Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ARNHEM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 201532 / KG ZA 10-385
Vonnis in kort geding van 30 juni 2010
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
GLAXOSMITHKLINE B.V.,
gevestigd te Zeist,
eiseres,
advocaten mrs. G. van der Wal te ’s-Gravenhage en F.Y. van Schaik te Brussel,
tegen
1. de onderlinge waarborgmaatschappij
MENZIS ZORGVERZEKERAAR U.A.,
gevestigd te Wageningen,
2. de onderlinge waarborgmaatschappij
ANDERZORG U.A.,
statutair gevestigd te Wageningen, kantoorhoudende te Groningen,
3. de onderlinge waarborgmaatschappij
AZIVO ZORGVERZEKERAAR U.A.,
gevestigd te 's-Gravenhage,
gedaagden,
advocaat mr. G.R.J. de Groot te 's-Gravenhage.
Eiseres zal hierna GlaxoSmithKline worden genoemd, gedaagden gezamenlijk Menzis.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding met producties
- de producties van Menzis
- de mondelinge behandeling
- de pleitnota van GlaxoSmithKline
- de pleitnota van Menzis.
1.2. Vanwege de spoedeisendheid van de zaak is daarin op 30 juni 2010 vonnis gewezen. Hierna zullen de overwegingen van dat vonnis worden gegeven.
2. De feiten
2.1. GlaxoSmithKline is een internationale onderneming die zich bezighoudt met de productie, verhandeling en distributie van geneesmiddelen.
2.2. Sinds 1991 brengt GlaxoSmithKline het geneesmiddel Imigran met de werkzame stof sumatriptan op de Nederlandse markt. Imigran behoort tot de triptanen en is onder meer als injectievloeistof geregistreerd voor de behandeling van migrainehoofdpijn of clusterhoofdpijn.
2.3. Vanaf december 2009 heeft Sun Pharmaceutical een vergunning voor het in de handel brengen van een generieke versie van voornoemd geneesmiddel. Het product van Sun Pharmaceutical staat sinds 1 februari 2010 vermeld in de zogenaamde G-standaard, een elektronische databank die wordt bijgehouden door Z-Index B.V.
2.4. Menzis heeft circa 2,1 miljoen verzekerden in Nederland en beschikt over een marktaandeel van ongeveer 15% op de zorgverzekeringsmarkt. Sinds juli 2005 voert zij een preferentiebeleid. Dit houdt in dat Menzis voor een aantal werkzame stoffen één of meerdere geneesmiddelen aanwijst, die voor vergoeding in aanmerking komen. Andere geneesmiddelen met diezelfde werkzame stoffen worden niet door haar vergoed. Deze aanwijzingsbevoegdheid is gebaseerd op artikel 2.8 lid 1 Besluit Zorgverzekering.
2.5. Bij brief van 26 april 2010 aan onder meer GlaxoSmithKline heeft Menzis voor zover van belang het volgende bericht:
Onderwerp
Gedragslijn bij het aanwijzen van geneesmiddelen
Met de bijlage bij deze brief informeren wij u over onze gedragslijn bij het aanwijzen van geneesmiddelen op grond van artikel 2.8 lid 1 Besluit Zorgverzekering. Deze gedragslijn zal worden gevolgd door de tot het Menzis concern behorende zorgverzekeraars O.W.M. Menzis Zorgverzekeraar U.A., O.W.M. AnderZorg U.A.
Per 1 juli 2010 zal het preferentiebeleid voor deze producten ook gelden voor O.W.M. Azivo Zorgverzekeraar U.A., dat ook behoort tot het Menzis-concern.
Wij nodigen u uit bij de prijsstelling van uw producten in de Z-index, per 1 juni 2010 met ons individueel preferentiebeleid rekening te houden.
Overige aandachtspunten:
- Menzis zal de in het Beleidsdocument genoemde productcategorieën voor een langere
periode dan 12 maanden aanwijzen, namelijk voor 18 maanden.
2.6. In het als bijlage bij voornoemde brief gevoegde ‘Preferentiebeleid Menzis 2010’ is onder meer het volgende opgenomen:
2. Preferentiebeleid Menzis
2.1 Preferentiebeleid houdt in dat Menzis voor de hierna genoemde productcategorieën één of meer preferente geneesmiddelen aanwijst, op verstrekking of vergoeding waarvan de verzekerde recht heeft met uitsluiting van andere geneesmiddelen uit die productcategorieën. (…)
2.2 Het preferentiebeleid van Menzis heeft betrekking op de volgende productcategorieën:
(…)
3. Aanwijzing van preferente geneesmiddelen
3.1 Voor de aanwijzing wordt als peildatum gehanteerd 1 juni 2010.
3.2 Bij de aanwijzing wordt uitgegaan van de prijzen zoals die op de peildatum gelden volgens de door Z-Index B.V. uitgegeven G-Standaard. (…)
4. Procedure
4.1 Menzis stelt de betrokken vergunninghouders in kennis van het voornemen om preferente geneesmiddelen aan te wijzen, onder verwijzing naar de inhoud van dit document.
6. Slotbepaling
6.1 In gevallen waarin dit document niet voorziet, behoudt Menzis zich haar beslissing over de aanwijzing van preferente geneesmiddelen voor.
6.2 Zo lang aanwijzing nog niet heeft plaatsgevonden, behoudt Menzis zich het recht voor om voor een of meer productcategorieën als genoemd onder 2.2 van aanwijzing van preferente geneesmiddelen af te zien. (…)
2.7. Op de lijst van productcategorieën waarop het preferentiebeleid van Menzis betrekking heeft, zoals hiervoor genoemd in punt 2.2 van het ‘Preferentiebeleid Menzis 2010’, staat het product sumatriptan injectievloeistof niet vermeld.
2.8. Bij faxbericht van 10 mei 2010 heeft Menzis aan onder meer GlaxoSmithKline voor zover van belang het volgende bericht:
Aan vergunninghouders van
SUMATRIPTAN 6 mg/0,5 ml
(…)
Onderwerp
Individueel preferentiebeleid (BELANGRIJKE WIJZIGING)
Met de bijlage bij deze brief informeren wij u over onze gedragslijn bij het aanwijzen van geneesmiddelen op grond van artikel 2.8 lid 1 Besluit Zorgverzekering. Deze gedragslijn zal worden gevolgd door de tot het Menzis concern behorende zorgverzekeraars O.W.M. Menzis Zorgverzekeraar U.A., O.W.M. AnderZorg U.A.
Per 1 juni 2010 zal het preferentiebeleid ook gelden voor O.W.M. Azivo Zorgverzekeraar U.A., dat ook behoort tot het Menzis-concern.
Wij nodigen u uit bij de prijsstelling van uw producten in de Z-index, per 1 juni 2010 met ons individueel preferentiebeleid rekening te houden.
Overige aandachtspunten:
- Menzis zal de in het Beleidsdocument genoemde productcategorieën voor een langere
periode dan 12 maanden aanwijzen. (…)
- Wij wijzen u er met klem op dat u voor as woensdag 12 mei 17.00 uur uw prijswijziging
moet hebben doorgegeven aan Z-index.
2.9. In het als bijlage bij dit faxbericht gevoegde ‘Preferentiebeleid Menzis 2010 (gewijzigd)’ is onder meer het volgende opgenomen:
2. Preferentiebeleid Menzis
(…)
2.2 Het preferentiebeleid van Menzis heeft betrekking op de volgende productcategorieën:
productcategorie toedieningsweg sterkte
(…)
sumatriptan injectie 6 mg per 0,5 ml
(…)
2.10. GlaxoSmithKline heeft per e-mailbericht van 11 mei 2010 aan Menzis bezwaar gemaakt tegen de reactietermijn van twee werkdagen.
2.11. In reactie hierop heeft Menzis eveneens op 11 mei 2010 onder meer het volgende aan de vergunninghouders van sumatriptan 6 mg/0,5 ml bericht:
Gelet op de reacties op onze brief van 10 mei 2010 hebben wij besloten ons preferentiebeleid ten aanzien van sumtriptan 6 mg/0,5 ml aan te passen. Daarmee komen wij tegemoet aan de bezwaren tegen de korte termijn die vergunninghouders ter beschikking stond om hun prijsbeleid te (her)overwegen.
In afwijking van punt 3 van het document Preferentiebeleid Menzis 2010 (gewijzigd) zullen wij voor de aanwijzing van het preferente product sumtriptan 6 mg/0,5 ml niet uitgaan van de prijs op de peildatum 1 juni 2010 volgens de G-standaard, maar uitgaan van:
De door de vergunninghouders aan ons te verstrekken opgaven (per e-mail naar (…) (Menzis; de voorzieningenrechter) van de prijs die zij voornemens zijn per 1 juli 2010 op te nemen in de G-standaard, voor zover deze opgaven vóór zondag 16 mei te 24.00 uur in ons bezit zijn.
Wij zullen de te verstrekken opgaven strikt vertrouwelijk behandelen.
Met opgaven die later dan dit tijdstip of op andere wijze dan aangegeven in ons bezit komen, zal geen rekening worden gehouden.
(…)
Wij nodigen u uit bij de prijsstelling van uw producten in de G-standaard per 1 juli 2010 met ons preferentiebeleid rekening te houden.
2.12. Bij e-mailbericht van 11 mei 2010 heeft GlaxoSmithKline onder meer het volgende aan Menzis bericht:
Wat u nu echter in alinea 2 en 3 van de bijgesloten brief als alternatief voorstelt doet echter in het geheel geen recht aan de door ons opgeworpen bezwaren. In plaats van een prijsopgave aan Z-index vóór morgen 17.00 uur, dienen wij een prijsopgave aan Menzis te doen vóór zondag a.s. 24.00 uur. Ik neem toch aan dat Menzis zich bewust is van het feit dat voor vele bedrijven in binnen- en buitenland (waaronder onze multinational) er sprake is van het “Hemelvaart weekend” en derhalve de beweerdelijk gegeven tijd per saldo geen extra gegeven tijd betreft.
Daarenboven wijkt u volledig af van artikel 3 van Pro het document Preferentiebeleid Menzis 2010 (gewijzigd). Dit artikel 3 biedt Pro nu juist de enige waarborg voor vergunninghouders dat er sprake is van een transparante wijze van aanwijzing door Menzis, aangezien de prijzen worden aangeboden aan een onafhankelijke partij. Deze waarborg wordt nu volledig overboord gezet.
Dit is voor ons niet acceptabel en in strijd met de beginselen van redelijkheid en billijkheid. (…)
Wij kunnen en zullen dan ook geen (onderhandse) prijs voor sumatriptan 6 mg/0,5 ml afgeven aan Menzis vóór 16 mei a.s. 24.00 uur. Wij verzoeken u uw preferentiebeleid te blijven voeren conform uw document Preferentiebeleid Menzis 2010 (gewijzigd) waarbij het bepaalde in artikel 3 (met uitzondering van de gewijzigde datum voor sumatriptan 6 mg/0,5 ml) onverkort van kracht is.
2.13. Bij brief van 20 mei 2010 heeft Menzis GlaxoSmithKline bericht dat sumatriptan injectievloeistof van Sun Pharmaceutical als preferent geneesmiddel is aangewezen.
2.14. Bij brief van 2 juni 2010 heeft GlaxoSmithKline onder meer het volgende aan Menzis bericht:
Wij maken tegen deze gang van zaken ernstig bezwaar.
Allereerst bent u met de geschetste handelwijze afgeweken van de procedure die u zelf heeft vastgelegd in het document Preferentiebeleid Menzis 2010 (gewijzigd). Door een dergelijk beleid op te stellen en te communiceren legt u zich vast in die zin dat u zich vervolgens ook dient te houden aan deze door u opgestelde spelregels en daar niet naar eigen goeddunken vanaf kunt wijken.
Ten tweede zijn zowel een transparante procedure als het stellen van redelijke termijnen voor reacties belangrijk. (…)
Ten derde weegt zwaar dat er geen sprake is van een transparante wijze van aanwijzing. Daartoe dient nu juist de procedure zoals beschreven in art. 3 van Pro het document Preferentiebeleid Menzis 2010 (gewijzigd). Dit biedt waarborgen voor vergunninghouders dat er sprake is van een transparante wijze van aanwijzing door Menzis; de prijzen worden immers aangeboden aan een onafhankelijke derde partij (Z-Index).
Ten vierde is sprake van rechtsongelijkheid omdat u voor alle andere producten een veel ruimere termijn heeft gehanteerd. In dit kader is cruciaal dat wij als producent van sumatriptan niet voorbereid konden zijn op deze plotselinge uitbreiding van het preferentiebeleid, nu sumatriptan in het geheel niet voorkwam op de lijst die u op 26 april 2010 heeft rondgestuurd (overigens samen met het eerder genoemde document Preferentiebeleid Menzis 2010 (gewijzigd)).
Gevolgen voor GSK
Door uw aanpak heeft u ons de facto verhinderd om in dit traject een afgewogen, concurrerende prijs aan te bieden en dus om een faire kans te krijgen aangewezen te worden als preferente aanbieder van sumatriptan. U heeft daarmee uiterst onzorgvuldig gehandeld en GSK benadeeld. De schade voor ons bedrijf is aanzienlijk, temeer nu de aanwijzing voor anderhalf jaar geldt. Daarnaast moet Menzis zich afvragen of zij door deze handelwijze als zorgverzekeraar de belangen van haar verzekerden wel op een reële wijze behartigt. Wij zullen dan ook de NZa en de betrokken patiëntenvereniging(en) hiervan op de hoogte stellen.
U heeft aldus gehandeld in strijd met de redelijkheid en billijkheid. Zoals gezegd, lijdt GSK hierdoor grote schade.
Verzoek/sommatie
Wij verzoeken, en zo nodig sommeren Menzis om ons vóór vrijdag 4 juni 2010, 17.00 uur te berichten dat wij alsnog in de gelegenheid worden gesteld een prijs aan te bieden voor genoemd product teneinde in aanmerking te komen voor aanwijzing als preferent middel per 1 juli 2010. Dit is mogelijk omdat 9 juni a.s. de sluitingsdatum van de Z-Indez voor juli 2010 is en zo op een transparante wijze, conform uw eigen procedure, een preferent middel (sumatriptan) met ingang van 1 juli kan worden aangewezen. Het bieden van deze mogelijkheid leidt dus niet tot vertraging van de door u voorgenomen invoering per 1 juli a.s. Indien vóór voornoemde datum geen bevestiging is ontvangen behouden wij ons het recht voor om zulks in Kort Geding af te dwingen.
2.15. Menzis heeft bij brief van 3 juni 2010 aan GlaxoSmithKline bericht niet terug te zullen komen op de aanwijzing van sumatriptan injectievloeistof van Sun Pharmaceutical.
3. Het geschil
3.1. GlaxoSmithKline vordert dat Menzis telkens op straffe van een dwangsom wordt geboden:
a. de aanwijzing van het product sumatriptan injectie 6 mg 0,5 ml van Sun Pharmaceutical als preferent geneesmiddel met onmiddellijke ingang doch uiterlijk op 1 juli 2010 te herroepen,
b. voor de productcategorie sumatriptan injectie 6 mg 0,5 ml een nieuwe aanwijzingsprocedure te volgen,
c. Z-Index, zorgaanbieders, verzekerden en andere belanghebbenden zo spoedig mogelijk te informeren over de ongeldige aanwijzing van Sun Pharmaceutical als preferente aanbieder en de nieuwe aanwijzingsprocedure, door bekendmaking op de website van Menzis en schriftelijke kennisgeving aan alle betrokkenen, waaronder in ieder geval:
- vergunninghouders die sumatriptan injectie 6 mg 0,5 ml op de markt brengen,
- voorschrijvers,
- apotheekhoudenden,
- verzekerden, en
- Z-Index B.V., die op kosten van Menzis een zogenaamde Taxebrief dient uit te
sturen, waarin alle gebruikers van de G-Standaard op de hoogte worden gesteld
van de onjuiste informatie in de juli-uitgave van de G-Standaard.
Tevens vordert GlaxoSmithKline dat Menzis hoofdelijk wordt veroordeeld tot betaling van de kosten van dit geding.
3.2. GlaxoSmithKline legt samengevat het volgende aan haar vorderingen ten grondslag. Menzis moet haar eigen beleidsregels en bestendige praktijk naleven en zij moet een transparante en betrouwbare aanwijzingsprocedure volgen, waarin alle betrokken vergunninghouders daadwerkelijk de gelegenheid hebben om tijdig een prijsopgave te doen aan een onafhankelijke instantie en zodoende mee te dingen naar de rol van preferente aanbieder. De door Menzis gevolgde aanwijzingsprocedure voor de productcategorie sumatriptan injectievloeistof voldoet volgens GlaxoSmithKline niet aan deze eisen. Daarmee heeft Menzis de bestaande waarborgen voor objectiviteit, onafhankelijkheid en controleerbaarheid van de aanwijzing ondergraven en in strijd gehandeld met de Gedragscode van de zorgverzekeraar. GlaxoSmithKline stelt dat de handelwijze van Menzis in strijd is met de maatstaven van redelijkheid en billijkheid waarnaar partijen zich in de precontractuele fase jegens elkaar dienen te gedragen.
3.3. Menzis voert gemotiveerd verweer waarop, voor zover van belang, hierna zal worden ingegaan.
4. De beoordeling
4.1. Het spoedeisend belang vloeit voort uit de stellingen van GlaxoSmithKline.
4.2. Het gaat in deze zaak om het volgende. Menzis voert sinds juli 2005 een preferentiebeleid. Dit houdt in dat zij voor een aantal werkzame stoffen één of meerdere geneesmiddelen aanwijst, die voor vergoeding in aanmerking komen. Andere geneesmiddelen met diezelfde werkzame stoffen worden niet door haar vergoed. Deze aanwijzingsbevoegdheid is gebaseerd op artikel 2.8 lid 1 Besluit Zorgverzekering. Menzis heeft haar preferentiebeleid voor 2010 - in tegenstelling tot de jaren daarvoor betreft dit enkel een individueel preferentiebeleid - neergelegd in het document ‘Preferentiebeleid Menzis 2010’, dat zij bij brief van 26 april 2010 aan de verschillende vergunninghouders van geneesmiddelen heeft toegezonden. In dit document is de gedragslijn vastgelegd die Menzis in 2010 hanteert bij de aanwijzing van preferente geneesmiddelen. Zo is daarin onder meer aangegeven voor welke productcategorieën één of meer preferente geneesmiddelen worden aangewezen. Tevens is vermeld dat voor de aanwijzing als peildatum wordt gehanteerd 1 juni 2010 en dat bij die aanwijzing wordt uitgegaan van de prijzen - in beginsel de laagste prijs - zoals die op de peildatum gelden volgens de door Z-Index B.V. uitgegeven G-standaard. Ook is gewezen op het feit dat de in het document genoemde productcategorieën voor een langere periode dan 12 maanden, namelijk 18 maanden worden aangewezen. Vastgesteld moet verder worden dat op dit door Menzis uiteengezette preferentiebeleid geen reglement of nadere regels van toepassing zijn, anders dan de voorwaarden die worden genoemd in het document zelf. Voor de peildatum van 1 juni 2010 dienden de prijzen uiterlijk 12 mei 2010 aan Z-Index te worden opgegeven. Menzis heeft vervolgens op 10 mei 2010 de vergunninghouders van sumatriptan injectievloeistof 6 mg/0,5 ml (hierna: sumatriptan) een gewijzigd preferentiebeleid 2010 doen toekomen, neergelegd in het document ‘Preferentiebeleid Menzis 2010 (gewijzigd)’. Deze wijziging betreft slechts het toevoegen van de productcategorie sumatriptan aan de lijst van productcategorieën waarvoor één of meer preferente geneesmiddelen worden aangewezen. Menzis heeft de vergunninghouders daarbij gewezen op het feit dat zij voor woensdag 12 mei 2010, om 17.00 uur hun prijsaanbod moeten hebben doorgegeven aan Z-Index. Nadat GlaxoSmithKline bezwaar heeft gemaakt tegen de reactietermijn van twee werkdagen, heeft Menzis de vergunninghouders van sumatriptan bericht dat in afwijking van punt 3 van het document ‘Preferentiebeleid Menzis 2010 (gewijzigd)’ voor de aanwijzing van sumatriptan niet wordt uitgegaan van de prijs op de peildatum 1 juni 2010 volgens de G-standaard, maar van de aan Menzis te verstrekken prijs die de vergunninghouders voornemens zijn per 1 juli 2010 op te nemen in de G-standaard, voor zover die prijs vóór zondag 16 mei 2010 om 24.00 uur in het bezit is van Menzis.
4.3. GlaxoSmithKline stelt nu dat Menzis haar eigen gedragslijn zoals in april 2010 door haar is uiteengezet in twee (procedurele) opzichten niet heeft gevolgd. Zij heeft namelijk in de eerste plaats een afwijkende - veel kortere - termijn gehanteerd waarbinnen de prijsopgave voor sumatriptan moest worden gedaan, die bovendien in het Hemelvaartweekend viel. Per saldo bleef de reële tijd om tot een voorstel te komen hierdoor beperkt tot slechts twee werkdagen. In de tweede plaats heeft Menzis een afwijkende wijze van prijsopgave gehanteerd, te weten in plaats van een opgave van de prijs per 1 juni 2010 aan Z-Index, een mededeling van de prijs per 1 juli 2010 aan Menzis. Volgens GlaxoSmithKline heeft Menzis daarmee de bestaande waarborgen voor objectiviteit, onafhankelijkheid en controleerbaarheid van de aanwijzing ondergraven en is de handelwijze van Menzis aldus in strijd met de maatstaven van redelijkheid en billijkheid waarnaar partijen zich in de precontractuele fase jegens elkaar dienen te gedragen, althans onrechtmatig.
4.4. De vraag die in dit kort geding centraal staat, is of de hiervoor geschetste feitelijke gang van zaken geoorloofd is. Uitgangspunt is dat in een geval als hier aan de orde, waarbij Menzis vergunninghouders uitnodigt een prijsaanbod te doen op grond van een door haar bekend gemaakt preferentiebeleid, tussen Menzis en die vergunninghouders een precontractuele verhouding ontstaat die mede wordt bepaald door de maatstaven van redelijkheid en billijkheid. Daarnaast moet het handelen van Menzis bij de uitoefening van haar bevoegdheid tot het voeren van een preferentiebeleid jegens vergunninghouders de toets kunnen doorstaan aan hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt, waaruit in een geval als dit niet anders voortvloeit dan uit de maatstaven van redelijkheid en billijkheid.
4.5. Voorop wordt gesteld dat noch uit het document ‘Preferentiebeleid Menzis 2010 (gewijzigd)’, noch uit enig ander document volgt dat de hiervoor omschreven handelwijze van Menzis niet is toegestaan. Menzis is derhalve in beginsel bevoegd om, nadat zij haar preferentiebeleid voor 2010 heeft bekendgemaakt, nog een productcategorie (sumatriptan) toe te voegen aan de lijst van productcategorieën waarvoor één of meer preferente geneesmiddelen worden aangewezen en met het oog daarop de te volgen gedragslijn nader te bepalen. Als Menzis dat, zoals in dit geval, doet, zal zij zich er wel rekenschap van moeten geven dat zij afwijkt van een door haar zelf eerder aan de vergunninghouders bekend gemaakte gedragslijn voor 2010 en dat op zodanige wijze moeten doen dat daardoor geen afbreuk wordt gedaan aan de gerechtvaardigde belangen van de vergunninghouders. Dat betreft in de eerste plaats de termijn waarbinnen prijsopgave diende te worden gedaan. In het op 26 april 2010 bekend gemaakte preferentiebeleid is niet een bepaalde termijn opgenomen waarbinnen de vergunninghouder gelegenheid heeft zijn prijzen aan Z-Index op te geven. Een dergelijke termijn, te weten van twee weken, stond wel in het “Beleidsdocument gezamenlijk preferentiebeleid 2009”, maar Menzis heeft gemotiveerd aangegeven dat zij in 2010 niet langer een gezamenlijk preferentiebeleid voert, dat dit document niet bepalend is voor het door haar in 2010 gevoerde individuele preferentiebeleid en dat zij er bewust voor heeft gekozen daarin geen vaste termijn op te nemen. Er zijn onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld of gebleken waaraan GlaxoSmithKline de verwachting heeft mogen ontlenen dat wel een vaste termijn van twee weken gold. Daar staat echter tegenover dat als onweersproken vast staat dat GlaxoSmithKline in het kader van het op 26 april 2010 bekend gemaakte preferentiebeleid volgens de door Z-Index gehanteerde termijnen tot 12 mei 2010 -dat is dus ruim twee weken- de tijd had om haar prijzen aan Z-Index op te geven voor de peildatum van 1 juni 2010. Daarbij komt dat die (feitelijke) termijn in overeenstemming is met de feitelijke termijnen voor prijsopgave in het kader van het preferentiebeleid in het verleden. GlaxoSmithKline heeft onweersproken gesteld dat die termijnen feitelijk steeds minimaal 14 dagen bedroegen.
4.6. Bij de bekendmaking van de toevoeging aan het preferentiebeleid van sumatriptan op 10 mei 2010 kregen vergunninghouders in eerste instantie nog slechts twee dagen voor het bekendmaken van hun prijs, te weten tot 12 mei 2010 later verlengd tot 16 mei 2010. Die termijn was, ook in de verlengde versie, in de gegeven omstandigheden te kort gelet op de gerechtvaardigde belangen van GlaxoSmithKline enerzijds en het daarmee gediende belang van Menzis anderzijds. GlaxoSmithKline heeft ter zitting uiteengezet dat, waarom en in welk opzicht de prijs die zij in één land aanbiedt invloed heeft in andere landen waarin zij sumatpritan op de markt brengt. De diverse systemen van prijzen en vergoedingen van geneesmiddelen in Europese landen zijn aan elkaar gekoppeld in die zin dat overheden en vergoedingsautoriteiten acht slaan op prijzen en vergoedingen in een bepaald aantal referentielanden om de prijs respectievelijk vergoeding van een geneesmiddel in hun eigen land vast te stellen. Een prijsaanpassing in Nederland - met winst of verlies van marktaandeel - kan zo direct gevolgen hebben voor marktaandeel in andere landen. GlaxoSmithKline kan in Nederland derhalve geen prijsaanpassing doorvoeren zonder afstemming met en toestemming op internationaal niveau binnen haar concern. Dit afstemmen geschiedt volgens een strikte procedure. Er wordt binnen GlaxoSmithKline een elektronisch platform gecreëerd, waarmee op gestandaardiseerde wijze een prijsdalingsvoorstel wordt geëvalueerd. In het land waar de prijswijziging plaatsvindt wordt een uitgebreide scenarioanalyse gemaakt die samen met het prijswijzigingsvoorstel op het platform wordt geplaatst. De vestigingen van GlaxoSmithKline in alle belanghebbende landen worden daarvan automatisch op de hoogte gebracht en maken vervolgens ook scenarioanalyses als zij relevante effecten op hun lokale markt voorzien. Die scenarioanalyses worden op centraal niveau geanalyseerd en op basis daarvan wordt een definitief besluit genomen over het prijsvoorstel. Zo moest dat ook voor sumatriptan, dat GlaxoSmithKline in 21 Europese landen op de markt brengt. Menzis heeft de stellingen van GlaxoSmithKline in dit verband niet weersproken. De termijn die voor prijsopgave van sumaptriptan werd gegeven was met het oog hierop niet alleen op zichzelf reeds kort, maar besloeg bovendien het Hemelvaart weekend.
4.7. Weliswaar kan Menzis worden nagegeven dat op zichzelf van een internationaal opererend concern als GlaxoSmithKline mag worden verwacht dat zij snel en alert kan reageren op veranderde marktomstandigheden en derhalve binnen afzienbare tijd met behulp van software alle van belang zijnde gegevens verzamelt en doet bewerken tot een definitief prijsaanbod, maar met inachtneming van hetgeen hiervoor is overwogen, moet vooralsnog worden aangenomen dat met het (internationale) proces van het opstellen van de verschillende scenarioanalyses en het komen tot een definitief prijsvoorstel de nodige tijd is gemoeid. Het ligt voor de hand dat een zorgverzekeraar als Menzis daarmee bekend is en dat met het oog op het proces van prijsvorming gebruikelijk is een termijn van tenminste 14 dagen te geven waarbinnen een vergunninghouder zijn prijsopgave kon doen. Met het oog op het hiervoor bedoelde proces van prijsvorming was de gegeven termijn voor sumatriptan, in afwijking van het reeds op 26 april 2010 in gang gezette preferentiebeleid en de gebruikelijk praktijk te kort.
4.8. Met betrekking tot de gehanteerde, afwijkende termijn en wijze van prijsopgave heeft Menzis hiertegenover gesteld dat conform het productieschema van Z-Index de zogenaamde juli-Taxe (de prijzen per peildatum 1 juli 2010) op 15 juni 2010 zou verschijnen. Menzis kon niet tot deze datum wachten, omdat het noodzakelijk was de apothekers tijdig te informeren over de keuze van de geneesmiddelen die per 1 juli 2010 als preferent zijn aangewezen. De apothekers moeten gelegenheid hebben hun bestaande voorraad uit te verkopen. Bovendien moeten zij de nieuw aangewezen geneesmiddelen bij groothandel of leveranciers bestellen en zorgen dat zij die op 1 juli 2010 in huis hebben. Meer tijd voor GlaxoSmithKline zou derhalve leiden tot minder tijd voor de apothekers, met het risico dat de verzekerde geneesmiddelen niet tijdig voor de verzekerden van Menzis beschikbaar zijn. Om dit te voorkomen heeft Menzis als uiterste datum 16 mei 2010 gekozen. Bovendien heeft Menzis gesteld dat zij de preferentie voor alle aangewezen geneesmiddelen op dezelfde datum, 1 juli 2010, wil laten ingaan.
4.9 Op zichzelf is wel begrijpelijk dat Menzis het door haar gevoerde preferentiebeleid voor alle geneesmiddelen op hetzelfde tijdstip wenst te doen ingaan omdat dat praktisch is. Dat het met het oog hierop noodzakelijk was om voor sumatriptan een zo korte termijn voor prijsopgave te stellen, daarvan is het gewicht onvoldoende aangetoond. Menzis heeft na protest van GlaxoSmithKline de peildatum voor de prijzen voor sumaptritan opgeschoven van 1 juni 2010 naar 1 juli 2010. Gebleken is dat de sluitingsdatum voor deze zogenaamde juli taxe van Z-Index op 9 juni 2010 was. De juli taxe verschijnt dan op 15 juni 2010. Als Menzis de gebruikelijke wijze van prijsopgave aan Z-Index overeenkomstig het door haar op 26 april 2010 ingezette preferentiebeleid zou hebben gevolgd met inachtneming van een gebruikelijke termijn, dan zou zij op 15 juni 2010 over de prijsopgaven hebben beschikt. Zij had dan nog 15 dagen gehad om het preferentiebeleid voor sumatriptan per 1 juli 2010 te effecturen. Menzis heeft niet overtuigend aangetoond dat die termijn voor haar te kort was. Daarom kan niet worden aangenomen dat haar belangen bij een eerdere prijsopgave per 16 mei 2010 de gerechtvaardigde belangen van GlaxoSmithKline bij een behoorlijke termijn om tot een verantwoorde prijsopgave te kunnen komen opzij heeft kunnen zetten. Bij deze stand van zaken kan in het midden blijven of prijsopgave aan Menzis in plaats van aan Z-Index in de gegeven omstandigheden op zichzelf reeds ongeoorloofd was.
4.10. De conclusie moet dan ook zijn dat Menzis in de gegeven omstandigheden jegens GlaxoSmithKline niet de zorgvuldigheid heeft betracht waartoe zij gehouden was en onrechtmatig heeft gehandeld door haar niet behoorlijk gelegenheid te geven prijsopgave te doen voor sumatriptan. Een en ander leidt tot de conclusie dat de vorderingen van GlaxoSmithKline voor toewijzing gereed liggen. Ten aanzien van het gevorderde onder 3.1 sub b wordt nog overwogen dat Menzis niet kan worden gedwongen om voor een bepaalde productcategorie een preferentiebeleid te voeren. Menzis zal dan ook worden geboden een nieuwe aanwijzingsprocedure te volgen voor de productcategorie sumatriptan, onder de voorwaarde dat Menzis ten aanzien van deze productcategorie nog steeds een preferentiebeleid wenst te voeren. Aan het gevorderde onder 3.1 sub c zal met betrekking tot het informeren van de verschillende partijen over de nieuwe aanwijzingsprocedure daarom worden toegevoegd de zinsnede ‘indien aan de orde’. De voorzieningenrechter ziet ten slotte geen aanleiding de ten behoeve van de vorderingen gevorderde dwangsom toe te wijzen. Menzis heeft ter zitting aangegeven de gevorderde geboden ook zonder een daaraan verbonden dwangsom na te komen. Bovendien heeft GlaxoSmithKline zich op dit punt ter zitting gerefereerd aan het oordeel van de voorzieningenrechter.
4.11. Menzis zal hoofdelijk als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van GlaxoSmithKline worden begroot op:
- dagvaarding € 87,93
- vast recht € 263,00
- salaris advocaat € 816,00
Totaal € 1.166,93
5. De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1. gebiedt Menzis de aanwijzing van het product sumatriptan injectie 6 mg 0,5 ml van Sun Pharmaceutical als preferent geneesmiddel met onmiddellijke ingang te herroepen,
5.2. gebiedt Menzis voor de productcategorie sumatriptan injectie 6 mg 0,5 ml een nieuwe aanwijzingsprocedure te volgen, indien en voor zover Menzis ten aanzien van deze productcategorie nog steeds een preferentiebeleid wenst te voeren,
5.3. gebiedt Menzis Z-Index, zorgaanbieders, verzekerden en andere belanghebbenden zo spoedig mogelijk te informeren over de ongeldige aanwijzing van Sun Pharmaceutical als preferente aanbieder en - indien aan de orde - de nieuwe aanwijzingsprocedure, door bekendmaking op de website van Menzis en schriftelijke kennisgeving aan alle betrokkenen, waaronder in ieder geval:
- vergunninghouders die sumatriptan injectie 6 mg 0,5 ml op de markt brengen,
- voorschrijvers,
- apotheekhoudenden,
- verzekerden, en
- Z-Index B.V., die op kosten van Menzis een zogenaamde Taxebrief dient uit te sturen, waarin alle gebruikers van de G-Standaard op de hoogte worden gesteld van de onjuiste informatie in de juli-uitgave van de G-Standaard,
5.4. veroordeelt Menzis hoofdelijk, met dien verstande dat indien en voor zover de één betaalt, ook de anderen daardoor zullen zijn bevrijd, in de proceskosten, aan de zijde van GlaxoSmithKline tot op heden begroot op € 1.166,93,
5.5. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
5.6. wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. R.J.B. Boonekamp en in het openbaar uitgesproken op 30 juni 2010 in tegenwoordigheid van de griffier mr. M. van Gameren, terwijl de overwegingen waarop de beslissing stoelt afzonderlijk zijn vastgelegd op 14 juli 2010.