Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ARNHEM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 195451 / KG ZA 10-40
Vonnis in kort geding van 15 april 2010
in de zaak van
de vennootschap onder firma
SPITSSCOREN V.O.F.,
gevestigd te Borssele,
eiseres,
advocaat mr. F.W.K. Rameau te Amsterdam,
tegen
de krachtens artikel 104 Wet gemeenschappelijke regelingen ingestelde rechtspersoon
STADSREGIO ARNHEM NIJMEGEN,
gevestigd te Nijmegen,
gedaagde,
advocaat mr. J.C. Bijlsma te Rotterdam,
waarin heeft gevorderd als tussenkomende partij te worden toegelaten:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
ARS TRAFFIC & TRANSPORT TECHNOLOGY B.V.
gevestigd te Leidschendam,
advocaat mr. A.C.M. Fischer-Braams te Rijswijk.
Partijen zullen hierna Spitsscoren, de Stadsregio en ARS genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding
- de incidentele conclusie tot tussenkomst, subsidiair voeging, van ARS
- de mondelinge behandeling
- de pleitnota van Spitsscoren
- de pleitnota van de Stadsregio
- de pleitnota van ARS.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. De Stadsregio heeft de Aanbesteding Raamovereenkomsten SLIM prijzen uitgeschreven, tot gunning van een raamovereenkomst op grond waarvan de opdrachtnemer gedurende vier jaar betrokken is bij filereducerende mobiliteitsprojecten op de ringwegen rond Arnhem en Nijmegen.
(de opdracht). Met ‘SLIM prijzen’ wordt een groep vrijwillige automobilisten met een prijsprikkel verleid buiten de spits te reizen, met als achterliggend doel bewuster om te gaan met hun mobiliteit.
2.2. In de Aanbestedingsleidraad Raamovereenkomst SLIM prijzen van 9 oktober 2009
(de Aanbestedingsleidraad, ook wel Inschrijfleidraad) heeft de Stadsregio het Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten van 16 juli 2005 (het Bao) van toepassing verklaard op de aanbestedingsprocedure. Verder is in de Aanbestedingsleidraad onder meer opgenomen:
5.1 Gunningscriterium
De inschrijvingen die niet ongeldig zijn op basis van voorgaande hoofdstukken, worden beoordeeld aan de hand van het gunningscriterium: "Economisch meest voordelige inschrijving" (EMVI).
5.2 EMVI
Het EMVI criterium bestaat uit de volgende twee subcriteria:
- inschrijfprijs; en
- kwaliteit.
Het subcriterium kwaliteit kent een onderverdeling in de volgende onderdelen:
a. Plan van Aanpak
b. Marketing- en communicatieplan
c. aangeboden Value Added Services.
De relatieve weging is hieronder weergegeven:
Tabel 3.
Subcriterium Weging
Prijs 30%
Kwaliteit 70%, waarvan:
Plan van Aanpak Regio Ring 40%
Marketing- en communicatieplan 35%
aangeboden Value Added Services 25%
5.3 Subcriterium Inschrijfprijs (30%)
Voor het subcriterium Inschrijfprijs verwijzen wij naar de bijlagen waarin het beschrijvingsbiljet en het Prijsinvulformulier zijn opgenomen. Op basis van diverse scenario's dient de Inschrijver haar prijzen te baseren. De omschrijvin¬gen zijn opgenomen op ieder tabblad van het Exceldocument.
De som van de prijzen van de verschillende scenario's is de Inschrijfprijs, die de inschrijver in moet vullen op het Inschrijvingsbiljet.
De som van de onderdelen is de Inschrijfprijs die meegenomen wordt in de beoordeling van de economisch meest voordelige inschrijving.
5.4 Subcriterium Kwaliteit (70%)
Het subcriterium Kwaliteit bestaat uit meerdere onderdelen.
- Plan van Aanpak (40%)
- marketing- en communicatieplan (35%)
- aangeboden Value Added Services (25%).
5.4.1 Plan van Aanpak
De omschrijving van het Plan van Aanpak dat de inschrijver dient te geven heeft betrekking op de Regio Ring.
Gevraagd wordt een Plan van Aanpak in te dienen voor de fase tot de start (ingebruikname) van de proef op de Regio Ring. In het Plan van Aanpak dienen de volgende onderdelen aan de orde te komen:
Beschrijving en afbakening van dit deel van de opdracht
Beschrijving van dit deel van de opdracht inclusief afbakening, activiteiten en planning.
Resultaat
Wat is er gereed aan het einde van deze fase?
De aanbestedende dienst wenst uit dit onderdeel ook een beschrijving van de systemen en bijbehorende technische specificaties.
Fasering van deze fase
a) Fasering van deze fase:
i) nulmeting uitvoeren
ii) opzetten en inrichten backoffice
iii) opzetten en inrichten website
iv) werven deelnemers en bepalen persoonlijk mobiliteitsbudget
v) plaatsen/ uitleveren voertuigsystemen aan deelnemers
vi) opstellen fraudebestrijdingsplan
vii) opstellen plan voor fase na ingebruikname systeem
b) Deelresultaten in deze fase: welke (deel) resultaten worden er gerealiseerd
in deze fase en op welke moment worden deze opgeleverd?
c) Beslismomenten in deze fase: welke beslismomenten worden er onderkend in deze fase
en welke besluiten worden er van de opdrachtgever verwacht?
d) Verwachtingen van de opdrachtgever. Wat wordt van de opdrachtgever verwacht aan
bijdragen, inspanningen, middelen e.d. voor het resultaat van deze fase?
Beheersing
a) Tijdbeheersing: planning van de activiteiten
b) Kwaliteitsbeheersing: hoe wordt beheerst dat het resultaat voldoet aan de gestelde eisen in het Programma van Eisen
c) Informatiebeheersing: hoe worden beschrijvingen van het beoogde resultaat eenduidig vastgelegd in beslisdocumenten en als zodanig goedgekeurd?
d) Organisatiebeheersing: beschrijving van de organisatievorm, functionarissen met taken, bevoegdheden en verantwoordelijkheden en wijze van sa¬menwerken (werkvormen, overlegvormen en dergelijke)
e) Geldbeheersing: beschrijving van de wijze waarop het geld wordt beheerst
f) Risicobeheersing: hoe worden risico's geïdentificeerd en hoe worden daar passende maatregelen bij genomen? Welke
risico's worden op voorhand onderkend en welke beheersmaatregelen worden daarbij ingezet? Geef een opgave van de top
5 belangrijkste risico's.
(…)
5.4.2 Marketing en communicatie plan
De opdrachtnemer is verantwoordelijk voor het werven en behouden van deelnemers aan de proef.
De Aanbestedende Dienst vraagt de inschrijver een marketing- en communicatieplan te schrijven met betrekking tot het werven van deelnemers voor de Regio Ring. Ook gezien de mogelijke toekomstige projecten is het werven en behouden van deelnemers van belang. De verwach¬ting van de Stadsregio is namelijk dat `Hoe beter en zorgvuldiger het werven en behouden van deelnemers, hoe beter/sneller nieuwe proeven kunnen starten.'
Het uit te vragen marketing- en communicatieplan ten behoeve van de aanbe¬steding van de raamovereenkomst SLIM Prijzen dient de volgende onderwer¬pen/vragen te behandelen:
Algemeen:
- de visie van de inschrijver op het werven en behouden van deelnemers. Visie
gaat in op ‘wat’, ‘wie’ en ‘waarom’
- de inschrijver dient een overzicht op te geven van in te zetten communica¬tiemiddelen richting (potentiële)
deelnemers, opdrachtgever en derden en de daarbij behorende kernboodschap(pen)
- de inschrijver dient aan te geven welke bijdragen van de Stadsregio c.q. derden worden verwacht
- de inschrijver dient een onderbouwde optimale tijdsduur van haar wervings¬campagne op te geven.
Werving:
- de inschrijver dient een omschrijving te geven van te onderscheiden doelgroepen en aanpak per doelgroep
(bijvoorbeeld privéautorijders, leaseautorijders, bedrijfsautorijders)
- hoe gaat de inschrijver om met het werven van bestaande deelnemers/overstappers in andere proeven/trajecten
binnen SLIM Prijzen?
- hoe gaat de inschrijver om met het aanpakken van verloop (werven nieuwe deelnemers gedurende de proef)?
welke aanvullende maatregelen (bijvoorbeeld laagdrempelige communicatie met helpdesk) stelt de inschrijver
voor bij het optimaliseren van het werven van deelnemers?
Vasthouden:
- de inschrijver dient aan te geven welke maatregelen/activiteiten zij gaat ondernemen om de deelnemer blijvend
te binden gedurende de periode van het project
- de inschrijver dient aan te geven welke maatregelen om deelnemers te behouden van de ene proef naar de andere
terwijl er in tijd een gat tussen zit
- de inschrijver dient inzicht te geven in de maatregelen om werkgevers (zolang mogelijk) aan de proeven te
binden gedurende de looptijd van de raamovereenkomst
- de inschrijver dient ideeën aan te geven om werkgevers te belonen als meer dan een bepaald vooraf afgesproken
percentage van hun werknemers de spits mijden
- de inschrijver dient aan te geven op welke wijze zij denkt dat beloningsarrangementen daaraan kunnen bijdragen.
Publiciteit
De inschrijver dient te omschrijven op welke wijze zij omgaat met publiciteit in relatie tot:
- informatievoorziening
- PR-uitingen
- communicatie over het project c.q. resultaten van het project met deelnemers
- stimuleringsmaatregelen.
(…)
5.4.3 Value Added Services
De inschrijver is verantwoordelijk voor het leveren/aanbieden van VAS-diensten conform de eisen in het concept Programma van Eisen (paragraaf 2.6). Daarnaast is het de inschrijver toegestaan aan te geven welke VAS-diensten zij verder nog aan wil bieden aan de deelnemers van dit project.
VAS (Value Added Services) zijn diensten die gericht zijn op geïndividualiseerde informatieverstrekking aan deelnemers, locatieonafhankelijk voor hen beschikbaar en met een hoge mate van actualiteit. De informatieverstrekking van VAS moet zijn gericht op het vergroten van de bewustwording van mobiliteitskeuzen bij weggebruikers en bijdragen aan gedragsverandering.
Alle aangeboden VAS-diensten (ook de verplichte) worden meegenomen in de EMVI-score en daarvoor moet de inschrijver in ieder geval per aangeboden VAS-dienst de volgende onderwerpen opnemen in het VAS-plan:
- Beschrijving van de VAS-dienst (welke informatie en welke systeem) en voldoen aan de eisen:
. individueel
. actueel
. positief effect op reisgedrag
- Kwaliteit van de VAS-dienst naar de mate waarin de VAS-dienst geïndividualiseerd is en de mate van actualiteit
- Nut van de VAS-dienst naar de mate waarin de VAS-dienst invloed kan hebben op het reisgedrag
(= gedragsverandering) van de automobilist (mobiliteit).
De aangeboden VAS-diensten moeten ‘proven technology’ zijn. Met andere woorden; de inschrijver moet verklaren dat de VAS-dienst geïmplementeerd is (geweest) en conform de verwachte werking heeft gefunctioneerd. De inschrijver dient dit aan te tonen door een verklaring in te dienen, waaruit blijkt dat dit het geval is. In de verklaring dient minimaal opgenomen te zijn de naam en contactgegevens van de opdrachtgever voor wie de VAS is ontwikkeld of geïmplementeerd is (geweest), danwel een naam en contactgegevens van een ander persoon die de verklaring kan bevestigen met daartoe toereikende bewijsmiddelen, zoals bijvoorbeeld een testrapport.
(…)
5.5 Beoordeling subcriteria
5.5.1 Inschrijfprijs
De som van alle beprijsde scenario's in het Prijsinvulformulier, zoals deze is opgenomen in het Inschrijvingsbiljet, die wordt meegenomen in de beoordeling van de economisch meest voordelige inschrijving.
Van de inschrijver die de economisch meest voordelige inschrijving heeft gedaan, wordt het Prijsinvulformulier getoetst. De prijzen en ingevulde posten/ eenheden in het Prijsinvulformulier dienen opgeteld tot de Inschrijfprijs leiden.
Verder zullen de prijzen worden beoordeeld op kennelijk onredelijke prijzen. Indien kennelijk onredelijke prijzen uit het Prijsinvulformulier volgen, is de Aanbestedende Dienst gerechtigd een nadere onderbouwing op te vragen, te allen tijde behoudt de aanbestedende dienst zich het recht voor de inschrijving terzijde te leggen. Het opnemen van projectkortingen, éénmalige kortingen alsmede het opnemen van negatieve prijzen per eenheid in het prijsinvulformulier is niet toegestaan.
5.5.2 Kwaliteit
Plan van Aanpak
Het Plan van Aanpak voor de Regio Ring van de inschrijver wordt getoetst aan de mate waarin de onderwerpen het vertrouwen geeft dat op 1 juni 2010 kan. worden met het bijhouden van het mobiliteitsbudget van minimaal 5500 deelnemers per spits op de Regio Ring, conform de eisen die daaraan gesteld zijn in het Programma van Eisen. Bij de beoordeling zal met name gelet worden op de garantie/het vertrouwen dat 5.500 deelnemers gecontracteerd zijn.
Marketing- en communicatieplan
Het marketing- en communicatieplan wordt getoetst tegen de mate waarin het plan het vertrouwen geeft dat het aantal deelnemers aan de proeven daadwerkelijk zal worden gehaald en behouden. Hoe beter het plan bijdraagt aan het werven en behouden, hoe hoger het plan beoordeeld wordt.
VAS
De aangeboden VAS-diensten (ook de verplichte gaat hierin mee) wordt getoetst tegen de eisen van:
- individueel
- actueel
- effect op reisgedrag.
Als een aangeboden VAS-dienst niet voldoet aan deze cumulatieve eisen, heeft de Aanbestedende Dienst het recht om de inschrijving ongeldig te verklaren.
Vervolgens wordt per VAS-dienst getoetst tegen de mate waarin:
- het individualiseerde informatie verschaft (hoe meer geïndividualiseerd hoe beter)
- het actuele informatie is (hoe actueler hoe beter)
- het bij kan dragen aan de gedragsverandering (invloed op de mobiliteit) van de automobilist (N.B. hoe hoger de kans op c.q.
hogere bijdrage aan een positieve gedragsverandering hoe hoger de score bij de gunning van dit aspect zal worden
gewaardeerd).
5.6 Cijfermatige kant van de beoordeling
De onderliggende deelcriteria onder het criterium `Kwaliteit' worden direct beoordeeld door een beoordelingsteam. Er wordt één beoordelingscijfer gegeven door het team. Bij de beoordeling kan – per aspect (totaal 7 aspecten) slechts één van de onderstaande cijfers worden toegekend.
Cijfer Betekenis
0 ontbreken van voldoende vertrouwen (volledig onvoldoende)
6 minimaal voldoende vertrouwen (minimaal voldoende)
7 voldoende vertrouwen (minimaal maar voldoet)
8 ruim voldoende vertrouwen (goed)
9 veel vertrouwen (uitstekend)
10 zeer veel vertrouwen (uitmuntend)
Direct beoordelen houdt in dat het beoordelingsteam zich op directe wijze een inhoudelijk oordeel vormt over hetgeen in de inschrijvingen wordt aangetroffen betreffende het criterium en kent daar een van genoemde cijfers aan toe.
De inschrijving dient minimaal met een 6 beoordeeld te worden. Ingeval de inschrijving met een 0 wordt beoordeeld, zal de inschrijving buiten beschouwing worden gelaten.
Aan het beoordelingscijfer wordt een bedrag in geld verbonden dat reflecteert welke waarde de Aanbestedende Dienst over heeft voor een hoge(re) kwaliteit. Bij het cijfer 10 wordt de maximale waarde toegekend (100%). In onderstaande tabel is per beoordelingscijfer het percentage aangegeven van de waarde dat toegekend wordt.
Boordeling % waarde kwaliteit
0 ontbreken van voldoende vertrouwen (volledig onvoldoende) 0
6 minimaal voldoende vertrouwen (minimaal voldoende) 10
7 voldoende vertrouwen (minimaal maar voldoet) 30
8 ruim voldoende vertrouwen (goed) 70
9 veel vertrouwen (uitstekend) 90
10 zeer veel vertrouwen (uitmuntend) 100
De hoogte van het maximumbedrag dat kan worden verdiend wordt bepaald door het percentage dat het subcriterium deel uitmaakt van de EVMI-criteria en de hoogte van de mediaan van alle inschrijfprijzen.
Voor het aspect Kwaliteit houdt dit in dat:
[hoogte mediaan inschrijfprijzen * 70%]
te verdienen is met Kwaliteit dat vervolgens onderverdeeld is in:
- Plan van Aanpak Regio Ring (40%)
- marketing- en communicatieplan (35%)
- aangeboden Value Added Services (25%)
Een voorbeeld:
mediaan van inschrijfprijzen: € 300.000,--,
max. aandeel Kwaliteit (70%) € 210.000,--
max. aandeel Plan van Aanpak (40%) van € 210.000,-- = € 84.000,--
Tabel 5. Berekening fictieve korting Plan van Aanpak
% waarde Fictieve
Boordeling kwaliteit korting
0 ontbreken van voldoende vertrouwen (volledig onvoldoende) 0 --
6 minimaal voldoende vertrouwen (minimaal voldoende) 10 € 8.400,--
7 voldoende vertrouwen (minimaal maar voldoet) 30 € 25.200,--
8 ruim voldoende vertrouwen (goed) 70 € 58.800,--
9 veel vertrouwen (uitstekend) 90 € 75.600,--
10 zeer veel vertrouwen (uitmuntend) 100 € 84.000,--
5.7 Wijze van berekenen
De mediaan is de middelste inschrijfprijs, waarbij de inschrijfprijzen op volgorde van klein naar groot worden
gezet. Bij een even aantal inschrijfprijzen wordt als mediaan het rekenkundig gemiddelde van de twee middelste
inschrijfprijzen genomen.
Voorbeeld
(…)
5.8 Bepalen economisch meest voordelige inschrijving
Voor het bepalen van de winnende inschrijving (dat is de inschrijving met de economisch meest voordelige inschrijving) wordt het bedrag dat correspondeert met de behaalde score als fictieve korting afgetrokken van de inschrijfprijs volgens de formule:
[Inschrijfprijs – fictieve kortingen = fictieve inschrijfprijs]
De inschrijver met de laagste fictieve inschrijfprijs wordt beschouwd als de winnende inschrijver.
(…)
6 Overige informatie en voorwaarden
6.1 Gelding aanbestedingsdocumenten
Tegenstrijdigheden en/of onvolkomenheden aanbestedingsdocumenten
Deze selectieleidraad met alle bijbehorende bijlagen is met zorg samengesteld met als doel (conform BAO) een objectieve, transparante aanbestedingsprocedure te volgen. Mocht de inschrijver desondanks tegenstrijdigheden en/of onvolkomenheden tegenkomen, dan dient inschrijver de Aanbestedende Dienst hiervan onverwijld en uiterlijk tot 7 dagen voor de sluitingsdatum schriftelijk op de hoogte te stellen zodat correctieve acties tijdig kunnen worden ondernomen; bij verzuim hiervan kan de inschrijver geen beroep doen op de eventuele onjuistheden bij, of na de eventuele opdrachtverlening.’
2.3. Bijlage van de Aanbestedingsleidraad is onder andere het Programma van Eisen (PvE) met daarin systeemeisen, algemene projecteisen en specifieke eisen die van toepassing zijn op de projecten.
2.4. Tot de aanbestedingsdocumenten behorende tevens drie Nota’s van Inlichtingen (NvI).
In NvI 1 van 23 oktober 2009 staat onder andere:
# Document, referentie Oorspronkelijke tekst Nieuwe tekst
1 Aanbestedingsleidraad,
P5.3 “subcriterium Inschrijfprijs” De volgende tekst:
“Op basis van diverse scenario’s dient de Inschrijver haar prijzen te baseren (…) ”
Vervalt En wordt vervangen door:
“Op basis van het het systeem en de diverse scenario’s (…)”
2 Aanbestedingsleidraad,
P5.5.1 “Inschrijfprijs” De volgende tekst:
“De som van alle beprijsde scenario’s in het Prijsinvulformulier (…)”
Vervalt
En wordt vervangen door:
“De som van het systeem en alle beprijsde scenario’s in het Prijsinvulformulier (…)”
2.5. Op 16 oktober 2009 heeft de Stadsregio voor aspirant-inschrijvers een Algemene inlichtingenbijeenkomst gehouden. Blijkens de presentielijst was Spitsscoren op die bijeenkomst niet aanwezig. In het verslag van de bijeenkomst staat onder meer:
‘Verslag – Het prijsinvulformulier
Het prijsinvulformulier is nader toegelicht.
De cijfers/aannames zijn gebaseerd op Slim Prijzen Waalbrug
Verslag – De beoordeling van de inschrijving
De inschrijving dient aan een aantal criteria te voldoen. Deze worden één voor één toegelicht.
De aangeboden VAS diensten gelden voor het gehele systeem (inclusief nog te sluiten nadere overeenkomsten).
Verslag – Toetsing van het kwalitatieve deel
Toelichting is gegeven op de toetsing van het kwalitatieve deel van de aanbieding.
Ten aanzien van de VAS Diensten geldt dat er minimaal 2 VAS diensten moeten worden aangeboden. Deze VAS diensten worden ook kwalitatief beoordeeld. Het is toegestaan meerdere VAS Diensten aan te bieden maar dat is aan de inschrijver om dat te doen. Indien meerdere VAS Diensten worden aangeboden, zal de inschrijver deze ook in zijn prijs moeten verwerken. De VAS diensten zijn onderdeel van zijn inschrijving.
De eisen waaraan de VAS diensten moeten voldoen staan in de aanbestedingsdocumenten.
Verslag – Toekenning van waardering
De EMVI systematiek is toegelicht.
De kwalitatieve documenten moeten zelfstandig leesbaar zijn, aangezien per kwalitatief onderdeel (3) een team van 3 mensen is. Deze hebben geen kennis van de andere kwalitatieve documenten.
De kwaliteit wordt uitgedrukt in € en geldt als fictieve korting op de inschrijfprijs.’
2.6. In de NvI 2 van 9 november 2009 is een overzicht van vragen en antwoorden opgenomen. Daarin staat onder andere:
10 Aanbestedingsleidraad 5.4.1 Het plan van aanpak heeft betrekking op de regioring. Als de aanbieder zaken aan de orde wil stellen die een specifiek project te boven gaan (denk aan relatie opdrachtnemer-opdrachtgever) waar kan de aanbieder deze informatie kwijt? In het plan van aanpak voor de Regio Ring is de bedoeling dat dit opgenomen wordt.
(…)
15 Aanbestedingsleidraad 5.5.2 Zijn het vertrouwen in het halen van 1 juni en in het werven van 5500 deelnemers de ENIGE beoordelingscriteria van het plan van aanpak? Het gaat om het vertrouwen / de garantie die uit het plan van aanpak blijkt dat deze mijlpalen gerealiseerd gaan worden.
(…)
17 Aanbestedingsleidraad 5.6 Om welke 7 aspecten gaat de beoordeling? Dit is niet correct. 7 moet 3 zijn. Dit wordt in de Nota van Inlichtingen gewijzigd
(…)
Aanbestedingsleidraad 5.2/5.8: In 5.2 wordt aangegeven dat de prijs voor 30% en de kwaliteit voor 70% meetelt. De formule in paragraaf 5.8 past niet bij deze weging. Immers dan had de inschrijfprijs met 0,3 moeten worden vermenigvuldigd. Wordt de formule aangepast? De percentages hebben betrekking op de fictieve kortingen. De formule die in 5.8 staat is correct.
(…)
Aanbestedingsleidraad Hoe gaat de puntentoekenning rondom VAS diensten? Je zou kunnen zeggen wij hebben tien punten aan VAS-diensten- je kunt ook zeggen we hebben 1 Vasdienst- alles zit daarin Beoordeling geschiedt op kwalitatieve gronden, dus het aantal diensten maakt daarin niet zozeer uit. Het gehele VAS-pakket wordt beoordeeld.
(…)
Aanbestedingsleidraad p.27 Beoordeling per aspect, 7 aspecten- welke zijn deze 7? Het betreffen 3 aspecten (Plan van aanpak, marketing en communicatieplan en VAS)
2.7. NvI 3 van 19 november 2009 vermeldt onder meer:
2 Aanbestedingsleidraad, hoofdstuk 7 De volgende tekst:
‘De inschrijving wordt aangeleverd in tweevoud, waarvan één exemplaar voorzien van tabbladen en één exemplaar losbladig (om te kopiëren). Een losbladig exemplaar (om te kopiëren) dient een Plan van Aanpak te bevatten op wit papier zonder bedrijfslogo, kleurgebruik of andere bedrijfsaanduiding en zonder tabbladen (…)’ En wordt vervangen voor:
‘De inschrijving wordt aangeleverd in tweevoud, waarvan één exemplaar voorzien van tabbladen en één exemplaar losbladig (om te kopiëren). Een losbladig exemplaar (om te kopiëren) dient het Plan van Aanpak, het Communicatie- en marketingplan en de VAS diensten [te bevatten, vzr] op wit papier zonder bedrijfslogo, kleurgebruik of andere bedrijfsaanduidingen en zonder handtekening en/of paraaf (…)’
2.8. Onder meer Spitsscoren en ARS hebben ingeschreven op de opdracht. Bij brief
van 5 januari 2010 heeft de Stadsregio aan Spitsscoren onder andere bericht:
‘Bij deze deel ik u mede dat ARS (…) op basis van het criterium “economisch meest voordelige inschrijving” zoals beschreven in de inschrijfleidraad heeft gedaan. Wij hebben besloten om de opdracht voorlopig te gunnen aan ARS (…)
De kwaliteitswaarde in combinatie met de aangeboden prijs hebben tot gevolg dat zijn inschrijving de economisch meest voordelige is.
Hieronder treft u een overzicht van de inschrijvingssommen en de fictieve inschrijvingssommen van uzelf ten opzichte van de winnaar aan, alsmede een overzicht van uw eigen scores inzake kwaliteitscriteria.
Inschrijfprijs Fictieve korting Fictieve Inschrijfprijs
ARS € 15.333.939,91 € 8.264.993,61 € 7.068.946,30
Spitsscoren € 15.038.545,68 € 7.513.630,56 € 7.524.915,12
Plan van Aanpak Marketing- en Communicatieplan VAS
Spitsscoren 8 8 8
(…)
Gedurende 15 dagen na dagtekening van deze brief (tot en met 20 januari 2010), heeft u de gelegenheid om bezwaar te maken tegen het besluit door een kort geding aanhangig te maken bij de Rechtbank Arnhem.’
2.9. Op 15 januari 2010 is er een bijeenkomst geweest van de Stadsregio en Spitsscoren.
De Stadsregio heeft daar een toelichting gegeven op de beoordeling van de inschrijving van Spitsscoren. In het verslag van de bijeenkomst (Verslag toelichting en beoordeling SpitsScoren voor SLIM Prijzen Arnhem-Nijmegen) staat onder meer:
‘Er zijn drie beoordelingscommissies geweest die voor de drie ingediende plannen (Plan van Aanpak, VAS en Marketing en Communicatie) gezamenlijk tot een oordeel (geheel cijfer) zijn gekomen. De beoordelaars hebben voorafgaande de gezamenlijke beoordeling geen individuele beoordeling vastgelegd. Er is ook geen beoordeling beschikbaar van de afzonderlijke toetsingscriteria.
(…)
Algemeen: SpitsScoren heeft een goed voorstel ingediend dat vertrouwen geeft en slechts op onderdelen minder is dan het winnend consortium. Het gemiddelde cijfer voor de aanbieding: 8, is daar een afspiegeling van.’
2.10. Eerder in 2009, vooruitlopend op de onderhavige aanbesteding, heeft de Stadsregio het project SLIM Prijzen Waalbrug aanbesteed, voor het bereiken van filereductie tijdens de spits op één knelpunt in de regio, de Waalbrug te Nijmegen. Dat project is (onder andere) gegund aan ARS.
3. Het geschil
3.1. Spitsscoren vordert bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis de Stadsregio,
I. te verbieden de opdracht aan ARS te gunnen, zulks op straffe van een dwangsom van € 500.000,00 ingeval van overtreding van dat verbod;
II. te gebieden tot heraanbesteding van de opdracht over te gaan, indien de Stadsregio de opdracht alsnog zou willen gunnen, zulks op straffe van een dwangsom van
€ 500.000,00 ingeval van overtreding van dat gebod;
III. te veroordelen in de kosten van dit geding.
3.2. Spitsscoren legt aan de vorderingen ten grondslag dat in de onderhavige aanbesteding een beoordelingssystematiek en gunningscriteria zijn gehanteerd die strijdig zijn met de beginselen van het aanbestedingsrecht, de algemene beginselen van behoorlijk bestuur en de precontractuele redelijkheid en billijkheid.
3.3. De Stadsregio voert als verweer aan dat Spitsscoren terzake van een groot aantal klachten haar rechten heeft verwerkt en voor wat die klachten betreft niet-ontvankelijk is omdat Spitsscoren die klachten te laat heeft geuit nu die bij Spitsscoren reeds bekend waren of konden zijn voordat zij haar inschrijving indiende, aldus de Stadsregio. Verder voert de Stadsregio aan dat de beoordeling van de inschrijvingen heeft plaatsgevonden op grond van de in de aanbestedingsdocumentatie beschreven criteria en conform de daarin uiteengezette beoordelingssystematiek. Volgens de Stadsregio heeft zij daarmee volledig in overeenstemming met het aanbestedingsrecht gehandeld.
3.4. ARS vordert bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis, met veroordeling van Spitsscoren in de kosten van deze procedure,
Primair
I. ARS toe te staan tussen te komen in dit geding;
II. Spitsscoren niet-ontvankelijk te verklaren in haar vorderingen, althans de vorderingen van Spitsscoren af te wijzen;
III. de Stadsregio te verbieden om de opdracht te gunnen aan een ander dan ARS, voor zover de Stadsregio de opdracht wenst te gunnen;
Subsidiair
I. ARS toe te staan zich in dit geding te voegen aan de zijde van de Stadsregio;
II. Spitsscoren niet-ontvankelijk te verklaren in haar vorderingen, althans de vorderingen van Spitsscoren af te wijzen.
3.5. ARS stelt daartoe dat Spitsscoren haar recht om te klagen heeft verwerkt, omdat zij tegen eventuele onduidelijkheden of onvolkomenheden in de aanbestedingsdocumenten en -procedure had moeten opkomen in een stadium waarin die onduidelijkheden of onvolkomenheden nog ongedaan konden worden gemaakt. Voorts stelt ARS dat het ook voor Spitsscoren duidelijk moet zijn geweest hoe zij de kwalitatieve documenten van de inschrijving moest inrichten, nu haar score voor het Plan van aanpak, het Marketing- en communicatieplan en de Value Added Services telkens een 8 was. Verder moet, aldus ARS, ook voor Spitsscoren de beoordelingssystematiek helder zijn geweest, omdat geen van de inschrijvers daarover een nadere verduidelijking heeft gevraagd.
4. De beoordeling
in het incident tot tussenkomst dan wel voeging
4.1. Spitsscoren en de Stadsregio hebben geen verweer gevoerd tegen tussenkomst door ARS.
Om die reden en omdat ARS een rechtstreeks en in rechte te erkennen belang heeft om als tussenkomende partij in het geding te komen nu zij de inschrijver is aan wie de opdracht voorlopig is gegund, zal zij als tussenkomende partij worden toegelaten.
4.2. De vordering van ARS om Spitsscoren in de kosten van het incident te veroordelen zal worden toegewezen. Deze kosten - in het incident - zullen daarbij begroot worden op nihil.
In de hoofdzaak
Ontvankelijkheid
4.3. De Stadsregio en ARS stellen dat Spitsscoren op grond van artikel 6.1 Aanbestedingsleidraad en het Grossmann-arrest (HvJ 12 februari 2004, zaak C 230/02) in dit kort geding niet-ontvankelijk is omdat zij pas achteraf bezwaar maakt tegen de gunningscriteria en de beoordelingssystematiek.
Die stelling wordt verworpen. Vóór de inschrijving zijn blijkens de Nota’s van Inlichtingen vragen gesteld over de gunningscriteria en de beoordelingssystematiek. Niet weersproken is dat daar ook vragen van Spitsscoren bij waren, te weten de hiervóór genoemde vragen 15 en 17 in NvI 2. Geoordeeld kan daarom worden dat Spitsscoren voldoende pro-actief is geweest, ook al was zij niet aanwezig op de Algemene bijeenkomst van 16 oktober 2009 en heeft zij niet zelf alle vragen die in dit kort geding spelen, vooraf gesteld. Het beroep op artikel 6.1 Aanbestedingsleidraad en het Grossmann-arrest gaat dan ook niet op, zodat in dit kort geding toegekomen wordt aan een inhoudelijke behandeling.
Aanbestedingsrecht
4.4. Op de onderhavige aanbesteding is het Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten (Bao) van 16 juli 2005 van toepassing. Met dat besluit is, op grond van de artikelen 2 en 3 van de Raamwet EEG-voorschriften, de Richtlijn 2004/18/EG van het Europees Parlement en de Raad
van 31 maart 2004 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor werken, leveringen en diensten (de Algemene Richtlijn) geïmplementeerd in de Nederlandse rechtsorde.
4.5. De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 11 november 2005, NJ 2006, 204 (Van der Stroom/NIC c.s.) het volgende overwogen over de eisen waaraan een aanbestedingsdocument moet voldoen:
‘Het HvJEG heeft in zijn arrest van 29 april 2004, zaak C-496/99 (Succhi di Frutta), PbEG 2004 C 118, blz. 2, met verwijzing naar eerdere uitspraken uiteengezet wat de betekenis is van de aan het Europese aanbestedingsrecht ten grondslag liggende beginselen van gelijkheid en transparantie. Samengevat en voorzover voor het onderhavige geschil van belang, komt deze uiteenzetting neer op het volgende. Het beginsel van gelijke behandeling van de inschrijvers beoogt de ontwikkeling van een gezonde en daadwerkelijke mededinging tussen de aan de aanbestedingsprocedure voor een overheidsopdracht deelnemende ondernemingen te bevorderen en vereist dat alle inschrijvers bij het opstellen van het in hun offertes gedane voorstel dezelfde kansen krijgen: voor alle mededingers moeten dezelfde voorwaarden gelden. Het transparantiebeginsel strekt, in samenhang daarmee, ertoe te waarborgen dat elk risico van favoritisme en willekeur door de aanbestedende dienst wordt uitgebannen en impliceert dat alle voorwaarden en modaliteiten van de gunningsprocedure in het aanbestedingsbericht of in het bestek worden geformuleerd op een duidelijke, precieze en ondubbelzinnige wijze, opdat, enerzijds, alle behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijvers de juiste draagwijdte kunnen begrijpen en zij deze op dezelfde manier interpreteren, en, anderzijds, de aanbestedende dienst in staat is om metterdaad na te gaan of de offertes van de inschrijvers beantwoorden aan de criteria welke op de betrokken opdracht van toepassing zijn. Een en ander brengt niet alleen mee dat alle aanbieders gelijk worden behandeld, maar ook dat zij in gelijke mate, mede met het oog op een goede controle achteraf, een duidelijk inzicht moeten hebben in de voorwaarden waaronder de aanbesteding plaats heeft, zoals de selectiecriteria.’.
Beoordelingssystematiek
4.6. Spitsscoren stelt dat in de aanbestedingsdocumentatie ten onrechte de indruk wordt gewekt dat het subgunningscriterium prijs voor 30% meeweegt in de beoordeling en het subgunningscriterium kwaliteit voor 70%. Spitsscoren voert daarvoor aan dat door het bepalen van de mediaan van de inschrijfprijzen en daarvan vervolgens 70% toe te kennen aan het subgunningscriterium kwaliteit geen onderlinge verhouding 30-70% wordt bereikt tussen de subgunningscriteria prijs en kwaliteit omdat 70% van de mediaan van de inschrijfprijzen niet gelijk is aan 70% van een van de mediaan afwijkende inschrijfprijs. Verder stelt Spitsscoren dat de subsubgunningscriteria kwaliteit (Plan van Aanpak, Marketing- en communicatieplan en VAS-diensten) slechts voor respectievelijk 40, 35 en 25% meewegen als het hoogste beoordelingscijfer (10) wordt gehaald. Volgens Spitsscoren is één en ander in strijd met artikel 54 lid 2 Bao, op grond waarvan de aanbestedende dienst het relatieve gewicht moet specificeren van elk van de gekozen criteria voor de bepaling van de economisch meest voordelige inschrijving.
4.7. Dit standpunt wordt verworpen. De weging van de subgunningscriteria prijs en kwaliteit is in de artikelen 5.6, 5.7 en 5.8 Aanbestedingsleidraad voldoende duidelijk uiteengezet. Daaraan doet niet af dat in de koptekst van artikel 5.3 en 5.4 Aanbestedingsleidraad respectievelijk 30 en 70% wordt vermeld. Een eventuele onduidelijkheid die daardoor is veroorzaakt, is voor een behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver weggenomen met het antwoord in NvI 2 op de vraag over artikel 5.2 en 5.8. Daardoor is duidelijk dat de prijs-kwaliteitverhouding van 30-70 en ook de verhouding 40-35-25 binnen het criterium kwaliteit slechts geldt voor de inschrijver die conform de mediaan heeft geboden en voor elk van de subsubgunningscriteria kwaliteit (Plan van Aanpak, Marketing- en communicatieplan en VAS-diensten) het hoogste beoordelingscijfer (10) heeft behaald. Dientengevolge is evident dat de verhouding voor alle overige inschrijvingen anders is.
De gehanteerde beoordelingssystematiek was daarom niet onjuist of misleidend.
Gunningscriteria
4.8. Spitsscoren stelt dat er eigenlijk slechts twee gunningscriteria golden, te weten 1) het vertrouwen dat op 1 juni 2010 met de proef gestart kon worden en 2) de garantie/het vertrouwen dat 5.500 deelnemers gecontracteerd zijn. Volgens Spitscoren zijn die criteria als gunningscriteria niet toelaatbaar omdat het in feite selectiecriteria zijn. verder stelt zij dat deze criteria zuiver subjectief van aard zijn. Spitsscoren doet daarbij een beroep op het vonnis in kort geding van de voorzieningen-rechter van de rechtbank Arnhem van 4 april 2008 (BC9094).
4.9. De voorzieningenrechter overweegt daarover het navolgende. Het subgunningscriterium kwaliteit is uitgewerkt in drie subsubgunningscriteria, te weten Plan van Aanpak, Marketing- en communicatieplan en VAS-diensten. Wat in die plannen vermeld moet worden en waaraan de VAS-diensten moeten voldoen, staat in de artikelen 5.4.1, 5.4.2 en 5.4.3 Aanbestedingsleidraad en tevens in het Programma van Eisen (PvE) waarnaar verwezen wordt in de Aanbestedingsleidraad. Daarmee zijn de gunningscriteria voldoende duidelijk, precies en ondubbelzinnig. Een behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver weet daarom wat van hem wordt verlangd. Dat was kennelijk anders in de zaak die heeft geleid tot het genoemde vonnis van 4 april 2008 van de voorzieningenrechter van de rechtbank Arnhem, zodat een beroep op dat vonnis niet opgaat, nu in dat vonnis is overwogen (ro.4.6) dat de gemeente (de aanbestedende dienst) nog altijd niet nader uiteen gezet heeft
‘welke concrete feitelijke werkzaamheden in welke mate ter uitvoering van de dienstverlening in het kader van die subgunningscriteria zoal voor haar van belang zijn en in welke mate een inschrijver met het aanbieden daarvan kan scoren. De enkele vermelding van punten die een inschrijver met een ‘verhaal’ over hoe hij het gaat doen per gunningscriterium kan halen op basis van een beoordeling door de gemeente of de beschreven ‘manier van werken bij ons past’ (aldus de Nota van Inlichtingen van 21 januari 2008) is onvoldoende transparant.’.
4.10. De beoordeling is geschied, zo blijkt uit het Verslag toelichting en beoordeling SpitsScoren voor SLIM Prijzen Arnhem-Nijmegen van 15 januari 2010, op basis van het beoordelingscriterium vertrouwen zoals weergegeven in de Aanbestedingsleidraad. Dat criterium is wat ongelukkig geformuleerd omdat het reminiscenties oproept aan de geschiktheid van de inschrijver. Uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt echter dat het voor een behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver duidelijk moet zijn geweest dat de inschrijvingen in werkelijkheid werden getoetst aan alle eisen die werden genoemd in paragraaf 5.4 van de Aanbestedingsleidraad, zoals nader uitgewerkt in het Programma van Eisen (PvE). Dat aldus is gescoord blijkt ook uit het genoemde verslag
van 15 januari 2010.
4.11. Daarbij komt dat Spitsscoren niet heeft betwist dat de beoordeling van de plannen en de aangeboden VAS-diensten is geschied door drie deels externe deskundigenpanels, waarbij elk panel één van de subsubgunningscriteria (Plan van Aanpak, Marketing- en communicatieplan en VAS-diensten) heeft beoordeeld en daarbij geen zicht had op de beoordeling van de overige twee subgunningscriteria door de andere twee panels en ook niet wist van wie een inschrijving afkomstig was.
4.12. Ook moet in ogenschouw worden genomen dat het hier gaat om een beoordeling van het kwalitatieve niveau van intellectuele dienstverlening. Als gevolg daarvan is niet te ontkomen aan een wat hoger abstractieniveau van de beoordelingscriteria. Het gevaar van subjectiviteit dat daardoor dreigt, is door de Stadsregio tegengegaan door, zoals overwogen, de inschrijvingen geanonimiseerd en in delen aan deskundigenpanels voor te leggen, waaraan ook externe deskundigen deel hadden.
4.13. Dit alles betekent dat er geen sprake is geweest van een ontoelaatbare toetsing van de inschrijvingen aan de subgunningscriteria en voorts dat de gehanteerde subgunningscriteria voldoende objectief zijn. Spitsscoren kan daarom niet worden gevolgd in haar stelling dat er geen level playing field tussen de inschrijvers was. De omstandigheid dat ARS in verband met de aan haar gegunde opdracht SLIM prijzen Waalbrug al een proef van SLIM prijzen heeft uitgevoerd, brengt daarom niet mee dat ARS, zoals Spitsscoren stelt, bij de onderhavige aanbesteding een ontoelaatbare voorsprong heeft gehad ten opzichte van de overige inschrijvers.
4.14. Het hiervoor overwogene brengt ook mee dat de stelling van Spitsscoren wordt verworpen dat het aanbieden van het minimaal verlangde pakket VAS-diensten tot de hoogste score had moeten leiden omdat daarmee voldaan is aan dat subsubgunningscriterium. Gelet op het vorenstaande had een behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver uit het antwoord in NvI 2 dat het gehele VAS-pakket wordt beoordeeld, in combinatie met het bepaalde in artikel 5.5.2 Aanbestedingsleidraad moeten begrijpen dat hoe meer hij aanbiedt dat bijdraagt aan gedragsverandering van de automobilist, hoe hoger hij scoort op het onderdeel VAS-diensten.
Conclusie
4.15. De slotsom is dan ook dat de gevoerde aanbestedingsprocedure niet strijdig was met het aanbestedingsrecht en in het verlengde daarvan ook niet met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur en de precontractuele redelijkheid en billijkheid. De vorderingen van Spitsscoren zullen daarom worden afgewezen.
Proceskosten
4.16. Spitsscoren zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld en voor wat betreft de proceskosten van de Stadsregio zulks te vermeerderen met de wettelijke rente daarover nu dat door de Stadsregio is gevorderd, evenwel op de navolgende wijze. De kosten aan de zijde van de Stadsregio en ARS worden voor elk van hen afzonderlijk begroot op:
- vast recht € 263,00
- salaris advocaat 816,00
Totaal € 1.079,00
5. De beslissing
De voorzieningenrechter
in het incident
5.1. laat ARS toe als tussenkomende partij in het kort geding van Spitsscoren tegen de Stadsregio,
5.2. veroordeelt Spitsscoren in de kosten van het incident, aan de zijde van ARS tot op heden begroot op nihil,
in de hoofdzaak
5.3. wijst de vorderingen van Spitsscoren af,
5.4. veroordeelt Spitsscoren in de proceskosten, aan de zijde van de Stadsregio tot op heden begroot op € 1.079,00 te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf de veertiende dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling, en aan de zijde van ARS tot op heden begroot op € 1.079,00,
5.5. verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. F.J. de Vries en in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier mr. M.J. Daggenvoorde op 15 april 2010.