Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ARNHEM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 198115 / KG ZA 10-211
Vonnis in kort geding van 29 april 2010
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
DE BOSMAN BEDRIJVEN B.V.,
gevestigd te Amersfoort,
eiseres,
advocaat mr. C.E. van Staveren te Zwolle,
tegen
de stichting
STICHTING CHRISTELIJK VOORTGEZET ONDERWIJS OVER- EN MIDDEN BETUWE,
gevestigd te Bemmel, gemeente Lingewaard,
gedaagde,
advocaat mr. T.G. Zweers-te Raaij te Zwolle.
Partijen zullen hierna De Bosman Bedrijven en de Stichting genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding
- de mondelinge behandeling
- de pleitnota van de Bosman Bedrijven
- de pleitnota van de Stichting.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. De Stichting heeft een aanbestedingsprocedure gevoerd tot gunning van werkzaamheden in verband met uitbreiding en verbouwing van het Hendrik Pierson College te Zetten (schoolgebouw). De Stichting werd in de aanbestedingsprocedure bijgestaan door bouwkundig advies- en managementbureau ABT B.V. te Velp (ABT).
2.2. De te gunnen opdrachten waren verdeeld in drie percelen, te weten een bouwkundig, elektrotechnisch en werktuigbouwkundig perceel (B-, E- en W-perceel).
2.3. In de Aanbestedingsleidraad van 8 januari 2010 voor aanbesteding van het E- en W-perceel (de Aanbestedingsleidraad), staat onder meer dat de aanbesteding van die percelen geschiedt volgens de onderhandse procedure (hoofdstuk 7) van het Aanbestedingsreglement Werken 2005 (ARW 2005) en dat de laagste prijs het gunningscriterium is.
2.4. In Deelbestek E van 11 januari 2010 (het Bestek) dat betrekking heeft op
het E-perceel, is in artikel 70.11.30- a onder andere bepaald:
‘VERLICHTINGSINSTALLATIE (techn_omschr-09-02) (vervolg)
Per ruimte dient rekening gehouden te worden met twee schakelmogelijkheden, zie
tekeningen. Bij toepassing van daglichtregeling alleen indien meer dan twee
lichtstroken benodigd zijn.
De gangen worden centraal geschakeld vanuit het bestaande bedieningspaneel. Hiervoor dient rekening gehouden te worden met aanpassingen/uitbreidingen. Gangen dienen schakelbaar te zijn per bouwdeel en per verdieping.
Aansluitleidingen van inbouwverlichtingsarmaturen in verlaagde plafonds mogen niet los op het plafond worden gelegd (een en ander volgens NPR 5310). Dit is wel toegestaan als voor deze aansluitleidingen gebruik gemaakt wordt van zware rubbermantelleidingen.
.01 ALGEMENE-VERLICHTINGSINSTALLATIE (techn_omschr-09-02)
De gehele verlichtingsinstallatie, bij benadering aangegeven op tekening.
Uitvoering:
- volgens NEN 1010 2007 +C2008, inclusief uitgesloten artikelen vermeld in staatscourant 19 mei 2009;
- volgens NTA 8012 (03);
- volgens NEN-EN 12464-1-(03);
- volgens NEN 3087 (97);
- volgens NEN 3140 (98);
- volgens NEN-EN 501 10-1 (05);
- volgens NEN -EN-IEC 60598-1-(04+A07);
- volgens NPR 3596 (05);
- volgens NPR 5310 (07).
Afwerking brandwerende doorvoeringen:
- overeenkomstig ISSO rapport 809 (07)’
en in artikel 70.12.20-a:
‘INSTALLATIE-BEREKENING (techn_omschr-09-02)
0. BEREKENING, VERLICHTINGSINSTALLATIE (techn omschr-09-02)
Te vervaardigen berekening(en) van:
van:
- benodigd aantal armaturen per ruimte.
Door:
conform de opgegeven lichtniveau's volgens NEN-EN 12464-1-(03), tenzij hieronder anders vermeld:
lichtniveau (Egem) werkvlakhoogte
- lokaal 400 lux 0,75m;
- kantoren 500 lux 0,75m;
- gangen, sanitair 150 lux 0,0 m;
Berekeningsgrondslagen:
- volgens NEN-EN 12464-1-(03);
(…)’
2.5. Bijlage van het Bestek is een armaturenlijst. Daarop staat aan de hand van namen van fabrikanten en typenummers, de verlichting voorgeschreven van de diverse ruimten in het schoolgebouw. Op de armaturenlijst komt onder meer verlichting van Philips voor.
2.6. Tot de aanbestedingsdocumenten behoort ook de Nota van Inlichtingen
van 2 februari 2010 (1e NVI). Daarin staat onder meer:
‘Vraag 73 – B +E +W
Kan en/of mag er überhaupt geschreven worden met alternatieve onderaannemers/leveranciers t.o.v. het bestek?
Antwoord
Ja, mits er een gelijkwaardig alternatief aangeboden wordt. Dit ter beoordeling van de directie.’
2.7. De Bosman Bedrijven heeft ingeschreven op het E-perceel voor een bedrag van
€ 93.000,00 exclusief omzetbelasting. Blijkens het Proces-verbaal van aanbesteding
van 12 februari 2010 is dat de laagste prijs.
2.8. Bij brief van 10 maart 2010 heeft ABT aan De Bosman Bedrijven onder andere bericht:
‘Middels dit schrijven willen wij u op de hoogte stellen dat wij voornemens zijn het werk te gunnen aan DKC Installatietechniek Arnhem B.V.
Op grond van het bepaalde in (…) de ARW 2005, is een inschrijving ongeldig waaraan voorwaarden zijn verbonden. Om hierover duidelijkheid te verkrijgen, heeft de aanbestedende dienst op 12 februari 2010 aansluitend aan de aanbesteding, een gesprek [met, vzr] u gehad met het oog op een verduidelijking van de inhoud van uw inschrijving.
In dat gesprek heeft u meegedeeld, dat u uw inschrijving slechts gestand doet in het geval de aanbestedende dienst u toestaat het bestek uit te voeren met toepassing van de bouwstoffen en materialen genoemd in de bij uw inschrijving gevoegde begroting. Ter adstructie heeft u tijdens dat gesprek een tweede begroting aan de aanbestedende dienst overgelegd, waarin de in het bestek voorgeschreven bouwstoffen en materialen zijn opgenomen. Uw tweede begroting sluit op een hoger bedrag dan het bedrag van de inschrijving.
De aanbestedende dienst is op basis van uw verduidelijking tot de conclusie gekomen dat in uw geval inderdaad sprake is van een ongeldige inschrijving. Om die reden heeft zij uw inschrijving ter zijde gelegd en heeft [zij, vzr] besloten een gunningbesluit te nemen ten gunste van de inschrijver met de een [na, vzr] de laagste inschrijving.’
2.9. De Bosman Bedrijven heeft daarop de Stichting gedagvaard in dit kort geding.
In verband daarmee heeft de Stichting, bij brief van 9 april 2010 van ABT, als nadere reden voor de ongeldigheid van de inschrijving van De Bosman Bedrijven onder meer opgegeven dat De Bosman Bedrijven een niet-gelijkwaardig alternatief heeft aangeboden.
2.10. Inmiddels heeft de Stichting het E-perceel (de opdracht) definitief gegund aan DKC Installatietechniek Arnhem B.V.
3. Het geschil
3.1. De Bosman Bedrijven vordert bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad,
I. de Stichting te verbieden de opdracht te gunnen aan een ander dan aan
De Bosman Bedrijven op basis van de door De Bosman Bedrijven gedane inschrijving - of voor zover gunning aan een ander dan De Bosman Bedrijven reeds heeft plaatsgevonden - de Stichting te gebieden de overeenkomst met die ander te beëindigen en de Stichting te verbieden daaraan uitvoering of verdere uitvoering te geven, onder verbeurte van een eenmalige dwangsom van
€ 50.000,00 bij overtreding,
II. De Stichting te veroordelen in de kosten van de procedure en daarbij op voorhand het nasalaris advocaat te begroten op € 131,00 zonder betekening en € 199,00 met betekening van dit vonnis, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 14 dagen na dit vonnis indien en voor zover deze niet binnen de termijn zijn voldaan.
3.2. De Bosman Bedrijven legt aan de vorderingen ten grondslag dat zij de laagste prijs heeft aangeboden in een onvoorwaardelijke inschrijving waarbij in overeenstemming met de 1e NvI een gelijkwaardig alternatief is opgenomen ten aanzien van de armaturen.
Volgens De Bosman Bedrijven had de Stichting haar inschrijving dan ook niet als ongeldig terzijde mogen schuiven.
3.3. De Stichting voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
4.1. Niet in geschil is dat de aanbieding van De Bosman Bedrijven om de opdracht uit te voeren voor € 93.000,00 exclusief omzetbelasting is gebaseerd op gebruikmaking van andere armaturen in de klaslokalen dan voorgeschreven in de aanbestedingsstukken.
Ook zijn partijen het erover eens dat dit op grond van de 1e NvI mogelijk is, mits de aangeboden armaturen gelijkwaardig zijn aan de in de aanbestedingsdocumenten gevraagde armaturen, zulks ter goedkeuring van de directie.
4.2. Twistpunt van partijen is of de aanbieding van De Bosman Bedrijven om het werk uit te voeren voor € 93.000,00 exclusief omzetbelasting, een voorwaardelijke inschrijving betreft. Volgens de Stichting heeft De Bosman Bedrijven kort na de opening van de inschrijvingsenveloppen verklaard dat haar aanbieding van € 93.000,00 exclusief omzetbelasting alleen geldt als de door haar gekozen armaturen gebruikt mogen worden en dat zij anders de opdracht besteksconform wil uitvoeren voor € 113.000,00 exclusief omzetbelasting, waartoe zij op dat moment, dus nadat de inschrijvingsenveloppen al geopend waren, een tweede inschrijving heeft gedaan. De Stichting wijst in dat verband op de brief van 10 maart 2010 van ABT. Daartegenover neemt De Bosman Bedrijven het standpunt in dat zij slechts één inschrijving heeft ingediend, van € 93.000,00 exclusief omzetbelasting en dat die onvoorwaardelijk was en is.
4.3. Ten aanzien van dit geschilpunt overweegt de voorzieningenrechter als volgt.
Op de onderhavige aanbesteding is de onderhandse procedure van hoofdstuk 7 in het Aanbestedingsreglement Werken 2005 (ARW 2005) van toepassing verklaard. In artikel 7.17.2 ARW 2005 staat dat een inschrijving waaraan voorwaarden zijn verbonden ongeldig is. Voor beantwoording van de vraag of aan de inschrijving van De Bosman Bedrijven, ad € 93.000,00 exclusief omzetbelasting, voorwaarden zijn verbonden, is artikel 7.10.7 ARW 2005 maatgevend. Daarin is bepaald dat een inschrijving slechts geldig is indien het inschrijvingsbiljet en alle gegevens die nodig zijn voor de beoordeling van de inschrijving uiterlijk op het tijdstip voor de ontvangst van de inschrijvingen zijn ingediend. Dat betekent dat relevant is wat De Bosman ten tijde van de ontvangst van de inschrijving heeft aangeboden en niet of zij na opening van de inschrijvingsenveloppen al dan niet, partijen strijden daarover, voorwaarden heeft gesteld aan haar inschrijving en daarbij een tweede, wel besteksconforme, inschrijving heeft ingediend ten bedrage van € 113.000,00 exclusief omzetbelasting. Nu gesteld noch gebleken is dat op het inschrijvingsbiljet en bijbehorende documenten van De Bosman Bedrijven, waarin zij aanbiedt de opdracht uit te voeren voor
€ 93.000,00 exclusief omzetbelasting, voorwaarden vermeld stonden, heeft die inschrijving gelet op artikel 7.17.2 ARW 2005 daarom als onvoorwaardelijk te gelden. Het standpunt van de Stichting dat de inschrijving van De Bosman Bedrijven terzijde mocht worden geschoven omdat die onder voorwaarden is ingediend, wordt dan ook verworpen.
4.4. Voor haar stelling dat de Stichting een ongeldige aanbieding heeft gedaan, voert de Stichting ook aan dat de armaturen die De Bosman Bedrijven wil gaan gebruiken niet een gelijkwaardig alternatief zijn voor de in de aanbestedingsdocumenten gevraagde armaturen.
4.5. Dat beroep slaagt. In het Bestek staan NEN-normen vermeld waaraan de verlichtingsinstallatie moet voldoen. De Bosman Bedrijven heeft niet weersproken dat de armaturen in de klaslokalen uitgevoerd moeten worden volgens de in het Bestek genoemde norm NEN-EN 1264-1-(03). Voorts heeft zij onweersproken gelaten dat op grond
van tabel 5.6 van deze NEN-norm een klaslokaal geen hogere Unified Glare Rating (UGR) mag hebben dan 19, waarbij UGR de waarde is, berekend aan de hand van een formule, die uitdrukking geeft aan de mate van onbehaaglijke verblinding die rechtstreeks wordt veroorzaakt door de armaturen van een verlichtingsinstallatie. Niet in geschil is dat een armatuur met een lagere UGR-waarde kwalitatief beter is dan een armatuur met een hogere UGR-waarde.
4.6. De Bosman Bedrijven heeft lichtberekeningen gemaakt van de armaturen die zij in de klaslokalen wil aanbrengen en van de armaturen die in de aanbestedings¬documenten zijn voorgeschreven. In opdracht van De Bosman Bedrijven zijn die berekeningen beoordeeld door Boersema Installatie Adviseurs B.V. te Amersfoort. Boersma Installatie Adviseurs B.V. heeft een rapport opgesteld van haar bevindingen. Dat rapport, van 13 april 2010, is door De Bosman Bedrijven overgelegd. Uit het rapport volgt dat de armaturen die
De Bosman Bedrijven in de klaslokalen wil installeren, armaturen betreffen van het fabrikaat E-Tech en dat die een UGR-waarde hebben van 20. Dat is dus hoger dan het maximum van 19 UGR dat in de aanbestedingsdocumenten staat voorgeschreven. Uit het rapport blijkt voorts dat de gevraagde armaturen van Philips, UGR-waarde 18 hebben.
4.7. Tegenover de overschrijding van de in de aanbestedingsstukken voorgeschreven UGR-eis voert De Bosman Bedrijven aan dat de E-Tech-armaturen blijkens het genoemde rapport met een waarde van 396 lux een hogere lux-waarde en daarmee beter lichtniveau hebben dan de Philips-armaturen die volgens het rapport maar 339 lux halen. Daarbij voert zij aan dat een lux-waarde van 400, zoals voorgeschreven in het Bestek, niet haalbaar is.
De Bosman Bedrijven stelt dan ook dat ondanks het feit dat de UGR-grens met 1 punt wordt overschreden, de E-Tech-armaturen door het volgens haar beduidend betere lichtniveau, kwalitatief hoogwaardiger zijn dan de voorgeschreven armaturen. Dat beroep van
De Bosman bedrijven faalt op grond van het navolgende.
4.8. De Stichting heeft niet weersproken dat de E-Tech-armaturen een hogere lux-waarde hebben en daarmee een beter lichtniveau dan de voorgeschreven armaturen.
Ook heeft zij onweersproken gelaten dat 400 lux hier niet haalbaar is, maar zij voert aan dat een dergelijk niveau in dit geval niet nodig is. Volgens de Stichting is er sprake van een vergissing en had 300 lux als eis in het Bestek moeten staan, in plaats van 400 lux.
De Bosman Bedrijven heeft deze stelling van de Stichting niet betwist. Daarbij heeft zij ter zitting niet verklaard dat zij een andere aanbieding zou hebben gedaan als zij had geweten dat slechts 300 lux vereist was. Dit betekent dat de vergissing van de Stichting niet heeft geleid tot schending van de grondbeginselen van het aanbestedingsrecht, te weten het gelijkheidsbeginsel en het transparantiebeginsel (vgl. HR. 11 november 2005, NJ 2006, 204 (Van der Stroom/NIC c.s.) en dus De Bosman Bedrijven niet kan baten.
4.9. De slotsom is dan ook dat de door De Bosman Bedrijven aangeboden armaturen geen gelijkwaardig alternatief zijn voor de gevraagde armaturen omdat die door een te hoge UGR-waarde niet voldoen aan in het Bestek voorgeschreven norm NEN-EN 1264-1-(03). Dat leidt ertoe dat de inschrijving van De Bosman Bedrijven ongeldig is op grond van artikel 7.17.1 ARW 2005, waarin staat dat een inschrijving ongeldig is indien het niet voldoet aan de eisen, gesteld in het reglement (ARW 2005), de uitnodiging tot inschrijving, het bestek of de nota van inlichtingen.
4.10. Nu de vorderingen van De Bosman Bedrijven reeds hierop stranden en dus afgewezen zullen worden, kunnen de overige gronden die de Stichting heeft aangevoerd voor ongeldigheid van de inschrijving van De Bosman Bedrijven en hetgeen zij verder heeft opgeworpen tegen toewijzing van de vorderingen, onbesproken blijven.
4.11. De Bosman Bedrijven zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld, zulks te vermeerderen met de wettelijke rente daarover nu dat door
de Stichting is gevorderd, evenwel op de navolgende wijze. De kosten aan de zijde van de Stichting worden begroot op:
- vast recht € 263,00
- salaris advocaat 816,00
Totaal € 1.079,00
5. De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1. wijst de vorderingen af,
5.2. veroordeelt De Bosman Bedrijven in de proceskosten, aan de zijde van de Stichting tot op heden begroot op € 1.079,00 te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf de veertiende dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
5.3. verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. F.J. de Vries en in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier mr. M.J. Daggenvoorde op 29 april 2010.