreidere krediettermijn aan, waarmee wij een bijdrage leveren aan de overbrugging van de verwachte liquiditeitskrapte voor het eerste halfjaar 2007.
[…]
2.5. Vanwege aanhoudend liquiditeitstekort heeft Rabobank halverwege 2007 het krediet van Den Engelsman Tholen uitgebreid met € 200.000,00.
2.6. Bij e-mailbericht van 14 april 2008 heeft de heer [betrokkene2] namens Agri Retail aan Rabobank het volgende bericht:
[…]
Onderwerp: Boerenbond Tholen
[…]
Zoals u weet zijn er vorig jaar tot op heden voortdurend betalingsachterstanden bij Agri Retail. Eigenaren hebben aangegeven, dat zij tot verkoop wensen over te gaan. Zodra meer zicht is op het realiteitsgehalte van een mogelijke overname zullen wij nader met u in contact treden.
[…]
2.7. Bij brief van 28 oktober 2008 aan Agri Retail zijn namens Rabobank beide koopverklaringen ingeroepen en is Agri Retail tot uiterlijk 5 november 2008 in de gelegenheid gesteld tot betaling van de waarde van de koopverklaringen over te gaan. Agri Retail heeft hieraan geen gevolg gegeven.
2.8. Op 25 november 2008 is E.J.E. B.V. (hierna: E.J.E.), de rechtsopvolger van Den Engelsman Tholen, failliet verklaard.
2.9. De curator heeft de inventaris op 29 december 2008 aan Agri Retail verkocht voor € 44.500,00 exclusief BTW, teneinde de vordering van de fiscus – die op 22 december 2008 € 38.473,00 bedroeg – veilig te stellen. In de koopovereenkomst is onder meer het volgende opgenomen:
[…]
1.2 Deze verkoop heeft te gelden als een verkoop als bedoeld in artikel 1 van Pro de koopverklaringen, derhalve als onderhandse executoriale verkoop. Verkoper {lees: de curator, toevoeging rechtbank} kan en zal niet geacht worden daarmee afbreuk te doen aan de gevolgen van de koopverklaringen. Koper {lees: Agri Retail, toevoeging rechtbank} en de bank {lees: Rabobank, toevoeging rechtbank} zullen dit in der minne regelen of de bevoegde rechter vragen te beslissen over de gevolgen van die overeenkomsten.
[…]
3. Het geschil
3.1. Rabobank vordert, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, een verklaring voor recht dat Agri Retail ten opzichte van Rabobank toerekenbaar tekort is gekomen in haar verplichtingen uit hoofde van de koopverklaringen voorraad en inventaris. Voorts vordert zij veroordeling van Agri Retail tot betaling van een bedrag van € 129.600,00 in verband met de koopverklaring voorraad alsmede tot betaling van een bedrag van € 142.477,00 in verband met de koopverklaring inventaris, beide vermeerderd met rente. Tot slot vordert Rabobank vergoeding van € 2.842,00 aan buitengerechtelijke incassokosten en veroordeling van Agri Retail in de kosten van dit geding.
3.2. Rabobank legt aan haar vordering ten grondslag dat Agri Retail wat betreft de koopverklaring voorraad toerekenbaar tekort is gekomen omdat zij geen melding heeft gemaakt van het door haar verstrekte leverancierskrediet, dat op 28 oktober 2008 de gehele voorraad betrof ter waarde van € 162.000,00. Rabobank vordert vergoeding van de schade die zij dientengevolge heeft geleden en welke zij begroot op 80% van die waarde, oftewel
€ 129.600,00, zijnde het bedrag dat Agri Retail had moeten betalen indien zij geen leverancierskrediet zou hebben verstrekt.
3.3. Wat betreft de koopverklaring inventaris vordert Rabobank primair betaling van het overeengekomen bedrag van € 178.000,00 verminderd met afschrijvingen tot 28 oktober 2008, oftewel € 142.774,00. Subsidiair vordert zij dit bedrag verminderd met de betaling aan de curator ad € 44.500,00 en vermeerderd met een bedrag gelijk aan de afdracht aan de fiscus ad € 38.473,00, oftewel een bedrag van € 136.747,00. Meer subsidiair vordert Rabobank betaling van € 142.774,00 verminderd met het bedrag gelijk aan de afdracht aan de fiscus ad € 38.473,00, oftewel € 104.301,00. Rabobank legt aan haar vordering ten grondslag dat Agri Retail gehouden is tot nakoming van de koopverklaring inventaris en/of dat zij schade heeft geleden doordat Agri Retail niet op eerste verzoek aan de koopverklaring heeft voldaan, welke schade zij vergoed wil hebben.
3.4. Agri Retail voert verweer.
4. De beoordeling
Koopverklaring voorraad
4.1. Tussen de partijen staat vast dat Agri Retail de voorraad heeft geleverd onder eigendomsvoorbehoud alsmede dat de hele voorraad die E.J.E. op 28 oktober 2008 onder zich had, onbetaald was gebleven en dus eigendom was van Agri Retail. Als gevolg hiervan is er geen pandrecht op de voorraad gevestigd. Niet in geschil is dat Agri Retail dientengevolge niet tot terugkoop op grond van de koopverklaring voorraad was gehouden.
4.2. Wel in geschil is of Agri Retail heeft voldaan aan haar meldingsplicht ingevolge de bijzondere bepaling, onder a, van de koopverklaring voorraad. Rabobank heeft aanvankelijk gesteld dat Agri Retail geen melding heeft gemaakt van betalingsachterstanden of verruiming van betalingstermijnen. Agri Retail heeft dit gemotiveerd betwist door te verwijzen naar haar brief van 28 november 2006 en e-mail van 14 april 2008 (zie rechtsoverweging 2.4 respectievelijk 2.6), waarin wordt aangegeven dat Boerenbond Tholen een uitgebreidere krediettermijn krijgt respectievelijk dat sprake is van voortdurende betalingsachterstanden. De ontvangst van deze correspondentie wordt door Rabobank niet betwist. Ter comparitie heeft zij zich op het standpunt gesteld dat daarmee niet aan de meldingsplicht is voldaan omdat er sprake was van continuïteitsperspectief en het op de weg van Agri Retail had gelegen om expliciet te benoemen dat er (minder of) geen voorraad was waarop het pandrecht van Rabobank rustte. Door Agri Retail wordt betwist dat zij daartoe op grond van de overeengekomen meldingsplicht gehouden was. Zij wijst er in dat verband op dat Rabobank volledig op de hoogte werd gehouden van de financiële situatie van Den Engelsman Tholen respectievelijk E.J.E. door dier accountant, de heer M.A. Bevelander, hetgeen door Rabobank niet is betwist.
4.3. Nu de partijen derhalve verschillen van mening over de uitleg van de overeengekomen meldingsplicht, moet beoordeeld worden welke zin de partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan de koopverklaring voorraad mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Daarbij wordt vooropgesteld dat de door Rabobank betoogde verplichting van Agri Retail niet in de bijzondere bepaling van de koopverklaring voorraad is verwoord. Gelet op de passage in de preambule dat Rabobank zekerheid wenst omtrent de opbrengst van de voorraad indien zij gebruik maakt van haar pandrecht, moet het voor Agri Retail redelijkerwijs duidelijk zijn geweest dat voor Rabobank niet de enkele wetenschap van betalingsachterstanden van belang was maar met name de omvang daarvan en zij dus gehouden was daarover gedetailleerd te informeren. Gezien de expertise van Rabobank op dit gebied, mocht van haar worden verwacht dat zij vervolgens zelf zou beoordelen of het pandrecht nog wel voldoende zekerheid bood en was Agri Retail niet gehouden om expliciet te benoemen dat er (minder of) geen voorraad was waarop het pandrecht van Rabobank rustte. Gelet op de omstandigheid dat Rabobank reeds door accountant Bevelander over de omvang van de betalingsachterstanden van Den Engelsman Tholen respectievelijk E.J.E. werd geïnformeerd, mocht Agri Retail in dit geval volstaan met de melding dat er voortdurend betalingsachterstanden waren, nu zij daarbij heeft gerefereerd aan de wetenschap van Rabobank van die achterstanden. Indien de omvang daarvan onduidelijk was, had het op de weg van Rabobank gelegen om bij Agri Retail duidelijkheid te vragen. Dat ten tijde van de melding nog sprake was van continuïteitsperspectief, zoals Rabobank stelt, maakt het voorgaande niet anders.
4.4. Van schending van de meldingsplicht door Agri Retail is dan ook geen sprake. De vorderingen van Rabobank dienen in zoverre te worden afgewezen.
Koopverklaring inventaris
4.5. Niet in geschil is dat de curator met toepassing van artikel 57, derde lid, van de Faillissementswet het pandrecht van Rabobank op de inventaris heeft uitgeoefend door deze te verkopen. Dit brengt mee dat Rabobank sindsdien niet meer tot verkoop van de inventaris in staat is. Ingevolge artikel 7 van Pro de koopverklaring inventaris was Agri Retail dan ook vanaf dat moment ontslagen van haar terugkoopverplichting. Dat de curator de inventaris aan Agri Retail heeft verkocht, maakt dat niet anders.
4.6. Nu Agri Retail derhalve niet meer tot nakoming gehouden is, spitst het geschil zich toe op de vraag of zij toerekenbaar tekort is gekomen door niet op eerste verzoek van Rabobank (vóór het faillissement van E.J.E.) tot terugkoop over te gaan, zoals Rabobank stelt, en, zo ja, of zij verplicht is de dientengevolge geleden schade te vergoeden.
4.7. Ter comparitie heeft Agri Retail gesteld dat zij niet aan het verzoek van Rabobank van 28 oktober 2008 om de inventaris terug te kopen, heeft voldaan, (aanvankelijk) omdat er verschil van mening bestond over de verschuldigde koopprijs. Door Agri Retail wordt op zichzelf niet betwist dat zij met Rabobank een koopprijs van € 178.000,00 verminderd met maandelijkse afschrijvingen van € 1.854,00, is overeengekomen en dat die koopprijs op 28 oktober 2008 € 142.774,00 bedroeg. Zij meent echter dat deze koopprijs in strijd is met de redelijkheid en billijkheid nu deze sterk afwijkt van de werkelijke waarde van de geleverde inventaris en daarmee het karakter krijgt van borgtocht hetgeen juist uitdrukkelijk door de partijen is uitgesloten.
4.8. Niet gezegd kan worden dat de overeengekomen koopprijs naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Immers, Agri Retail heeft ter comparitie aangegeven dat de inventaris die zij van de curator heeft gekocht gelijk was aan de inventaris die zij heeft geleverd. Indien Agri Retail voormelde koopprijs voor deze inventaris onredelijk hoog vond, had het op haar weg gelegen om dit reeds bij het sluiten van de overeenkomst aan de orde te stellen. De overeengekomen koopprijs is derhalve tussen de partijen geldend. Daarbij verdient het nog opmerking dat de koopprijs in de koopverklaring inventaris niet afhankelijk is gesteld van eventuele mutaties in de inventaris, zodat voor de hoogte van de koopprijs in het midden kan blijven of Agri Retail al dan niet het eigendomsvoorbehoud met betrekking tot het kassasysteem (tijdig) jegens Rabobank heeft ingeroepen.
4.9. Het voorgaande brengt mee dat Agri Retail is tekortgekomen in haar verplichting om gevolg te geven aan het verzoek van Rabobank van 28 oktober 2008 om de inventaris terug te kopen voor € 142.774,00. Dit kan haar ook worden toegerekend nu door Rabobank onbetwist is gesteld dat nakoming van die verplichting nog vóór het faillissement van E.J.E. had kunnen plaatsvinden.
4.10. Vastgesteld wordt dat Agri Retail dienaangaande met ingang van 6 november 2008 in verzuim is, nu de door Rabobank in haar brief van 28 oktober 2008 gestelde termijn, bezien in combinatie met de koopverklaring inventaris waarin is bepaald dat Agri Retail op eerste verzoek tot terugkoop gehouden is, moet worden aangemerkt als een fatale termijn in de zin van artikel 6:83, onder a, BW.
4.11. Agri Retail is dan ook gehouden de schade die Rabobank dientengevolge heeft geleden te vergoeden, welke schade gelijk is aan het bedrag van de bedongen koopprijs ad € 142.774,00. Nu (onbetwist is gesteld dat) de fiscus op 6 november 2008 nog geen bevoorrechte positie had, heeft de vordering van de fiscus – anders dan Agri Retail stelt – geen invloed op de hoogte van de schade.
4.12. Agri Retail is tevens wettelijke rente op grond van artikel 6:119 van Pro het BW over dat bedrag verschuldigd vanaf 6 november 2008, met ingang van welke datum Agri Retail in verzuim is.
4.13. De vordering tot vergoeding van buitengerechtelijke kosten zal worden afgewezen. Econsult c.s. hebben niet voldoende onderbouwd gesteld dat zij deze kosten daadwerkelijk hebben gemaakt en dat die kosten betrekking hebben op verrichtingen die meer omvatten dan een enkele aanmaning, het enkel doen van een schikkingsvoorstel, het inwinnen van eenvoudige inlichtingen of het op gebruikelijke wijze samenstellen van het dossier.
4.14. Nu de partijen over en weer gedeeltelijk in het gelijk en gedeeltelijk in het ongelijk zijn gesteld, zullen de kosten van de procedure worden gecompenseerd, met dien verstande dat Rabobank en Agri Retail ieder hun eigen kosten dragen.
5. De beslissing
De rechtbank
5.1. veroordeelt Agri Retail om aan Rabobank te betalen een bedrag van € 142.774,00 (éénhonderdtweeënveertig duizendzevenhonderdvierenzeventig euro), vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6: 119 BW vanaf 6 november 2008 tot de dag van volledige betaling,
5.2. compenseert de kosten van het geding zo dat beide partijen ieder hun eigen kosten dragen,
5.3. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
5.4. wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. M.J.P. Heijmans en in het openbaar uitgesproken op 7 april 2010.