Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ARNHEM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 198911 / KG ZA 10-248
Vonnis in kort geding van 4 juni 2010
in de zaak van
[eisers]
echtelieden wonende te [woonplaats],
eisers in conventie,
verweerders in reconventie,
advocaat mr. S.G. Volbeda te Arnhem,
tegen
[gedaagde],
wonende te [woonplaats],
gedaagde in conventie,
eiser in reconventie,
advocaat mr. B.J.L. Baas te Maarssen.
Partijen zullen hierna [eiser sub 1], [eiser sub 2] en [gedaagde] genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding
- de mondelinge behandeling
- de pleitnota van [eiser sub 1] en [eiser sub 2]
- de pleitnota van [gedaagde]
- de eis in reconventie.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. [eiser sub 1] is sinds 1996 eigenaar en bewoner van het woonhuis met garage, ondergrond, erf en tuin aan de [adres] 17 te [woonplaats], kadastraal bekend gemeente [woonplaats] sectie D nummer 5467. Vanaf 2007 woont hij daar met [eiser sub 2], zijn tweede echtgenote.
2.2. [gedaagde] is sedert 1986 eigenaar en bewoner van het woonhuis met garage, ondergrond, erf en tuin aan de [adres] 19 te [woonplaats], kadastraal bekend gemeente [woonplaats] sectie D nummer 5466. Het perceel van [gedaagde] grenst aan de oostkant van het perceel van [eiser sub 1].
2.3. De woningen van partijen zijn gebouwd in 1973. Het Kadaster heeft in 1974 de percelen van partijen uitgemeten.
2.4. In juli 2000 heeft [eiser sub 1] bij wijze van erfafscheiding een schutting geplaatst, bestaande uit acht panelen tussen steunpalen. De schutting staat pal naast de oprit van betonnen tegels die loopt van de garage van [eiser sub 1] tot aan de [adres]. Het ene uiteinde van de schutting bestaat uit een steunpaal die is gemonteerd aan de garage, het andere uiteinde wordt gevormd door een steunpaal die staat aan het andere einde van de oprit, bij de [adres]. Die steunpaal staat iets naast – gezien vanaf de [adres], ten oosten van – de ijzeren paal waaraan het openslaande ijzeren hekje hangt waarmee de oprit kan worden afgesloten van de [adres]. In verband met de oprichting van de schutting heeft [eiser sub 1] met instemming van [gedaagde] een pergola verwijderd, alsmede een heg die
– gezien vanaf het perceel van [eiser sub 1] – direct achter en dus aan de oostkant van de pergola stond.
2.5. De schutting is geplaatst tijdens de vakantie van [gedaagde]. In september 2000, nadat hij van vakantie was thuisgekomen, heeft [gedaagde] aan [eiser sub 1] medegedeeld dat de schutting niet op dezelfde plek staat als de verwijderde pergola maar ten oosten daarvan, op zijn – [gedaagde]’s – perceel.
2.6. In april en september 2001 heeft [gedaagde] geprobeerd om de schutting te verwijderen. Hij heeft daartoe (onder meer) enkele tegelbanden van de oprit verwijderd en een begin gemaakt met het uitgraven van de steunpalen van de schutting. Na tussenkomst van de politie is [gedaagde] daarmee gestopt.
2.7. In oktober 2009 hebben [eiser sub 1] en [eiser sub 2] een makelaar opdracht gegeven tot bemiddeling bij verkoop van hun woning. In verband daarmee heeft de raadsman van [gedaagde] bij brief van 10 november 2009 [eiser sub 1] gesommeerd om de schutting te verplaatsen – westwaarts – tot op de erfgrens vóórdat de woning in eigendom zal worden overgedragen aan derden. [eiser sub 1] en [eiser sub 2] hebben (via hun advocaat) kenbaar gemaakt dat zij de schutting niet zullen verplaatsen.
2.8. [gedaagde] heeft in februari 2010 diverse schroeven uit de schutting verwijderd en in maart 2010 vijf van de acht schuttingpanelen verwijderd. De schutting is daarbij beschadigd.
Op 26 maart 2010 heeft [gedaagde] de overige panelen van de schutting willen wegnemen.
De politie heeft dat tegengehouden.
2.9. Op 4 mei 2010 heeft [gedaagde] een grensreconstructie doen uitvoeren door het Kadaster.
3. Het geschil in conventie
3.1. Na wijziging van hun eis vorderen [eiser sub 1] en [eiser sub 2] – samengevat –
bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, met veroordeling van [gedaagde] in de proceskosten,
dat aan hen – [eiser sub 1] en [eiser sub 2] – toestemming wordt verleend voor het plaatsen van een nieuwe schutting aan de voorkant van de woningen op de plaats van de restanten van de huidige schutting, op kosten van [gedaagde], dan wel dat [gedaagde] wordt bevolen om op zijn kosten binnen veertien dagen na betekening van dit vonnis op de plaats van de restanten van de huidige schutting een nieuwe schutting te plaatsen gelijk aan de door hem vernielde schutting, een en ander op straffe van een dwangsom en met een gebod voor [gedaagde] om zich in de toekomst te onthouden van het vernielen van de (nieuwe) schutting, eveneens op straffe van een dwangsom.
3.2. [eiser sub 1] en [eiser sub 2] leggen aan hun vorderingen ten grondslag dat [gedaagde], door de schutting te vernielen en het wegnemen van gedeelten ervan, onrechtmatig jegens hen handelt als gevolg waarvan zij schade lijden. Zij stellen daartoe dat de schutting gemeenschappelijk eigendom is van partijen. Primair voeren [eiser sub 1] en [eiser sub 2] daarvoor aan dat de schutting altijd op de erfgrens heeft gestaan. Subsidiair nemen zij het standpunt in dat zij door verjaring mede-eigenaar zijn geworden van de grond waar de schutting op staat en dat de schutting daardoor inmiddels gemeenschappelijk eigendom is geworden. Als spoedeisend belang bij de gevraagde voorzieningen voeren [eiser sub 1] en [eiser sub 2] aan dat de aanblik van een grotendeels gedemonteerde en daarbij vernielde schutting een negatieve invloed heeft op de verkoopprijs van de woning en dat het geen zin heeft om een nieuwe schutting te plaatsen omdat uit het gedrag van [gedaagde] volgt dat hij zal proberen elke schutting weg te nemen die daar wordt geplaatst.
3.3. [gedaagde] voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. Het geschil in reconventie
4.1. Na wijziging van zijn eis vordert [gedaagde] – samengevat – veroordeling van [eiser sub 1] en [eiser sub 2] tot vergoeding van de door hem – [gedaagde] – gemaakte kosten voor inschakeling van het Kadaster, te begroten op € 710,00 zijnde het standaardtarief voor het uitvoeren van een grensreconstructie, te vermeerderen met wettelijke rente,
alsmede een gebod voor [eiser sub 1] en [eiser sub 2] om de restanten van de schutting te verwijderen en een verbod voor hen om over te gaan tot het wederom oprichten van een erfafscheiding anders dan op de door het Kadaster uitgemeten erfgrens of ten westen daarvan, zulks op straffe van een dwangsom en met veroordeling van [eiser sub 1] en [eiser sub 2] in de proceskosten.
4.2. [gedaagde] legt daaraan ten grondslag dat uit de grensreconstructie die het Kadaster heeft uitgevoerd, is komen vast te staan dat de schutting op zijn perceel staat.
4.3. [eiser sub 1] en [eiser sub 2] voeren verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
5. De beoordeling in conventie
5.1. [gedaagde] heeft een kopie overgelegd van de meetschets met maten die het Kadaster heeft gemaakt naar aanleiding van het veldwerk dat het Kadaster op 4 mei 2010 in opdracht van [gedaagde] heeft verricht ter reconstructie van de erfgrens van het perceel van [gedaagde] met het perceel van [eiser sub 1] en [eiser sub 2]. Door [eiser sub 1] en [eiser sub 2] is niet weersproken dat de op 4 mei 2010 door het Kadaster uitgemeten erfgrens overeenkomt met die welke het Kadaster heeft bepaald in 1974 toen de onderhavige percelen na de bouw van de woningen voor het eerst zijn uitgemeten. Voorts hebben [eiser sub 1] en [eiser sub 2] niet betwist dat het uiteinde van de schutting bij de [adres], ter hoogte van het ijzeren hekje, zich enkele centimeters ten oosten van de door het Kadaster uitgemeten erfgrens bevindt en dat het andere uiteinde, ter hoogte van de garage van [eiser sub 2] en [eiser sub 1], twintig (20) centimeter ten oosten daarvan staat. Dit betekent dat in dit kort geding als vaststaand moet worden aangenomen dat de schutting in juli 2000 buiten de kadastrale erfgrens is opgericht.
5.2. Subsidiair stellen [eiser sub 2] en [eiser sub 1] dat de ondergrond van de schutting door verjaring de nieuwe erfgrens is geworden. In dat kader doen [eiser sub 1] en [eiser sub 2] als eerste een beroep op verkrijgende verjaring krachtens artikel 3:99 lid 1 BW Pro en voorts op extinctieve verjaring ex artikel 3:105 lid 1 BW Pro. Zij voeren daarvoor aan dat de schutting op dezelfde plek staat als waar de pergola heeft gestaan die in verband met plaatsing van de schutting is verwijderd, welke pergola volgens hen in de jaren zeventig dan wel begin jaren tachtig van de vorige eeuw en dus meer dan 20 jaar geleden als erfafscheiding is opgericht door de eerste eigenaar en bewoner van [adres] 19. In dat verband stellen [eiser sub 1] en [eiser sub 2] dat de schutting direct naast de tegels van de oprit is geplaatst die volgens hen in 1997 door [eiser sub 1] langs de pergola zijn gelegd en verder dat voor de bevestiging van de schutting aan de garage de boorgaten zijn gebruikt die bij oprichting van de pergola in de garage waren aangebracht ter bevestiging van de pergola. De steunpaal van de schutting die naast het ijzeren hekje bij de [adres] is geplaatst, staat volgens [eiser sub 1] en [eiser sub 2] op dezelfde plaats als destijds een paal van de pergola. Het hekje is er naast, tegen de pergola, geplaatst in 1999, aldus [eiser sub 1] en [eiser sub 2]. Ter onderbouwing van hun stellingen hebben [eiser sub 1] en [eiser sub 2] foto’s in het geding gebracht, alsmede verklaringen van derden.
5.3. Voorop staat dat de door [eiser sub 1] en [eiser sub 2] overgelegde foto’s dermate onduidelijk zijn, zoals ook [gedaagde] onvoldoende weersproken heeft betoogd, dat daaruit niet zonder meer kan worden vastgesteld dat de schutting op dezelfde plek staat als destijds de pergola. De door [eiser sub 1] en [eiser sub 2] overgelegde verklaringen, te weten van een zoon van de eerste eigenaren/bewoners van Rumpstraat 17, alsmede van de ex-echtgenote van [eiser sub 1], zijn ook onvoldoende om aan te nemen dat de schutting op dezelfde plaats staat als de verwijderde pergola. Weliswaar betwist [gedaagde] niet, althans onvoldoende, dat de in 2000 verwijderde pergola in de jaren zeventig dan wel begin jaren tachtig was opgericht door de eerste eigenaar en bewoner van zijn huis, maar ook hij heeft verklaringen van derden overgelegd, namelijk van een nichtje van hem, van zijn (voormalige) hulp in de huishouding en van een oud-collega van hem, wier verklaringen erop neer komen dat de schutting niet op de plek van de pergola is gezet maar daarnaast, op de plaats van de gerooide heg. Daarbij is volgens de verklaring van de (voormalige) hulp de oprit aangebracht in juli 2000 tegelijk met het plaatsen van de schutting en dus niet, zoals [eiser sub 1] en [eiser sub 2] betogen, in 1997 langs de pergola. Dat voor de bevestiging van de schutting dezelfde boorgaten in de garagemuur zijn gebruikt als die welke voor de bevestiging van de pergola waren aangebracht, zoals [eiser sub 1] en [eiser sub 2] stellen, is tegenover de betwisting van de [gedaagde], inhoudende dat de pergola in het geheel niet was bevestigd aan de garagemuur, niet aannemelijk gemaakt door [eiser sub 1] en [eiser sub 2]. Daaraan doet niet af dat, zoals [eiser sub 1] en [eiser sub 2] stellen, op de foto die [gedaagde] in het geding heeft gebracht van een gedeelte van de garagemuur, geen boorgaten zichtbaar zijn, omdat, anders dan [eiser sub 1] en [eiser sub 2] betogen, daaruit niet zonder meer kan worden geconcludeerd dat voor de schutting geen nieuwe gaten zijn geboord in de garagemuur en dus dat de schutting op dezelfde plaats staat als destijds de pergola. Daartoe wordt overwogen dat de foto slechts een klein stukje van de garagemuur toont, dit omdat [gedaagde] met deze foto alleen maar heeft willen laten zien waar het Kadaster op de muur met een geel krijtstreepje de op 4 mei 2010 gereconstrueerde erfgrens heeft gemarkeerd.
5.4. Gelet op het vorenstaande kan zonder nader onderzoek, bijvoorbeeld aan de hand van een getuigenverhoor, waarvoor dit kort geding zich niet leent, niet worden vastgesteld of de schutting op dezelfde plek staat als waar de pergola heeft gestaan. Dit betekent dat reeds daarom thans niet kan worden aangenomen dat door verloop van meer dan tien jaar de ondergrond van de schutting mede-eigendom van partijen is geworden omdat daar voordien jarenlang al een pergola als erfafscheiding heeft gestaan. Een beroep op artikel 3:99 j° 3:102 BW slaagt dan ook niet. Een beroep op 3:99 BW sec faalt reeds omdat de schutting zelf nog geen tien jaar geleden is opgericht. De schutting is immers in juli 2000 geplaatst.
5.5. Het vorenstaande brengt ook mee dat een beroep op extinctieve verjaring krachtens artikel 3:105 j° 3:102 en 3:306 BW in dit kort geding niet kan slagen. Omdat in deze procedure – zoals is overwogen – niet aannemelijk is dat de schutting op de plek van de pergola staat, is ook niet aannemelijk dat op de plek van de schutting al meer dan twintig jaar een erfafscheiding heeft gestaan.
5.6. In deze procedure blijft de door het Kadaster op 4 mei 2010 vastgestelde erfgrens dan ook bepalend en dus heeft te gelden dat de schutting, oplopend van enkele centimeters aan het begin van de oprit bij het ijzeren hekje aan de Rumpstraat, tot twintig centimeter ter hoogte van de garage van [eiser sub 1] en [eiser sub 2], over de erfgrens en daarmee op het perceel van [gedaagde] staat, waardoor de schutting, als gevolg van natrekking, volledig eigendom is van [gedaagde] en dus geen gemeenschappelijk eigendom van partijen.
Ten gevolge daarvan kan in dit kort geding dan ook niet worden geoordeeld dat [gedaagde] onrechtmatig heeft gehandeld jegens [eiser sub 1] en [eiser sub 2] omdat, zoals [eiser sub 1] en [eiser sub 2] stellen, hij een aan partijen gezamenlijk in eigendom toebehorende schutting gedeeltelijk heeft weggenomen en beschadigd. De vorderingen van [eiser sub 1] en [eiser sub 2] zullen om die reden worden afgewezen.
5.7. [eiser sub 1] en [eiser sub 2] zullen als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [gedaagde] worden begroot op:
- vast recht € 263,00
- salaris advocaat 816,00
Totaal € 1.079,00
6. De beoordeling in reconventie
6.1. Nu op grond van het in conventie overwogene heeft te gelden heeft dat de schutting over de erfgrens is gebouwd op het perceel van [gedaagde], is er sprake van een inbreuk op het eigendomsrecht van [gedaagde], hetgeen onrechtmatig is. [gedaagde] hoeft die schending niet te accepteren, ook niet als [eiser sub 1] in 2000 onbewust de schutting op het perceel van [gedaagde] heeft geplaatst. Omdat die schending voortdurend is, immers de restanten van de schutting staan op het perceel van [gedaagde], kan [gedaagde] dan ook daartegen opkomen in kort geding. [eiser sub 1] en [eiser sub 2] zullen daarom worden veroordeeld om de restanten van de schutting te verwijderen en om daar niet opnieuw een schutting te plaatsen. Een en ander op de wijze als hierna vermeld. De dwangsom zal daarbij worden beperkt als hierna volgt.
6.2. Ook zullen [eiser sub 1] en [eiser sub 2] worden veroordeeld tot vergoeding aan [gedaagde] van de door hem gemaakte kadasterkosten in verband met de uitmeting van de erfgrens
op 4 mei 2010. [gedaagde] heeft die kosten, waarvan niet is betwist dat die € 710,00 bedragen als het standaardtarief voor een grensreconstructie door het Kadaster, moeten maken omdat [eiser sub 1] en [eiser sub 2] de schutting niet wilden verplaatsen, stellende dat de schutting op de erfgrens staat. Het spoedeisend belang kan daarbij om proces-economische reden worden veronachtzaamd, nu deze vordering tot vergoeding van kadasterkosten kan worden aangemerkt als een nevenvordering van de overige in reconventie toe te wijzen vorderingen.
6.3. [eiser sub 1] en [eiser sub 2] zullen als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De advocaatkosten aan de zijde van [gedaagde] worden begroot op € 408,00 (0,5 x € 816,00).
7. De beslissing
De voorzieningenrechter
in conventie
7.1. wijst de vorderingen af,
7.2. veroordeelt [eiser sub 1] en [eiser sub 2] in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagde] tot op heden begroot op € 1.079,00,
7.3. verklaart dit vonnis in conventie wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad,
in reconventie
7.4. gebiedt [eiser sub 1] en [eiser sub 2] binnen twee weken na betekening van dit vonnis zorg te dragen voor verwijdering van de restanten van de erfafscheiding zoals door [eiser sub 1] en [eiser sub 2] is geplaatst voorbij de door het Kadaster uitgemeten grens, op het perceel van [gedaagde],
7.5. verbiedt [eiser sub 1] en [eiser sub 2] over te gaan tot het wederom oprichten van een erfafscheiding anders dan op de door het Kadaster uitgemeten grens of ten westen van de door het Kadaster uitgemeten grens op het perceel van [eiser sub 1] en [eiser sub 2],
7.6. veroordeelt [eiser sub 1] en [eiser sub 2] om aan [gedaagde] een dwangsom te bepalen van
€ 250,00 voor elke dag dat zij in strijd handelen met bepaalde onder 7.4 en/of 7.5 zulks met een maximum van in totaal € 25.000,00
7.7. veroordeelt [eiser sub 1] en [eiser sub 2] om aan [gedaagde] te betalen een bedrag van € 710,00 zijnde het standaardtarief van het Kadaster voor een grensreconstructie, te vermeerderen met de wettelijke rente over het nog niet betaalde deel van het toegewezen bedrag vanaf de eerste dag na de dag van betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
7.8. veroordeelt [eiser sub 1] en [eiser sub 2] in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagde] tot op heden begroot op € 408,00,
7.9. verklaart dit vonnis in reconventie tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
7.10. wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. R.J.B. Boonekamp en in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier mr. M.J. Daggenvoorde op 4 juni 2010.