Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ARNHEM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 198295 / HA ZA 10-569
Vonnis van 21 juli 2010
in de zaak van
[eiser],
wonende te [woonplaats],
eiser,
advocaat mr. A.B. van Els te Amsterdam
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
DATATRAK EUROPE B.V.,
statutair gevestigd te Barneveld,
gedaagde,
advocaat mr. N.W. Ruiter te Amsterdam.
Partijen zullen hierna [eiseres] en Datatrak Europe B.V. genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 2 juni 2010
- het proces-verbaal van comparitie van 2 juli 2010.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. [eiseres] heeft in de periode van 26 juli 2006 tot en met 11 oktober 2007 werkzaamheden van financieel administratieve aard verricht voor Datatrak Europe B.V..
2.2. Tussen partijen is nadien een overeenkomst van opdracht tot stand gekomen op grond waarvan [eiseres] - kort gezegd - gedurende de periode van 15 januari 2008 tot
1 juli 2008 het statutair directieschap van Datatrak Europe B.V. zou gaan voeren.
In de schriftelijke weergave van de overeenkomst staat onder meer:
“Artikel 1: Aard Pro van de overeenkomst en duur van de opdracht
(…)
De overeengekomen werkzaamheden bestaan naar inhoud aard en omvang uit: (…)
5. Het nemen van maatregelen en acties, die er toe bijdragen dat Datatrak eind 2008 op basis van alleen abonnementsopbrengsten kosten break-even zal zijn; (…)
Artikel 3: Honorarium Pro en tijdsbesteding
3.1 Het door de opdrachtgever aan de opdrachtgever te betalen honorarium bedraagt € 2000,- per
maand (…), exclusief omzetbelasting (BTW);
3.2 Daarenboven krijgt de opdrachtnemer het optierecht tegen nader te bepalen condities op 5% van de aandelen van Datatrak Europe BV, die na afloop van deze overeenkomst kunnen worden omgezet in aandelen, op voorwaarde dat de gestelde doelen in art. 1 zijn Pro gerealiseerd en partijen besluiten tot continuering van de samenwerking (derhalve per 31 december 2008;
3.3 (…)
3.4 Indien en voor zover deze overeenkomst na 1 juli 2008 zal worden verlengd, zal een hogere maandelijkse beloning in onderling overleg worden vastgesteld;
(…)
Artikel 7: Einde Pro van de overeenkomst
De opdrachtgever en de opdrachtnemer kunnen deze overeenkomst tussentijds te allen tijde beëindigen. Terstond na het daartoe genomen besluit, stelt de ene partij de andere schriftelijk in kennis.”
2.3. Op 25 april 2008 is tussen partijen een aanvullende overeenkomst gesloten, die
- kort gezegd - inhoudt dat indien het contract vanaf 1 juli 2008 wordt verlengd en [eiseres] de doelstellingen genoemd in art. 1 lid Pro 5 (zoals hiervoor genoemd in r.o. 2.2) voor
1 juli 2009 haalt, hij recht heeft op een aanvullende beloning in de vorm van 5% van de aandelen (na emissie) van Datatrak Europe B.V., tegen betaling van € 3.750,00.
2.4. Bij de stukken bevindt zich een brief van 15 juli 2008 van de heer [betrokkene] aan [eiseres] waarin - voor zover relevant - staat:
“Conform het contract d.d. 15 januari 2008, waarin de inhuur met u wordt geregeld, doe ik u hierbij een voorstel van de Aandeelhouders inzake uw vergoeding voor het 2e half jaar 2008 en het eerste halfjaar 2009 (01-07-08 t/m 30-06-09) toekomen.
De Aandeelhouders bijeen in vergadering op 15-07-08 hebben besloten u aan te bieden;
€ 7.000,00 (all-in ex. B.T.W.) per maand) (…).”
[eiseres] heeft de brief voor akkoord getekend.
2.5. Op 15 april 2009 hebben de aandeelhouders van Datatrak Europe B.V. buiten vergadering het besluit genomen om [eiseres] met ingang van 16 april 2009 te ontslaan als statutair directeur.
2.6. Bij de stukken bevindt zich een brief van Datatrak Europe B.V. aan [eiseres]
d.d. 16 april 2009 waarin - voor zover relevant - staat:
“Middels de heer [betrokkene] te Amsterdam, bemiddelaar, ontvingen wij het bericht dat U niet accoord zou zijn om na gepleegd overleg Uw functie neer te leggen. Hierop hebben de gezamenlijke aandeelhouders van Datatrak Europe B.V. het besluit genomen, zoals in bijlage vermeld. De gronden daartoe zijn afgelopen weken meermalen en indringend aan U meegedeeld.”
2.7. Artikel 32.3 van de statuten van Datatrak Europe B.V. luidt:
“De directeuren en de commissarissen hebben als zodanig in de algemene vergaderingen van aandeelhouders een raadgevende stem.”
Artikel 37.1 van de statuten luidt, voor zover relevant:
“Besluiten van de algemene vergadering kunnen in plaats van in een algemene vergadering van aandeelhouders ook schriftelijk worden genomen, mits met algemene stemmen van alle stemgerechtigde aandeelhouders. Het bepaalde in artikel 32.3 is van overeenkomstige toepassing.”
3. Het geschil
3.1. [eiseres] vordert, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, dat het de rechtbank moge behagen om:
I. te vernietigen het besluit d.d. 15 april 2009 van de algemene vergadering van aandeelhouders genomen buiten vergadering tot ontslag van [eiseres];
II. Primair:
a. Datatrak Europe B.V. te veroordelen tot betaling van € 8.330,00 (inclusief BTW) per maand totdat de opdrachtovereenkomst rechtsgeldig beëindigd is;
Subsidiair:
b. Datatrak Europe B.V. te veroordelen tot betaling van € 24.990,00 (inclusief BTW) over de periode april tot en met juni 2009;
III. Datatrak Europe B.V. te veroordelen te betalen de wettelijke rente over de onder II genoemde bedragen, te rekenen vanaf de respectievelijke vervaldata, althans vanaf de datum van de dagvaarding tot de dag der algehele voldoening;
IV. Datatrak Europe B.V. te veroordelen om binnen 2 dagen na betekening van het te wijzen vonnis op straffe van een dwangsom van € 1.000,00 voor elke dag of deel van een dag dat Datatrak Europe B.V. in gebreke blijft aan dit vonnis te voldoen, aan [eiseres] te leveren 5% van de aandelen van de besloten vennootschap Datatrak Europe B.V., tegen betaling van € 3.750,00;
V. voor recht te verklaren dat Datatrak Europe B.V. gehouden is tot betaling van 10% van hetgeen door KPN B.V. wegens door KPN B.V. te veel (onterecht) in rekening gebrachte kosten bij Datatrak Europe B.V. op enig moment zal worden voldaan aan Datatrak Europe B.V.;
met veroordeling van Datatrak Europe B.V. in de kosten van dit geding en de nakosten.
3.2. Datatrak Europe B.V. voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
4.1. [eiseres] heeft zich op het standpunt gesteld dat het besluit van de aandeelhouders d.d. 15 april 2009 is genomen in strijd met art. 32.3 en 37.1 van de statuten en art. 2:227 lid 4 BW Pro, waarin - kort gezegd - staat dat de directeuren en commissarissen een raadgevende stem hebben in de algemene vergadering van aandeelhouders. Volgens [eiseres] is het besluit niet rechtsgeldig nu hij niet in tegenwoordigheid van alle aandeelhouders van zijn adviesrecht gebruik heeft kunnen maken.
Datatrak Europe B.V. heeft weersproken dat het besluit is genomen in strijd met de wet of de statuten. Volgens Datatrak Europe B.V. heeft de heer [ ] [betrokkene 2], één van de aandeelhouders van Datatrak Europe B.V. (hierna: [betrokkene 2]), in aanwezigheid van de heer [betrokke[betrokkene], [eiseres] op 10 april 2009 namens de aandeelhouders gehoord over het voornemen hem als statutair directeur te ontslaan, waarmee uitvoering is gegeven aan het bepaalde in de statuten en art. 2:227 lid 4 BW Pro. Volgens Datatrak Europe B.V. is tijdens dat gesprek
duidelijk aan [eiseres] kenbaar gemaakt waarom dit voornemen bestond, terwijl dit ook al eerder, tijdens een gesprek tussen [eiseres] en [betrokkene 2] op 30 maart 2009, aan de orde was gesteld.
4.2. Ingevolge art. 2:227 lid 4 BW Pro heeft een bestuurder in de algemene vergadering van aandeelhouders een raadgevende stem. De ratio van deze (dwingend voorgeschreven) bepaling is dat de bestuurder - in het belang van de vennootschap - in de gelegenheid moet worden gesteld van zijn visie te doen blijken, opdat de aandeelhouders daarmee bij hun stemgedrag rekening kunnen houden. Dit is niet anders indien het te nemen besluit van de aandeelhouders het voorgenomen ontslag van deze bestuurder zelf betreft (HR 10 maart 1995, NJ 1995/595 Janssen Pers) en ook niet indien de besluitvorming op de voet van
art. 2:238 BW Pro op een andere wijze dan in de algemene vergadering van aandeelhouders plaatsvindt (HR 22 december 2009, NJ 2010/16).
4.3. Vast staat dat er alleen een gesprek heeft plaatsgevonden tussen [eiseres] en [betrokkene 2] (in tegenwoordigheid van [betrokkene]) en dat [eiseres] niet in de gelegenheid is gesteld om zich uit te laten over het voorgenomen besluit tijdens een vergadering of bijeenkomst waarbij ook de overige aandeelhouders aanwezig waren. In beginsel is dan ook niet voldaan aan (de ratio van) art. 2:227 lid 4 BW Pro. Dat [betrokkene 2] gemachtigd was door de overige aandeelhouders en dat hij [eiseres] aan het begin van het gesprek heeft medegedeeld dat het een formeel gesprek was over het einde van zijn betrekking, zoals Datatrak Europe B.V. heeft aangevoerd, doet daaraan niet af. Hieruit volgt in de eerste plaats niet dat [eiseres] ook daadwerkelijk tijdens het gesprek in de gelegenheid is gesteld om advies uit te brengen over het voorgenomen besluit - hetgeen [eiseres] ook heeft betwist -, en in de tweede plaats niet dat hij ook voldoende in de gelegenheid is gesteld om zijn adviesbevoegdheid te effectueren tegenover álle stemgerechtigde aandeelhouders. In dat verband wordt nog opgemerkt dat niet bij voorbaat kan worden vastgesteld dat de aandeelhouders hetzelfde besluit genomen zouden hebben indien [eiseres] wel (zelf) zijn visie naar voren had kunnen brengen en dat het enkele feit dat zijn advies mogelijk niet van invloed zou zijn geweest op de besluitvorming, geen rechtvaardiging vormt voor het achterwege laten van een mogelijkheid om dit recht uit te oefenen.
Er is verder niet gebleken van bijzondere omstandigheden die tot het oordeel zouden moeten leiden dat in het onderhavige geval niet van Datatrak Europe B.V. verwacht kon worden dat zij [eiseres] in de gelegenheid zou stellen om zijn adviesrecht uit te oefenen tegenover alle aandeelhouders. [betrokkene 2] heeft tijdens de comparitie weliswaar nog verklaard dat [eiseres] zelf heeft aangegeven dat hij het niet bezwaarlijk vond om alleen met hem te praten, omdat het te lang zou duren voordat er een bijeenkomst met alle aandeelhouders kon plaatsvinden, maar ook indien ervan wordt uitgegaan dat deze stelling juist is - hetgeen [eiseres] betwist - kan uit die mededeling van [eiseres] op zichzelf niet worden afgeleid dat hij ondubbelzinnig afstand heeft gedaan van zijn raadgevende bevoegdheid ten opzichte van de overige aandeelhouders.
4.5. [eiseres] heeft voorts (onder II) betaling gevorderd van het loon dat hem op grond van de overeenkomst van opdracht toekomt. Nu het ontslagbesluit gelet op hetgeen hiervoor is overwogen van meet af aan niet rechtsgeldig is geweest en Datatrak Europe B.V. geen feiten of omstandigheden heeft aangevoerd die tot het oordeel zouden moeten leiden dat de opdrachtovereenkomst op andere wijze op of omstreeks 15 april 2009 is beëindigd, dient Datatrak Europe B.V. in beginsel het loon van [eiseres] ook na die datum aan hem te betalen. De vraag is vervolgens tot wanneer deze verplichting bestaat danwel bestond.
4.6. Datatrak Europe B.V. heeft zich, onder verwijzing naar de brief van [betrokkene]
d.d. 15 juli 2008 (r.o. 2.4), op het standpunt gesteld dat de overeenkomst van opdracht per 30 juni 2009 van rechtswege is beëindigd. Voorts heeft [betrokkene 2] tijdens de comparitie van partijen verklaard dat er steeds (mondeling) is aangegeven dat de overeenkomst tot 1 juli 2009 zou lopen, omdat dan bezien zou worden of op continuering van de onderneming per eind 2009 zou worden aangestuurd, of niet.
[eiseres] heeft dit weersproken en aangevoerd dat er bij het verlengen van de overeen-komst alleen afspraken zijn gemaakt met betrekking tot het loon, maar niet over de duur van de (nieuwe) overeenkomst, zodat deze naar algemeen verbintenissenrecht voor onbepaalde tijd heeft te gelden.
4.7. Op grond van de brief van [betrokkene] waaraan Datatrak Europe B.V. refereert kan niet als vaststaand worden aangenomen dat de overeenkomst zou eindigen per 30 juni 2009. In de brief wordt immers wel een voorstel gedaan voor het loon van [eiseres] over de periode van 1 juli 2008 tot en met 30 juni 2009, maar staat niet expliciet vermeld dat de looptijd van de overeenkomt ook is beperkt tot deze periode, zoals bijvoorbeeld wel was gedaan in de (schriftelijke) overeenkomst van 15 januari 2008. [betrokkene 2] heeft tijdens de comparitie echter nadrukkelijk verklaard dat hij met [eiseres] heeft besproken dat de overeenkomst zou eindigen per 30 juni 2009 en ook gemotiveerd toegelicht waarom dit zo zou zijn.
Gelet op de betwisting door [eiseres] draagt Datatrak Europe B.V. de bewijslast van haar stelling dat de overeenkomst is geëindigd per 30 juni 2009. Zij zal ook in de gelegenheid worden gesteld om dit bewijs te leveren.
4.8. Indien Datatrak Europe B.V. slaagt in het opgedragen bewijs is zij in beginsel nog (slechts) betaling aan [eiseres] verschuldigd over de periode van april tot en met juni 2009, zoals [eiseres] subsidiair onder II heeft gevorderd. Indien Datatrak Europe B.V. niet slaagt in het bewijs is het primair door [eiseres] gevorderde in beginsel toewijsbaar, nu hiervoor reeds is overwogen dat de overeenkomst niet is opgezegd door Datatrak Europe B.V. en Datatrak Europe B.V. het volgens [eiseres] verschuldigde bedrag van € 8.330,00 (inclusief BTW) per maand op zichzelf niet heeft weersproken en ook niet heeft aangevoerd dat dit een onredelijk loon zou zijn voor wat betreft de periode ná 30 juni 2009, terwijl zij in dat geval wel loon is verschuldigd aan [eiseres] vanaf die datum (art. 7:405 BW Pro).
De gevorderde wettelijke rente (onder III) is in beginsel eveneens toewijsbaar over het (te zijner tijd) toe te wijzen bedrag, nu Datatrak Europe B.V. de verschuldigdheid daarvan niet heeft weersproken.
4.9. [eiseres] heeft (onder IV) voorts een verklaring voor recht gevorderd dat Datatrak Europe B.V. gehouden is om 5% van de aandelen in Datatrak Europe B.V. aan hem te leveren. Daarbij heeft hij gewezen op de overeenkomst van 25 april 2008 en gesteld dat het hem uit eigen waarneming bekend is dat het break-even punt was bereikt in december 2008.
Datatrak Europe B.V. heeft - onder verwijzing naar de geconsolideerde jaarrekening van 2008/2009 - betwist dat er is voldaan aan de voorwaarde en zich op het standpunt gesteld dat Datatrak Europe B.V. eind 2008 nog niet kosten break-even was.
4.10. Tijdens de comparitie van partijen is namens [eiseres] erkend dat uit de door Datatrak Europe B.V. overgelegde jaarrekeningen blijkt dat er eind 2008 geen sprake was van een break-even situatie, zodat er niet is voldaan aan de voorwaarde zoals genoemd in de overeenkomst van 25 april 2008. Wel heeft de advocaat van [eiseres] er op gewezen dat de post “overige waardeveranderingen van vaste activa” ad € 128.000,00 een incidentele afwaardering is en dat deze niet is te zien op de jaarrekening over 2007.
Voor zover (de advocaat van) [eiseres] hiermee bedoelt te stellen dat de desbetreffende post alleen door Datatrak Europe B.V. is gecreëerd om de gemaakte afspraak met [eiseres] niet te hoeven nakomen, wordt die stelling als onvoldoende onderbouwd verworpen. [betrokkene 2] heeft tijdens de comparitie van partijen - onbetwist - verklaard dat deze post in eerdere jaren ook al voorkwam op de jaarrekening en voorts dat de jaarrekening is gecontroleerd door een extern accountantskantoor, zodat het er voor dient te worden gehouden dat deze inhoudelijk correct is. [eiseres] heeft daartegen verder niets meer aangevoerd, zodat dit deel van zijn vordering wordt afgewezen.
4.11. [eiseres] heeft (onder V) ten slotte nog een verklaring voor recht gevorderd dat Datatrak Europe B.V. gehouden is om aan hem een vergoeding te betalen van 10% van een vordering van Datatrak Nederland B.V. op KPN B.V. (hierna: KPN). Volgens [eiseres] heeft hij initiatieven ontplooid om een claim van Datatrak Nederland B.V. op KPN te effectueren, wegens door KPN te veel in rekening gebrachte kosten, en is in maart 2009 mondeling tussen partijen overeengekomen dat 10% van de retourbetalingen zoals die zullen gaan plaatsvinden, aan [eiseres] wordt uitbetaald.
Datatrak Europe B.V. heeft op zichzelf niet weersproken dat zij destijds (bij monde van [betrokkene 2]) met [eiseres] is overeengekomen dat [eiseres] 10% van de retourbetalingen zou ontvangen die KPN aan Datatrak Europe B.V. c.q. Datatrak Nederland B.V. zou uitbetalen. Zij heeft echter aangevoerd dat KPN ook een tegenclaim van circa € 200.000,00 heeft neergelegd en de claim van Datatrak Nederland B.V. afwijst, zodat geen sprake is van retourbetalingen waarvan een deel aan [eiseres] uitbetaald zou moeten worden. Volgens Datatrak Europe B.V. heeft [eiseres] dan ook geen belang bij de gevorderde verklaring voor recht.
4.12. Dit verweer van Datatrak Europe B.V. faalt. Hoewel op dit moment nog niet duidelijk is of KPN (te zijner tijd) een betaling aan Datatrak Europe B.V. zal doen wegens teveel in rekening gebrachte kosten, is niet gesteld of gebleken dat deze mogelijkheid geheel moet worden uitgesloten. Tijdens de comparitie van partijen heeft [betrokkene 2] ook verklaard dat hij nog in gesprek is met KPN. Daarmee is het belang van [eiseres] bij de gevorderde verklaring voor recht gegeven. Nu Datatrak Europe B.V. verder niets heeft aangevoerd dat tot afwijzing van dit deel van de vordering van [eiseres] zou moeten leiden, wordt de gevorderde verklaring voor recht verleend, met inachtneming van het hierna volgende.
4.13. Volgens Datatrak Europe B.V. was aan voormelde afspraak nog een voorwaarde verbonden, namelijk dat uitsluitend een gedeelte van de retourbetalingen aan [eiseres] zou worden uitbetaald, indien de betalingen in der minne gerealiseerd konden worden.
Tijdens de comparitie van partijen heeft [eiseres] verklaard dat deze voorwaarde hem niet bekend is en dat dit niet zo is besproken, maar dat hij wel kan begrijpen dat Datatrak Europe B.V. niet kiest voor een procedure tegen KPN. Voor zover deze reactie van [eiseres] al als een betwisting van de door Datatrak Europe B.V. genoemde voorwaarde moet worden aangemerkt, is in ieder geval geen sprake van een gemotiveerde betwisting die ertoe leidt dat getwijfeld moet worden aan de juistheid van de stelling van Datatrak Europe B.V. op dit punt, of (zelfs) tot een bewijsopdracht. Het dient er dan ook voor te worden gehouden dat de stelling van Datatrak Europe B.V. dat sprake is van een dergelijke voorwaarde juist is, zodat daarmee ook rekening gehouden moet worden bij de gevorderde (en toegewezen) verklaring voor recht.
4.14. In afwachting van een eventuele bewijslevering door Datatrak Europe B.V., zoals hiervoor overwogen in r.o. 4.7, wordt iedere verdere beslissing aangehouden.
5. De beslissing
De rechtbank
5.1. draagt Datatrak Europe B.V. op te bewijzen dat de overeenkomst van opdracht met [eiseres] is geëindigd per 30 juni 2009,
5.2. bepaalt dat, indien Datatrak Europe B.V. het bewijs door middel van getuigen wil leveren, het getuigenverhoor zal plaatsvinden op de terechtzitting van mr. J.M. Graat in het paleis van justitie te Arnhem aan de Walburgstraat 2-4 op maandag 15 november 2010 van 9:00 uur tot 13:00 uur,
5.3. bepaalt dat Datatrak Europe B.V. binnen twee weken na de datum van dit vonnis schriftelijk aan de rechtbank - ter attentie van de enquêtegriffie van de sector civiel (e-mail: rc.civiel.rb.arnhem@rechtspraak.nl) - en aan de wederpartij moet berichten of zij bewijs door getuigen wil leveren en zo ja, onder opgave van het aantal en de namen van de te horen getuigen,
5.4. bepaalt dat de partij die op genoemd tijdstip niet kan verschijnen, binnen twee weken na de datum van dit vonnis schriftelijk en gemotiveerd aan de rechtbank ter attentie van de enquêtegriffie van de sector civiel (e-mail: rc.civiel.rb.arnhem@rechtspraak.nl) - om een nadere dag- en uurbepaling dient te vragen onder opgave van het aantal en de namen van de te horen getuigen en de verhinderdata van alle partijen op maandag in de drie maanden volgend op de datum waarop nadere dag- en uurbepaling wordt verzocht,
5.5. houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. M.C. Verra en in het openbaar uitgesproken op 21 juli 2010.