Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ARNHEM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 190587 / HA ZA 09-1776
Vonnis van 2 juni 2010
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[eiseres]
gevestigd te [[plaats]],
eiseres,
advocaat mr. M. Franke te Eindhoven,
tegen
de naamloze vennootschap
[gedaagde],
gevestigd te [plaats],
gedaagde,
advocaat mr. F.A.M. Knüppe te Arnhem.
Partijen zullen hierna [eiseres] en [gedaagde] genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 30 december 2009
- het proces-verbaal van comparitie van 21 april 2010.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. [gedaagde] is een advocatenkantoor. Een van de advocaten van dit kantoor, [betrokkene], heeft [eiseres] bijgestaan in een geschil tussen haar en [betrokkene] [....]., hierna [betrokkene] te noemen.
2.2. De woningcorporatie Stichting Vivare heeft een aanbesteding uitgeschreven voor het verrichten van werkzaamheden aan verwarmingsketels in woningen. Zij heeft de opdracht voor werkzaamheden in de rayons Velp en Duiven aan [betrokkene] gegund en de opdracht voor werkzaamheden in de rayons Arnhem, Elst en Renkum aan [eiseres].
2.3. Tussen Vivare en [betrokkene] is op 13 september 2002 het Prestatie- en Onderhoudscontract ‘Duurzame Warmte’ gesloten, waar op 9 oktober 2002 een addendum aan toegevoegd is.
2.4. Op 27 februari 2004 komt een overeenkomst tot stand tussen [eiseres] en [betrokkene], die erop gericht is dat zij gaan samenwerken in het project voor Vivare.
2.5. In de door [eiseres] en [betrokkene] ondertekende brief waarin de overeenkomst van 27 februari 2004 vastligt, staat onder meer:
Als voorwaarde wordt gesteld dat [betrokkene] heeft voldaan aan haar contractuele verplichtingen tot en met 31 december 2003, voortvloeiende uit het addendum van 30 september 2003 (dit bevat o.a. een maandplanning voor ketelvervanging, de rechtbank) (…). Indien dat nog niet gerealiseerd is dan dienen er in het overleg afspraken gemaakt te worden hoe, en door wie achterstanden weggewerkt gaan worden.
(…)
Overeenkomst
Ten behoeve van de overschakeling (…), waarbij [eiseres] het contract “Duurzame warmte”te weten het prestatiecontract van de combiketels en het traditionele onderhoudscontract voor de niet-combiketels over zal nemen van [betrokkene], zal [eiseres] een bedrag betalen conform de hiervoor genoemde uitgangspunten en voorwaarden van € 520.000,= (…).
Deze betaling heeft een meervoudige opbouw:
1. Een betaling vooraf van € 100.000,= (…).
2. Een betaling van € 100.000,= (…) per 1 september 2004 (…)
3. Een betaling van € 100.000,= (…)
Tot zekerheid dat [eiseres] deze bieding gestand zal doen zal door [eiseres] een vorm van zekerheid gesteld worden welke gelijk loopt met de verplichtingen, welke voortvloeien uit dit voorstel.
2.6. De werkzaamheden die [betrokkene] blijft uitvoeren, leiden tot een conflict met [eiseres].
2.7. [eiseres] neemt contact op met haar advocaat, mr. [betrokkene]. Deze stelt op 28 mei 2004 een conceptbrief aan de advocaat van [betrokkene], mr. [betrokkene II], op. Die bevat onder meer de volgende passages waarin mr. [betrokkene] vragen stelt aan de heer [medewerker] – van [eiseres].
[betrokkene] was op grond van het addendum bij meergenoemd contract gehouden om per einde 2003 101 ketels te vervangen. Zij heeft er per eind 2003 daadwerkelijk 81 vervangen. Per eind week 22 bedraagt de achterstand 43 ketels (<< [medewerker]: heeft dit getal alleen betrekking op 2004 of zit daar ook in de achterstand van 2003? ; met welk bedrag in euro’s correspondeert deze achterstand?>>)
U stelt zich op het standpunt dat de eerste termijnbetaling van € 100.000,00 vooraf verricht zou moeten zijn en dat op die grond door [eiseres] geen opschortingsrecht kan worden uitgeoefend. [betrokkene] zou eerst ‘in verzuim gesteld moeten worden’ alvorens een opschortingsrecht uitgeoefend had kunnen worden. Dit is om meerdere redenen onjuist. De belangrijkste reden is dat tussen partijen is afgesproken dat [betrokkene] haar contractuele verplichtingen per 31 december 2003 geheel zou moeten zijn nagekomen (<<[medewerker]: bij nadere bestudering van het contract, al. 2.3, blijkt mij dat dit standpunt, op grond van de tekst van de overeenkomst, nog minder houdbaar is dan ik in onze bespreking heb geconstateerd. Immers, in de tweede regel van die betreffende alinea wordt gesteld dat indien de planning nog niet gerealiseerd is er in overleg afspraken gemaakt moeten worden hoe en door wie de achterstanden worden weggewerkt>>).
2.8. Op 3 juni 2004 schrijft mr. [betrokkene] namens [eiseres] aan de advocaat van [betrokkene], mr. [betrokkene II], onder meer het volgende.
Uw cliënte (hierna ook: ‘[betrokkene]’) heeft op grond van de overeenkomst van 27 februari 2004 verplichtingen jegens mijn cliënte (hierna ook: ‘[eiseres]’) op zich genomen met betrekking tot een drietal typen werkzaamheden aan verwarmingsketels in de regio’s Duiven en Velp. Het betreft metingen aan ketels, onderhoud en vervanging van ketels.
[eiseres] heeft op haar beurt jegens de Woningbouwstichting Vivare verplichtingen terzake van het uitvoeren van de hiervoor genoemde werkzaamheden aan de verwarmingsketels. Bedoelde verplichtingen heeft [eiseres] derhalve voor wat betreft de regio’s Duiven en Velp aan [betrokkene] ‘doorgecontracteerd.’
(…)
Het is derhalve voor [eiseres] van groot belang dat [betrokkene] de door haar afgegeven planning volgt en de betreffende werkzaamheden gelijkelijk over het jaar uitvoert. Nu [betrokkene] met haar planning sterkt achterligt (…), loopt [eiseres] het risico dat zij wel reeds voorschotbetalingen heeft verricht voor werkzaamheden die mogelijk niet door [betrokkene] worden uitgevoerd. [eiseres] zal in dat geval, op grond van haar verplichtingen jegens Vivare, de werkzaamheden zelf moeten uitvoeren.
Om deze reden is met [betrokkene] een, gelijkmatig over het jaar verdeelde, planning van de werkzaamheden afgesproken.
Voor wat betreft de stand van zaken met betrekking tot de door [betrokkene] uit te voeren werkzaamheden het volgende.
Metingen
Volgens het addendum bij de overeenkomst d.d. 27 februari 2004 zouden de werkzaamheden aan 5.679 ketels uitgevoerd dienen te zijn uiterlijk op 29 februari 2004. Echter, met ingang van week 13 van 2004 waren 1.957 toestellen nog niet opgemeten (…).
Achterstand onderhoud
(…) Indien [betrokkene] haar planning heeft uitgevoerd, hetgeen [eiseres] nog niet heeft kunnen controleren bedraagt de achterstand per einde week 22 1.451 ketels (…).
Achterstand ketelvervanging
(…) Per eind 2003 bedraagt de achterstand van uw cliënte 20 ketels, hetgeen overeenkomt met een bedrag van € 30.000,00.
De achterstand van 43 ketels per eind week (22) correspondeert met een bedrag van € 65.000,00.
Samenvattend heeft cliënte moeten constateren dat uw cliënte ernstig tekortschiet in de uitvoering van de op haar rustende verplichtingen (…). De klachten van Vivare over de uitvoering van de werkzaamheden (door uw cliënte) hebben ertoe geleid dat Vivare thans de aan [eiseres] verschuldigde termijnen voor de regio’s Velp en Duiven achterhoudt.
U stelt zich op het standpunt dat de eerste termijnbetaling van € 100.000,00 vooraf verricht zou moeten zijn en dat op die grond door [eiseres] geen opschortingsrecht kan worden uitgeoefend. [betrokkene] zou eerst ‘in verzuim gesteld moeten worden’ alvorens een opschortingsrecht uitgeoefend had kunnen worden. Dit is om meerdere redenen onjuist. De belangrijkste reden is dat tussen partijen is afgesproken dat [betrokkene] haar contractuele verplichtingen per 31 december 2003 geheel zou moeten zijn nagekomen.
Daarnaast geldt dat op de onderhavige zaak het bepaalde in de artikelen 6:262 en 6:263 van toepassing is. Met name het bepaalde in artikel 6:263 is Pro relevant. Als al juist zou zijn uw stelling dat [eiseres] de eerste termijn van € 100.000,00 zou dienen te betalen onafhankelijk van de voortgang van de werkzaamheden van uw cliënt, dan nog kan [eiseres] deze verplichtingen opschorten, nu zij, minst genomen, goede grond heeft te vrezen dat [betrokkene] haar verplichtingen uit de overeenkomst niet zal nakomen.
Gelet op het toerekenbaar tekortschieten van uw cliënte in de uitvoering van de op haar, op grond van de overeenkomst, rustende verplichtingen, ontbind ik hierdoor namens cliënte de overeenkomst d.d. 27 februari 2004. Namens [eiseres] stel ik uw cliënte aansprakelijk voor alle schade die cliënte reeds heeft geleden en/of nog zal lijden als gevolg van voormeld toerekenbaar tekortschieten van uw cliënte.
[eiseres] stelt zich op het standpunt dat de met uw cliënte overeengekomen planning van de werkzaamheden fatale termijnen bevat. Uw cliënte is om die reden jegens [eiseres] in verzuim, reden waarom [eiseres] de samenwerkingsovereenkomst thans rechtsgeldig heeft ontbonden.
Voor zover in rechte zou worden vastgesteld dat uw cliënte nog niet in verzuim is, sommeer ik uw cliënte hierdoor om ervoor zorg te dragen dat zij de op haar rustende verplichtingen tot uitvoering van die werkzaamheden conform de overeengekomen planning nakomt en wel binnen drie weken na dagtekening van deze brief.
(…)
[eiseres] zal met ingang van heden alle werkzaamheden met betrekking tot de contractadressen in de regio’s Duiven en Velp zelf (doen) uitvoeren. Vanzelfsprekend zal [eiseres] geen betaling verrichten van door uw cliënte verzonden voorschotfacturen.
2.9. De advocaat van [betrokkene] reageert bij brief van 4 juni 2004:
Uw faxen (…) heb ik in goede orde ontvangen. Vooraf hebben wij al telefonisch contact gehad en in beginsel een afspraak gemaakt voor een gesprek op 9 juni 2004 (…). Die afspraak kan wat mij betreft doorgaan. De heer [betrokkene] zal daarbij aanwezig zijn.
Niettemin wil ik nu reeds de juridische positie van cliënt markeren.
In de eerste plaats verzet cliënte zich tegen ontbinding van de overeenkomst van 27 februari 2004 resp. 1 maart 2004, zeker voor zover het betreft dat deel van de overeenkomst dat betrekking heeft op de contractsoverneming (…).
In de tweede plaats constateer ik, dat uw cliënte zich beroept op een planning met fatale termijnen. Daarvan is mijns inziens geen sprake. Gezien de daarop volgende in gebreke stelling, bent u zelf kennelijk ook niet zeker van uw zaak.
Dat brengt mij op het derde punt. U stelt cliënte een termijn van drie weken, voor het geval die planningstermijnen niet fataal zijn. Daarop volgt verderop in uw brief echter de mededeling, dat [eiseres] met ingang van heden (3 juni 2004) alle werkzaamheden met betrekking tot de contractadressen in de regio’s Duiven en Velp zelf zal doen uitvoeren en [eiseres] geen betaling zal verrichten van door cliënte verzonden voorschotnota’s.
Op grond daarvan is de ingebrekestelling zinledig. De aankondiging dat geen betalingen meer zullen volgen, noch ten aanzien van de voorschotfacturen, noch ten aanzien van het tweede deel van de eerste termijn terzake van de contractsovername, rechtvaardigt aan de zijde van [betrokkene] tot opschorting van haar verplichtingen jegens uw cliënte. [betrokkene] schort derhalve de nakoming van haar verplichting met ingang van heden op en wel totdat aan alle verplichtingen zijdens [eiseres] uit hoofde van de oorspronkelijke overeenkomst is voldaan.
2.10. Op 11 juni 2004 reageert [eiseres] bij brief van mr. [betrokkene]:
U heeft gelijk met uw stelling dat de door mij namens [eiseres] uitgebrachte ingebrekestelling geen zin heeft gelet op de, tevens in mijn brief opgenomen, mededeling dat [eiseres] de werkzaamheden met ingang van 3 juni 2004 zelf zal doen uitvoeren.
[eiseres] heeft dit heroverwogen. [eiseres] zal de werkzaamheden (vooralsnog) niet zelf uitvoeren, maar uw cliënte in de gelegenheid stellen om alsnog aan haar contractuele verplichtingen te voldoen.
2.11. Er volgt een daarop gerichte sommatie in deze brief van 11 juni 2004, maar bij brief van 14 juni 2004 laat mr. [betrokkene II] weten:
Uw cliënte kan nu niet terugkomen op de aankondiging om met ingang van 3 juni 2004 de werkzaamheden zelf te doen uitvoeren.
Gelet op de gevolgen van één en ander heeft de heer [betrokkene] op 4 juni 2004 zijn personeel ingelicht en ook aan moeten kondigen een ontslagvergunning te zullen aanvragen voor de personeelsleden voor wie geen werk meer voorhanden was. Verscheidenen hebben inmiddels elders werk gezocht en gevonden. Anderen zullen niet kunnen worden tegengehouden.
2.12. Een en ander leidt uiteindelijk tot een gerechtelijke procedure waarin [betrokkene] onder meer vordert dat voor recht verklaard wordt dat [eiseres] gehouden is om de verplichting tot betaling van de overeengekomen vergoeding terzake van de overnameovereenkomst aan [betrokkene] te voldoen, dat [eiseres] wordt veroordeeld tot betaling van een aantal bedragen en dat de onderaannemingsovereenkomst tussen [eiseres] en [betrokkene] wordt ontbonden, althans ontbonden verklaard. In het kader van deze procedure komt de ontbinding in de brief van 3 juni 2004 aan de orde. Het Hof te ’s-Hertogenbosch overweegt in zijn arrest van 13 januari 2009 onder meer het volgende.
4.9. Het hierboven geciteerde artikel 2.3 van de overeenkomst bevat, zoals de rechtbank terecht heeft overwogen en beslist, geen fatale termijn. In genoemd artikel wordt weliswaar gesteld dat [betrokkene] moet hebben voldaan aan haar uit het addendum volgende contractuele verplichtingen tot en met 31 december 2003, maar het artikel bepaalt voorts dat, indien en voor zover [betrokkene] daaraan niet voldaan zal hebben (…) er in onderling overleg afspraken moeten worden gemaakt hoe de achterstanden weg te werken (…).
4.10. Uit het voorgaande volgt dat [betrokkene] niet in verzuim is geraakt ter zake van haar verplichtingen uit de overnameovereenkomst. Gelet daarop heeft [eiseres] de overeenkomst niet (bij brief van 3 juni 2004) kunnen ontbinden.
2.13. In eerste aanleg is [eiseres] veroordeeld in totaal € 620.260,45 aan [betrokkene] te betalen en haar de proceskosten te vergoeden. In hoger beroep volgt bekrachtiging van het rechtbankvonnis met wederom kostenveroordeling voor [eiseres].
3. Het geschil
3.1. [eiseres] vordert – samengevat – een verklaring voor recht dat [gedaagde] jegens haar toerekenbaar is tekortgeschoten danwel onrechtmatig heeft gehandeld door de overeenkomst van 27 februari 2004 te ontbinden en voorts vordert zij veroordeling van [gedaagde] tot vergoeding van de door haar tekortkoming danwel onrechtmatig handelen geleden schade, begroot op € 1.310.917,54, een en ander vermeerderd met rente en kosten waaronder nakosten.
3.2. [eiseres] stelt dat mr. [betrokkene] een beroepsfout heeft gemaakt door haar in de procedure tegen [betrokkene] onvoldoende te behoeden voor onnodige risico’s. Het had op zijn weg gelegen af te zien van de ontbinding van de overeenkomst waartoe hij is overgegaan in de brief van 3 juni 2004. Ter comparitie is toegelicht dat [eiseres] [gedaagde] meer in het bijzonder verwijt dat mr. [betrokkene] in de brief van 3 juni 2004 de overeenkomst van 27 februari 2004 heeft ontbonden en die ontbinding als het ware te laten inhalen door een ingebrekestelling. In plaats daarvan had hij [betrokkene] in gebreke moeten stellen om later tot ontbinding te kunnen overgaan. Dit gedrag is in strijd met de zorgvuldigheid die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend advocaat verwacht had mogen worden en tevens onrechtmatig.
3.3. [gedaagde] voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
4.1. De rechtbank stelt voorop dat uit de stukken en ter comparitie duidelijk geworden is dat [eiseres] toen zij contact opnam met mr. [betrokkene] naar aanleiding van het conflict met [betrokkene], kort gezegd van [betrokkene] af wilde. Bovendien meende zij dat dit ook mogelijk was, in die zin dat de overeenkomst ontbonden kon worden. De rechtbank wijst in dit verband op de verklaringen van de heren [eiseres] en [medewerker] ter comparitie. Zo heeft de heer [eiseres] verklaard “De problemen met [betrokkene] waren groot (…)” en de heer [medewerker]: “De vraag is besproken of op basis van de planning van 2004 ontbonden kon worden (…). Zelf waren wij van mening dat de planning voldoende strak was om te kunnen ontbinden.” Daarom heeft de heer [eiseres] gezegd: “Dat klopt.” Iets later heeft [eiseres] verklaard: “Wij wilden van [betrokkene] af, maar kennen de procedures niet en wilden niet tegen het advies van de advocaat ingaan.”
4.2. Met het laatste citaat is de kern aangegeven van waar het in deze zaak om gaat. [eiseres] wilde van [betrokkene] af, maar kon zelf niet vaststellen of ontbinding van de overeenkomst mogelijk was en kon zelf de implicaties van ontbinding niet overzien. Daarvoor had zij een advocaat nodig.
4.3. De vraag is nu of mr. [betrokkene] [eiseres] geadviseerd heeft op een wijze die een redelijk bekwaam en redelijk handelend advocaat in deze situatie betaamt.
4.4. In eerste instantie is tussen hem en [eiseres] aan de orde geweest de vraag of ontbinding op grond van de planning 2003 mogelijk was. Op grond daarvan is het op 28 mei 2004 gedateerde concept opgesteld, waarin mr. [betrokkene] zelf aangeeft dat hij na nadere bestudering van de stukken, de ontbinding niet haalbaar acht.
4.5. Het gaat hier, zo stelt de rechtbank vast, om ontbinding, niet om ingebrekestelling. Hierdoor wordt niet alleen bevestigd dat het streven was om van [betrokkene] af te komen. Ook valt uit het concept van 28 mei 2004 af te leiden dat een ingebrekestelling, die immers een voor de hand liggende mogelijkheid was in de situatie die in het concept van 28 mei 2004 beschreven wordt, niet aan de orde was. Hoewel de verklaringen ter comparitie van de heren [eiseres] en [medewerker] hierover wat onduidelijk zijn en ongetwijfeld mede zijn ingevuld door het feit dat zij tussen mei 2004 en de datum van comparitie uitgebreid zowel met mr. [betrokkene] als met de huidige advocaat over verzuim, ingebrekestelling en ontbinding gesproken zullen hebben, bieden zij voldoende houvast om als vaststaand aan te nemen dat in de besprekingen met mr. [betrokkene] de mogelijkheden van ingebrekestelling en ontbinding zonder ingebrekestelling zijn afgewogen. In aansluiting bij de wens om van [betrokkene] af te komen is mr. [betrokkene] gaan zoeken naar een mogelijkheid van ontbinding zonder ingebrekestelling.
4.6. Dit acht de rechtbank niet in strijd met het gedrag dat een redelijk bekwaam en redelijk handelend advocaat past. Het sluit aan bij de wens van [eiseres] en ontbinding zonder ingebrekestelling is in een aantal gevallen mogelijk.
4.7. De vraag aan de heer [medewerker] in het concept van 28 mei 2004 getuigt van voorzichtigheid aan de zijde van mr. [betrokkene]. Hij vindt ontbinding op grond van de planning 2003 te riskant.
4.8. Vervolgens wordt de keuze gemaakt om niet de planning 2003, maar de planning 2004 te gebruiken als grond voor ontbinding, gebaseerd op de stelling dat er sprake was van een fatale termijn in de overeenkomst. Hierover zijn de verklaringen ter comparitie duidelijk, zoals blijkt uit de navolgende citaten.
4.9. [medewerker] heeft hierover verklaard:
De vraag is besproken of op basis van de planning van 2004 ontbonden kon worden. (…). Zelf waren wij van mening dat de planning voldoende strak was om te kunnen ontbinden (…). De waarschuwing van mr. [betrokkene] aan mij in dit concept (28 mei 2004, de rechtbank) slaat op die planning 2003. Wij vonden echter dat de planning 2004 wel houvast bood voor een fatale termijn. Het zou ons verlies opleveren, maar we wilden ontbinden. Op 2 juni 2004 hebben we een bespreking op het kantoor van mr. [betrokkene] gehad. Daarvóór was het overleg telefonisch gegaan (…). Wij hebben gesproken over de fatale termijnen in de planning voor 2004 (…). Ik vond dat het zo niet langer kon met [betrokkene]. Ontbinding was mogelijk omdat de planning 2004 een fatale termijn opleverde.
4.10. [eiseres] heeft na de al geciteerde woorden “Dat klopt” verklaard:
Uit die planning 2004 is het begrip fatale termijn gekomen, waar mr. [betrokkene] ons op gewezen heeft. Als die er was, begreep ik, zou er geen ingebrekestelling nodig zijn. We hebben gesproken over de vraag of de planning 2004 een fatale termijn bevatte (…). Er is ongetwijfeld gezegd dat ontbinding een risico gaf, maar er is vooral ook heel gedetailleerd op het dossier ingegaan, op de overeenkomst en de planningen. Het risico van een ontbinding is genoemd en we hebben daar niet dwars, laat staan categorisch voor gelegen.
4.11. Mr. [betrokkene] sluit hierbij aan in zijn verklaring. Ook daaruit blijkt dat het dossier bestudeerd werd op zoek naar een mogelijkheid van ontbinding en dat hij uitlegde, zoals de heer [eiseres] ook verklaart, wat de juridische begrippen betekenden en welke risico’s er bestonden. Van groot belang is dat hijzelf daarbij tot de conclusie kwam dat ontbinding mogelijk was:
Toen ik de stukken rond de totstandkoming van de planning 2004 had bestudeerd, vond ik dat een fatale termijn pleitbaar was. Ik verwijs naar productie 2 bij antwoord. Het ging een beetje tegen heug en meug, maar de fatale termijn leverde een pleitbaar verhaal op en [eiseres] wilde geen ingebrekestelling.
4.12. Of deze laatste woorden zonder meer juist zijn – uit de stukken en de verklaringen blijkt eerder dat [eiseres] deze niet wilde als ze ook maar enigszins te omzeilen was – laat de rechtbank in het midden. Het is, gelet op hetgeen de rechtbank hierna overweegt, thans niet van belang.
4.13. De laatste geciteerde verklaring van mr. [betrokkene] leidt tot de vragen of een advocaat over mag gaan tot het volgen van wat hij ‘een pleitbaar verhaal’ noemt en of dit verhaal, het beroep op de fatale termijn in de brief van 3 juni 2004 inderdaad in redelijkheid als een pleitbaar verhaal gezien kan worden.
4.14. De rechtbank beantwoordt de eerste vraag bevestigend. Rekening houdend met het feit dat [eiseres] de overeenkomst met [betrokkene] zo snel mogelijk ontbonden wilde zien mocht een redelijk bekwame en redelijk handelende advocaat voor het ene anker gaan liggen dat de mogelijkheid van directe ontbinding bood. Naar het oordeel van de rechtbank mocht dit ook als dit anker niet een evident juiste maar een in redelijkheid ‘pleitbare’ oplossing bood.
4.15. Daarvoor is dan wel nodig dat dit inderdaad in redelijkheid – gelet immers op het criterium dat van onzorgvuldigheid pas sprake is als de advocaat zich niet als een redelijk bekwaam en redelijk handelend advocaat gedraagt – een pleitbaar verhaal opleverde.
En het eist grote voorzichtigheid. Van de advocaat mag in het bijzonder worden verwacht dat hij zich terdege afvraagt hoe de reactie van de wederpartij zal zijn.
4.16. [eiseres] heeft [betrokkene] op 22 april 2004 een brief gestuurd waaruit valt af te leiden dat [eiseres] op deze datum nog geen zicht had op de voortgang van de overeengekomen werkzaamheden van [betrokkene] en de planning voor het dan al lopende jaar. Gelet op deze situatie, die er op neer komt dat [betrokkene] de termijnen voor het verrichten van metingen, onderhoud en vervanging van ketels in ruime mate overschreden had – en deze handelingen dus niet meer tijdig kon verrichten – en gelet op de uitdrukkelijke wens van [eiseres] om tot ontbinding van de overeenkomst met [betrokkene] te komen, acht de rechtbank de ontbinding inderdaad pleitbaar. Mr [betrokkene] heeft hier niet gehandeld in strijd met wat van een redelijk bekwaam en redelijk handelend advocaat verwacht mocht worden.
4.17. Het voorgaande betekent dat de vordering voor zover gericht op een verklaring voor recht dat [gedaagde] jegens haar toerekenbaar is tekortgeschoten danwel onrechtmatig heeft gehandeld door in de brief van 3 juni 2004 de overeenkomst van 27 februari 2004 te ontbinden, op zichzelf niet toewijsbaar is.
4.18. Maar er is méér. Het tekortschieten danwel onrechtmatig handelen dat ten grondslag wordt gelegd aan de schadevergoedingsvordering is niet beperkt tot deze ontbinding. Een aantal andere handelingen van mr. [betrokkene] in het conflict [eiseres]/[betrokkene] moet nog beoordeeld worden. In de eerste plaats wordt de ontbinding al in de brief zelf facultatief gesteld. Dat gebeurt met de volgende woorden.
Voor zover in rechte zou worden vastgesteld dat uw cliënte nog niet in verzuim is, sommeer ik uw cliënte hierdoor om ervoor zorg te dragen dat zij de op haar rustende verplichtingen tot uitvoering van die werkzaamheden conform de overeengekomen planning nakomt en wel binnen drie weken na dagtekening van deze brief.
4.19. Mr [betrokkene] is hierover niet helemaal tevreden; ter comparitie noemt hij de brief op dit punt ‘dubbelhartig.’
4.20. De rechtbank hecht weinig belang aan deze poging enigszins op de ontbinding terug te komen. Zij laat ruimte aan de advocaat van de wederpartij en op zichzelf maakt zij de positie van [eiseres] niet risicovoller dan de ontbinding al doet. De advocaat van [betrokkene] heeft er uiteindelijk niet op gereageerd. Wél heeft deze gereageerd op de zinnen:
[eiseres] zal met ingang van heden alle werkzaamheden met betrekking tot de contractadressen in de regio’s Duiven en Velp zelf (doen) uitvoeren. Vanzelfsprekend zal [eiseres] geen betaling verrichten van door uw cliënte verzonden voorschotfacturen.
4.21. De reactie van mr. [betrokkene II] luidde:
Daarop volgt verderop in uw brief echter de mededeling, dat [eiseres] met ingang van heden (3 juni 2004) alle werkzaamheden met betrekking tot de contractadressen in de regio’s Duiven en Velp zelf zal doen uitvoeren en [eiseres] geen betaling zal verrichten van door cliënte verzonden voorschotnota’s.
Op grond daarvan is de ingebrekestelling zinledig. De aankondiging dat geen betalingen meer zullen volgen, noch ten aanzien van de voorschotfacturen, noch ten aanzien van het tweede deel van de eerste termijn terzake van de contractsovername, rechtvaardigt aan de zijde van [betrokkene] tot opschorting van haar verplichtingen jegens uw cliënte. [betrokkene] schort derhalve de nakoming van haar verplichting met ingang van heden op en wel totdat aan alle verplichtingen zijdens [eiseres] uit hoofde van de oorspronkelijke overeenkomst is voldaan.
4.22. Een en ander had grote gevolgen. De advocaat van [betrokkene] gebruikte de onder 4.20 geciteerde woorden meteen om aan te kondigen dat [betrokkene] háár verplichtingen zou opschorten. Uiteindelijk heeft zijn uitleg van die woorden in de procedure tussen [eiseres] en [betrokkene] [eiseres] onmiskenbaar in een nadelige positie geplaatst, namelijk de positie van de partij die als eerste tekortschoot.
4.23. De rechtbank beschouwt de mededeling dat [eiseres] onmiddellijk alle werkzaamheden met betrekking tot de contractadressen in de regio’s Duiven en Velp zelf zal gaan uitvoeren en geen betaling zal verrichten op [betrokkene]’ voorschotfacturen op zichzelf als zeer risicovol. Daar komt bij dat zij na de ontbinding die in de brief is ingeroepen, op zichzelf overbodig is en zich tegelijkertijd niet lijkt te verdragen met de opening die [betrokkene] nog wordt geboden in de sommatie. De zeer risicovolle zin was onnodig in de brief aan mr [betrokkene II] en had dus vermeden kunnen worden.
4.24. Het is dan de vraag of het opnemen van deze zin op zichzelf betekent dat mr. [betrokkene] zich gedroeg in strijd met wat van een redelijk bekwaam en redelijk handelend advocaat verwacht mocht worden. Bij de beantwoording van die vraag speelt het vervolg op de ontvangst van mr. [betrokkene II]s brief een rol. Deze had zich dus verzet tegen de ontbinding en namens [betrokkene] een beroep op opschorting gedaan dat [eiseres] door nakoming van haar kant kon ontwijken. Die nakoming is niet gevolgd en [eiseres] bleef de partij die niet kon ontbinden omdat zij zelf in verzuim was.
4.25. Is dit een door [eiseres] gewenste of op de koop toe genomen situatie geweest, dan kan mr. [betrokkene] geen verwijt worden gemaakt van het opnemen van de sommatie en de toevoeging dat [eiseres] onmiddellijk alle werkzaamheden met betrekking tot de contractadressen in de regio’s Duiven en Velp zelf zal gaan uitvoeren en geen betaling zal verrichten op [betrokkene]’ voorschotfacturen.
4.26. Hierop lijkt mr. [betrokkene] te doelen als hij ter comparitie verklaart:
De reactie van mr. [betrokkene II] kwam noch voor mijn cliënten noch voor mij als een verrassing. De risico’s waren ingecalculeerd.
4.27. Zou dit juist zijn en zou het scenario dat zich afspeelde na verzending van de brief van 3 juni 2004 – betwisting van de ontbinding, beroep op opschorting, weigeren om deze te beëindigen door betaling – tussen mr. [betrokkene] en [eiseres] besproken en door laatstgenoemde aanvaard zijn, dan is er geen grond mr. [betrokkene] enig verwijt te maken. Is het echter niet juist en werd [eiseres] door de reactie van mr. [betrokkene II] en/of het negeren van de uitnodiging die in de woorden “[betrokkene] schort derhalve de nakoming van haar verplichting (…) op (…) totdat aan alle verplichtingen zijdens [eiseres] uit hoofde van de oorspronkelijke overeenkomst is voldaan” lag, overrompeld, dan is er wel grond voor een verwijt. Dan immers is de cliënt van mr. [betrokkene] in een val gelopen waarvoor een redelijk handelend en redelijk bekwaam advocaat haar had dienen te waarschuwen.
4.28. Ter comparitie heeft de heer [eiseres], daarin bijgevallen door de heer [medewerker], verklaard:
Wij hebben die brief (van mr. [betrokkene II], de rechtbank) snel besproken met mr. [betrokkene]. Dit gebeurde in een korte bespreking omdat de tijdsdruk te groot was. Het was duidelijk dat we iets moesten recht zetten. Anders dan mr. [betrokkene] zegt was de brief een complete verrassing voor iedereen. Wij reageerden met de brief van mr. [betrokkene] van 11 juni 2004 (…). We gingen er van uit dat het nog recht te zetten was. De reactie van mr. [betrokkene II] was ook voor mr. [betrokkene] een verrassing.
4.29. De rechtbank heeft behoefte aan duidelijkheid op dit punt. De reactie van 11 juni 2004, die prompt afketst op de brief van mr. [betrokkene II] van 14 juni 2004 geeft de rechtbank niet het beeld van een van tevoren overwogen scenario. Het lijkt veeleer te zijn zoals [eiseres] stelt: zij en haar advocaat probeerden iets recht te zetten wat al niet meer recht te zetten was.
4.30. De rechtbank zal partijen thans in de gelegenheid stellen nadere toelichting te geven op deze situatie, die situatie dus die in de overwegingen 4.25-4.28 van dit vonnis aan de orde is. In beginsel dient [eiseres] de feiten te bewijzen die zij als grondslag voor haar vordering stelt. Daartoe behoren dus ook de in het citaat onder 4.28 bedoelde. Op voorhand valt niet uit te sluiten dat een vermoeden zoals hiervoor onder 4.29 bedoeld is, het op de weg van [gedaagde] legt bewijs te leveren van de juistheid van mr. [betrokkene]s verklaring dat de reactie van mr. [betrokkene II] ingecalculeerd was, maar zonodig ook van feiten en omstandigheden waaruit volgt dat ook op 11 en 14 juni 2004 [eiseres] nog steeds een ingecalculeerd scenario meemaakte.
4.31. De rechtbank heeft behoefte aan meer duidelijkheid ten aanzien van de feiten op dit punt. Partijen zullen dan ook bij akte een nadere toelichting kunnen geven. [gedaagde] doet er goed aan duidelijk aan te geven of zij terzake bewijs aanbiedt en, zo ja, waarvan precies. Gelet hierop zal zij als eerste een akte kunnen nemen en zal [eiseres] daarop – desgewenst – kunnen reageren.
4.32. De zaak zal op de rol worden geplaatst. Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.
5. De beslissing
De rechtbank
5.1. plaatst de zaak op de rol van 16 juni 2010 voor een akte aan de zijde van [gedaagde] als bedoeld onder 4.31,
5.2. verstaat dat [eiseres] daarop bij akte, eveneens op een termijn van twee weken, kan reageren,
5.3. houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. J.D.A. den Tonkelaar en in het openbaar uitgesproken op 2 juni 2010.