Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ARNHEM
Sector civiel recht
Vonnis in kort geding van 23 juli 2010
in de zaak met zaaknummer / rolnummer: 200250 / KG ZA 10-307 van
de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE EDE,
zetelend te Ede,
eiseres,
advocaat mr. M.R.J. Baneke te Nijmegen,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[ged.1],
gevestigd te [vestigingsplaats],
gedaagde,
advocaat mr. E.W.J. de Groot te Breda,
en in de zaak met zaaknummer / rolnummer 200350 / KG ZA 10-313 van
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
ROTIJ GRONDONTWIKKELING MIDDEN-NEDERLAND B.V.,
gevestigd te Rijssen,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
VAN CAMPEN BOUW/ZELHEM B.V.,
gevestigd te Zelhem,
eiseressen,
advocaat mr. M.A. Moolhuizen te Amsterdam,
tegen
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[ged.1],
gevestigd te [vestigingsplaats],
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[ged.2],
gevestigd te [vestigingsplaats],
3. [ged.3],
wonende te [woonplaats],
gedaagden,
advocaat mr. E.W.J. de Groot te Breda.
Eiseressen in beide zaken zullen hierna respectievelijk de gemeente en Rotij en Van Campen worden genoemd. Gedaagden in beide zaken zullen hierna ieder afzonderlijk respectievelijk [gedaagde1], [gedaagde2] en [gedaagde3] worden genoemd, dan wel gezamenlijk [gedaagden].
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding in beide zaken, inclusief producties
- de producties van [gedaagden]
- de gevoegde mondelinge behandeling in beide zaken
- de pleitnota van de gemeente
- de pleitnota van Rotij en Van Campen
- de pleitnota van [gedaagden].
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten in beide zaken
2.1. Op 12 maart 2008 hebben de gemeente enerzijds en Rotij, Van Campen en NPB Beheer B.V. anderzijds een overeenkomst van koop en verkoop “Kernhem Vlek B” gesloten (hierna: de overeenkomst). In deze overeenkomst is onder meer het volgende bepaald:
Overwegingen (considerans):
• dat de gemeente uitvoering wenst te geven aan het bestemmingsplan ‘Woongebied Kernhem’, welk plan de woongebieden Kernhem Vlek A en B omvat, inclusief de ruimte die aan de zuidzijde van Kernhem vlek A en B benodigd is voor voorgenomen aanpassingen in de infrastructuur;
• dat de Ontwikkelaars in vlek B een deel van de gronden resp. registergoederen, totaal groot circa 27,5 ha, in eigendom zullen verwerven;
• dat de Ontwikkelaars in beginsel als zelfrealisator de beoogde bestemming hadden kunnen verwezenlijken, maar gelet op de gemeentelijke wens de regie te willen voeren, bereid zijn voornoemde registergoederen in vlek B aan de Gemeente in eigendom over te dragen in ruil voor een bouwclaim resp. het recht op ontwikkeling van 78,13% van de circa 1920 geplande woningen (1500/1920-ste deel van het totaal aantal woningen) in vlek B;
• dat circa 1/3 van de overeengekomen 1500 woningen zal worden ontwikkeld door Van Campen, circa 1/3 zal worden ontwikkeld door Rotij en circa 1/3 zal worden ontwikkeld door MEGA-NPB;
• dat partijen overleg hebben gevoerd over de onderwerpen die in een overeenkomst van koop (van de registergoederen) en verkoop (van bouwpercelen) dienen te worden vastgelegd;
En verklaren daartoe het volgende te zijn overeengekomen:
Artikel 1a Contractsoverneming
a. De Gemeente is met de commanditaire vennootschap [betrokkene2]. op 15 maart 2007 de Overeenkomst op hoofdlijnen Kernhem Vlek B overeengekomen; genoemde partijen zijn deze overeenkomst overeengekomen - onder meer - in verband met de rechten van [betrokkene2]. op (levering van) de in de ‘Overwegingen’ genoemde registergoederen binnen vlek B.
b. Aan de Gemeente komt uit hoofde van de onder a genoemde overeenkomst - onder meer - het recht toe op levering door [betrokkene2]. aan de Gemeente van de onder a bedoelde registergoederen. Aan [betrokkene2]. komt uit hoofde van de genoemde overeenkomst - onder meer - het recht toe op de in de ‘Overwegingen’ genoemde bouwclaim resp. de levering van bouwpercelen binnen Kernhem Vlek B door de Gemeente aan [betrokkene2].
c. [betrokkene2]. heeft haar rechten en verplichtingen zoals die voortvloeien uit de onder a genoemde overeenkomst overgedragen aan Van Campen, Rotij en MEGA-NPB, welke drie partijen op hun beurt deze rechten en verplichtingen hebben aanvaard.
d. De Gemeente stemt in met de contractsoverneming zoals bedoeld in letter c.
Artikel 2 Doel Pro van de overeenkomst
[2.1] Doel
Partijen beogen met het sluiten van deze overeenkomst de voorwaarden vast te leggen waaronder de Ontwikkelaars aan de Gemeente de registergoederen zullen verkopen en leveren, en de Gemeente aan de Ontwikkelaars bouwpercelen zal verkopen en leveren, met als uiteindelijke doel de ontwikkeling en realisatie van woongebied vlek B en 78,13% van de circa 1920 geplande woningen in vlek B.
Artikel 4 Koop Pro en overdracht van Registergoederen
[4.4] Datum betaling en akte van levering
De betaling van de koopsom zal plaatsvinden op de dag van het passeren van de notariële akte van levering. De akte van levering (opgesteld door Keizer & Van Goor notarissen te [vestigingsplaats]), volgens bijgevoegd concept (bijlage 12), zal worden gepasseerd binnen uiterlijk 3 maanden, nadat het bestemmingsplan in werking is getreden en onherroepelijk is geworden, of zoveel eerder of later als partijen nader overeenkomen.
Artikel 11 Nutsvoorzieningen Pro, riolering en warmte
[11.7] Gemeenschappelijke of publieke voorziening voor verwarming
In vlek B zal voor de warmtelevering in principe een collectief warmtepompensysteem worden toegepast. Als randvoorwaarde geldt hierbij het “Niet Meer Dan Anders” (NMDA) principe. Met andere woorden dit systeem mag zowel op korte als lange termijn niet tot hogere vaste en variabele lasten leiden dan bij toepassing van een gebruikelijke CV-ketel. Indien dit collectieve systeem niet haalbaar blijkt te zijn, zullen door de Ontwikkelaars optioneel individuele warmtepompen en/of andere alternatieven, zoals zonnepanelen worden aangeboden.
2.2. Rotij, Van Campen en NPB Beheer B.V. hebben op 3 september 2008 een kavelverdeling vastgesteld met betrekking tot de door de gemeente aan hen (terug) te verkopen en te leveren bouwrijpe kavels. Het totale plangebied Kernhem vlek B is daarbij onderverdeeld in vlakken, door partijen aangeduid als scherven. Een scherf is een onderdeel van de nieuwe wijk met een bepaald aantal woningen. Bij brief van 23 november 2009 hebben Rotij, Van Campen en NPB Beheer B.V. de betreffende verdelingstekening aan de gemeente gezonden. Bij brief van 15/16 april 2010 is de gemeente akkoord gegaan met deze verdeling.
2.3. Het bestemmingsplan Woongebied Kernhem is na een uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State op 21 januari 2009 onherroepelijk geworden.
2.4. In verband met de leveringsplicht van Rotij, Van Campen en NPB Beheer B.V. aan de gemeente en in verband met het feit dat [betrokkene2]. economisch dan wel juridisch eigenaar is van de betreffende 27.53.95 ha grond, hebben Rotij, Van Campen en NPB Beheer B.V. op 8 mei 2009 met [betrokkene2]. een koopovereenkomst gesloten (hierna: koopovereenkomst 2). In die koopovereenkomst zijn partijen overeengekomen dat [betrokkene2]. verkoopt en levert:
- 1/3 van de 27.53.95 ha grond aan Van Campen,
- 1/6 van de 27.53.95 ha grond aan Rotij,
- 1/6 van de 27.53.95 ha grond aan NPB Beheer B.V.
- 1/3 van de 27.53.95 ha grond aan Lama B.V.
2.5. Lama B.V., van welke vennootschap [gedaagde2] en Rotij gezamenlijk bestuurder zijn, heeft zich uit hoofde van koopovereenkomst 2 verplicht om 53,50% van het door haar van [betrokkene2]. te verwerven deel door te verkopen en te leveren aan Rotij en 46,50% aan NPB Beheer B.V. Na uitvoering van koopovereenkomst 2 berust het totaal van de 27.53.95 ha grond aldus bij Van Campen, Rotij en NPB Beheer B.V., ieder voor 1/3e deel.
2.6. Overeenkomstig artikel 1 van Pro koopovereenkomst 2 zal de voor de overdracht vereiste akte van levering worden verleden ten overstaan van Keizer & Van Goor notarissen te [vestigingsplaats], “op de datum als tussen partijen zal worden overeengekomen, evenwel uiterlijk op de datum dat de koper aan haar leveringsverplichting ten aanzien van het verkochte (of het betreffende gedeelte daarvan) jegens (een) derde(n) dient te voldoen.”
2.7. Op 26 augustus 2009 is NPB Beheer B.V. als gevolg van een juridische splitsing opgehouden te bestaan en is haar vermogen onder algemene titel verkregen door [gedaagde1].
2.8. [gedaagde3] is medebestuurder van [betrokkene1]., welke vennootschap beherend vennoot is van [betrokkene2]., alsmede zelfstandig bevoegd bestuurder van [gedaagde1] en [gedaagde2].
2.9. [gedaagde3] heeft geweigerd medewerking te verlenen aan de ondertekening van de voor de overdracht van de betreffende gronden door Rotij, Van Campen en [gedaagde1] aan de gemeente benodigde volmachten. Rotij en Van Campen hebben deze volmachten in april/mei 2009 ondertekend.
2.10. Bij brief van 11 maart 2010 hebben Burgemeester en wethouders van de gemeente
Ede onder meer het volgende aan Rotij, Van Campen en [gedaagde1] bericht:
De gemeente Ede is op 12 maart 2008 met u aangegaan de Overeenkomst van koop en
verkoop KERNHEM VLEK B (verder af te korten tot ‘de Overeenkomst’).
In de Overeenkomst (artikel 4.1) heeft u aan de gemeente Ede verkocht, die daarbij van u
heeft gekocht de op de aan de Overeenkomst aangehechte kadastrale tekening (bijlage 7
van de Overeenkomst) aangegeven registergoederen totaal groot circa 27.53.95 ha.
In de Overeenkomst (artikel 4.4) is vastgelegd dat de akte van levering (van de
registergoederen) zal worden gepasseerd binnen uiterlijk 3 maanden, nadat het
bestemmingsplan in werking is getreden en onherroepelijk is geworden, of zoveel eerder of
later als partijen nader overeenkomen.
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State heeft met betrekking tot het
bestemmingsplan Woongebied Kernhem uitspraak gedaan op 21 januari 2009 (onder
nummer 200800347/1); het bestemmingsplan is onherroepelijk.
Met betrekking tot de levering door u aan de gemeente van de vorenbedoelde registergoederen zijn door (de door u aangewezen) notaris mr. [naam notaris], notaris te [vestigingsplaats] de benodigde akten (van levering en van hypotheekstelling) voorbereid welke de instemming hebben van de gemeente. In overleg met uw notaris is als datum van het passeren en het ondertekenen van de vorenbedoelde akten de datum van 5 februari 2010 vastgelegd.
Het is gebleken dat u niet meewerkt aan het passeren en het ondertekenen van de vorenbedoelde akten.
De gemeente wenst u te houden aan het overeengekomene en stelt als uiterste datum voor het passeren en ondertekenen van de vorenbedoelde akten de datum van vrijdag 26 maart 2010.
Wij verzoeken u binnen één week na de verzenddatum van deze brief aan de gemeente bij brief aan te geven op welke datum gelegen vóór of uiterlijk op vrijdag 26 maart 2010 het passeren en het ondertekenen van de vorenbedoelde akten kan plaatsvinden. Voor het geval u niet uiterlijk op vrijdag 26 maart 2010 meewerkt aan het passeren van de akten stellen wij u nu voor alsdan in gebreke, en bent u na 26 maart 2010 in verzuim t.a.v. de nakoming van de genoemde overeenkomst.
2.11. Bij e-mailbericht van 17 maart 2010 heeft [gedaagde1] onder meer het volgende aan de gemeente bericht:
Wij constateren dat de gemeente Ede tot op heden geen invulling heeft gegeven aan haar
verplichting om zorg te dragen voor een gemeenschappelijke of publieke voorziening voor
verwarming overeenkomstig artikel 11 lid 7 van Pro de overeenkomst van koop en verkoop
Kernhem Vlek B d.d. 12 maart 2008, en derhalve in gebreke is ten aanzien van de
nakoming van de overeenkomst.
Gezien de huidige stand van zaken van de planontwikkeling, is voor de verdere voortgang
de invulling van de warmtevoorziening van cruciaal belang geworden. Ook met de nadere
uitwerking van onze goedgekeurde (voorontwerp) bouwplannen kunnen wij op dit moment
niet verder, omdat ons niet bekend is waarmee wij in de woningen rekening dienen te
houden ten aanzien van de verwarming c.a.
Het moge duidelijk zijn dat de essentialia van de overeenkomst, waaronder de warmtevoorziening, eerst moeten zijn uitgewerkt, eer er überhaupt verdere activiteiten - waaronder zoal de levering van de circa 27.53.95 ha grond en volgende project- en stuurgroepvergaderingen - kunnen plaatsvinden en derhalve dienen deze activiteiten tot nader order te worden opgeschort, waarvan nota.
Om vertraging te voorkomen sommeren wij de gemeente om spoedig haar verplichtingen inzake de warmtevoorziening na te komen, geheel overeenkomstig artikel 11 lid 7 van Pro de overeenkomst.
Met een afwijkend systeem voor de warmtevoorziening, zoals bijvoorbeeld individuele warmtepompen, kunnen wij na ampel beraad en zoals u bekend niet instemmen.
2.12. Bij brief van 22 maart 2010 heeft kandidaat-notaris mr. [naam kandidaat-notaris], werkzaam bij Keizer & van Goor Notarissen, [gedaagde3] verzocht de bij die brief gezonden volmachten ondertekend te retourneren. Daarop heeft [gedaagde1] onder meer het volgende per e-mail van 24 maart 2010 aan kandidaat-notaris [naam kandidaat-notaris] bericht:
Bijgevoegde e-mail m.b.t. de levering van gronden aan de gemeente Ede hebben wij op 17
maart 2010 aan het College van de gemeente Ede gestuurd. Tot op heden hebben wij
hierop nog geen reactie ontvangen. Derhalve zal de geplande levering op 26 maart 2010
niet plaats kunnen vinden.
2.13. Bij brief van 24 maart 2010 heeft de advocaat van Rotij en Van Campen [gedaagden] gesommeerd gehoor te geven aan de brief van de gemeente van 11 maart 2010 en derhalve medewerking te verlenen aan het passeren van de betreffende leveringsakte op 26 maart 2010.
2.14. [gedaagden] is op 26 maart 2010 niet bij de notaris verschenen. Op 29 maart 2010 heeft de notaris om die reden een akte van non-comparitie opgesteld, waarin is vastgelegd dat [gedaagden] niet is verschenen en ook dat [gedaagde3] geen volmachten heeft afgegeven zodat tot het verlijden van de benodigde akte niet kon worden overgegaan.
2.15. Bij brief van 7 april 2010 heeft de advocaat van de gemeente [gedaagde1] nogmaals gesommeerd om binnen acht dagen medewerking te verlenen aan het passeren van de akten, zulks ter uitvoering van haar verplichtingen overeenkomstig artikel 4 van Pro de overeenkomst. Eveneens op 7 april 2010 heeft de advocaat van Rotij en Van Campen [gedaagden] gesommeerd binnen acht dagen medewerking te verlenen aan de beoogde leveringen.
2.16. [gedaagde1]/[gedaagden] heeft niet aan deze sommaties voldaan.
3. Het geschil
in de zaak met zaaknummer / rolnummer 200250 / KG ZA 10-307
3.1. De gemeente vordert dat [gedaagde1] op straffe van een dwangsom wordt bevolen om binnen tien dagen na betekening van dit vonnis medewerking te verlenen aan het verlijden van een akte, te passeren door mr. [naam notaris], notaris te [vestigingsplaats] of diens plaatsvervanger, tot levering van 27.53.95 ha grond, als bedoeld en omschreven in artikel 4.1 van de koopovereenkomst van 12 maart 2008 tussen de gemeente enerzijds en Rotij, Van Campen en [gedaagde1] anderzijds en zoals overgelegd bij de dagvaarding, met inbegrip van wijzigingen van ondergeschikt belang die daarin door het tijdsverloop wellicht noodzakelijk zijn. Voorts vordert de gemeente dat de voorzieningenrechter zal verstaan dat notaris mr. [naam notaris] of een plaatsvervanger [gedaagde1] binnen tien dagen na betekening van dit vonnis zal uitnodigen om de vereiste medewerking te zijner kantore te verlenen. Ten slotte vordert de gemeente dat [gedaagde1] wordt veroordeeld in de kosten van deze procedure.
3.2. De gemeente legt het volgende aan haar vordering ten grondslag. Nu de uiterste termijn van levering als omschreven in artikel 4.4 van de overeenkomst ruimschoots is verstreken, heeft de gemeente recht op levering in eigendom van de in artikel 4.1 van de overeenkomst genoemde gronden. Rotij en Van Campen zijn bereid om medewerking te verlenen aan overdracht aan de gemeente en zij zijn tevens bereid om de daarvoor benodigde voorafgaande overdrachten te laten plaatsvinden. De enige reden waarom de voorafgaande overdrachten en de overdracht aan de gemeente niet kunnen plaatsvinden, is de weigerachtige houding van [gedaagde1]. De gemeente wenst over te gaan tot levering van zogenaamde scherven aan Rotij en Van Campen, omdat zij reeds verschillende (nog te bouwen) woningen hebben verkocht, waarvoor inmiddels ook bouwvergunningen zijn verleend dan wel aangevraagd. De koopovereenkomsten kunnen door de kopers worden ontbonden indien Rotij en Van Campen niet binnen de daarvoor in de koopovereenkomsten gestelde termijn tot bouw overgaan, hetgeen zal leiden tot ernstige vertraging in de bouw van woningen en daarmee in de uitvoering van het bestemmingsplan. Overdracht van de gronden is noodzakelijk voordat de gemeente tot uitgifte van scherven aan Rotij en Van Campen kan overgaan, omdat die uitgifte een onderdeel vormt van het verdelingsplan waarover Rotij, Van Campen en [gedaagde1] het in november 2009 eens zijn geworden. De gemeente kan geen scherven uit dat verdelingsplan aan Rotij en Van Campen overdragen zolang zij niet de zekerheid heeft dat zij het gehele verdelingsplan zal kunnen uitvoeren. Bovendien hebben Rotij, Van Campen en [gedaagde1] krachtens de overeenkomst pas recht op levering van bouwrijpe kavels, nadat zij eerst hun gronden hebben verkocht en geleverd aan de gemeente. Bij dit alles komt nog dat Rotij, Van Campen en [gedaagde1] percelen moeten inbrengen, die ook zullen worden uitgegeven aan de twee andere bij het project ‘Kernhem Vlek B’ betrokken ontwikkelaars, zijnde Lithos en Tekton.
in de zaak met zaaknummer / rolnummer 200350 / KG ZA 10-313
3.3. Rotij en Van Campen vorderen dat:
1. [gedaagde3] in diens hoedanigheid van medebestuurder van [betrokkene1]. wordt bevolen binnen vijf werkdagen na betekening van dit vonnis de volmacht als opgenomen in productie 17 (met inbegrip van wijzigingen van ondergeschikt belang die door tijdsverloop wellicht noodzakelijk zijn) te ondertekenen en aan notaris mr. [naam notaris], althans diens plaatsvervanger, te verstrekken,
2. [gedaagde1] en [gedaagde2] worden bevolen binnen vijf werkdagen na betekening van dit vonnis de volmacht als opgenomen in productie 18 (met inbegrip van wijzigingen van ondergeschikt belang die door tijdsverloop wellicht noodzakelijk zijn) te ondertekenen en aan notaris mr. [naam notaris], althans diens plaatsvervanger, te verstrekken,
3. zal worden bepaald dat in geval [gedaagde3], [gedaagde1] en/of [gedaagde2] niet tijdig aan het onder 1 en/of 2 genoemde gevolg hebben gegeven, dit vonnis op grond van artikel 3:300 lid 1 BW Pro in de plaats zal treden van de in onder 1 en 2 gevorderde medewerking aan het ondertekenen van de genoemde volmachten,
4. [gedaagde3], [gedaagde1] en [gedaagde2] hoofdelijk worden veroordeeld in de kosten van deze procedure.
3.4. Rotij en Van Campen verwijzen voor de grondslag van hun vorderingen in de eerste plaats naar hetgeen de gemeente heeft gesteld. In aansluiting daarop stellen zij nog dat de medewerking van [gedaagde3] aan het passeren van de betreffende akten tot op heden is uitgebleven, zodat de levering door [betrokkene2]. aan Rotij, Van Campen, [gedaagde1] en Lama B.V. niet heeft kunnen plaatsvinden, ten gevolge waarvan de levering door Lama B.V. aan [gedaagde1] en Rotij, alsmede de levering door Rotij, Van Campen en [gedaagde1] aan de gemeente evenmin hebben kunnen plaatsvinden. [gedaagde3] pleegt wanprestatie onder koopovereenkomst 2, althans hij handelt onrechtmatig, nu hij als medebestuurder van [betrokkene1]. weigert mee te werken aan de levering van de betreffende gronden door [betrokkene2]. aan [gedaagde1], Rotij, Van Campen en Lama B.V. [gedaagde2], als medebestuurder van Lama B.V., pleegt wanprestatie onder koopovereenkomst 2, nu zij weigert haar medewerking te verlenen aan de levering door Lama B.V. van de betreffende gronden aan Rotij en [gedaagde1]. Ten slotte pleegt [gedaagde1] wanprestatie onder de overeenkomst en koopovereenkomst 2, nu zij niet wenst mee te werken aan de afname van de betreffende gronden van [betrokkene2]. en de levering van de betreffende gronden aan de gemeente.
in beide zaken
3.5. [gedaagden] voert gemotiveerd verweer waarop, voor zover van belang, hierna zal worden ingegaan.
4. De beoordeling
in beide zaken
4.1. Het spoedeisend belang vloeit voort uit de stellingen van de gemeente, respectievelijk Rotij en Van Campen.
4.2. Zowel de vordering van de gemeente als de vorderingen van Rotij en Van Campen strekken feitelijk (mede) tot het verlenen van medewerking door [gedaagde1] aan de levering van de hier aan de orde zijnde registergoederen (gronden) aan de gemeente, waarna de gemeente deze bouwrijp kan maken en vervolgens in kavels kan terug verkopen en leveren aan de verschillende projectontwikkelaars. [gedaagde1] heeft tot op heden deze medewerking geweigerd, omdat zij van mening is dat de gemeente, als ook Rotij en Van Campen die de gemeente in deze steunen, tekort schiet in de nakoming van haar verplichtingen uit de overeenkomst. Volgens [gedaagde1] heeft de gemeente in strijd met artikel 11.7 van de overeenkomst in het kader van de aan te leggen warmtevoorziening gekozen voor een geïndividualiseerd warmtepompensysteem in plaats van een collectief warmtepompensysteem, waarbij bovendien de optie ‘gas’ door haar is uitgesloten. Om deze reden heeft [gedaagde1] haar verplichting tot (medewerking aan) levering van de gronden aan de gemeente opgeschort.
4.3. De gemeente en Rotij en Van Campen stellen dat voornoemd standpunt van [gedaagde1] met betrekking tot artikel 11.7 van de overeenkomst in het kader van de levering van de gronden aan de gemeente volstrekt irrelevant is, omdat de gemeente en de projectontwikkelaars in de wetenschap dat er tijdens het hele ontwikkelingsproces nog allerlei besluiten moeten worden genomen, er destijds voor hebben gekozen (zie artikel 4.4 van de overeenkomst) de verplichting tot levering van de in te brengen gronden slechts te koppelen aan het inwerking treden en onherroepelijk worden van het bestemmingsplan Woongebied Kernhem, dat ten behoeve van deze ontwikkeling door de gemeente is vastgesteld. Andere voorwaarden voor die levering zijn partijen niet overeengekomen. Omdat het bestemmingsplan op 21 januari 2009 onherroepelijk is geworden, zodat de termijn als bedoeld in artikel 4.4 van de overeenkomst op 21 april 2009 is verstreken, is [gedaagde1] volgens de gemeente en Rotij en Van Campen reeds om die reden gehouden mee te werken aan levering van de gronden aan de gemeente.
4.4. Het is op zichzelf juist dat in artikel 4.4 van de overeenkomst aan het passeren van de betreffende akte van levering geen andere voorwaarde is verbonden dan dat dit dient te geschieden binnen uiterlijk drie maanden nadat het bestemmingsplan in werking is getreden en onherroepelijk is geworden. Aldus is levering van de gronden aan de gemeente niet afhankelijk gemaakt van het bereiken van bepaalde fasen in het plan- en ontwikkelingsproces. De overeenkomst heeft voor de onderdelen van de planontwikkeling die nog nadere uitwerking behoeven, een overlegstructuur voorgeschreven, bestaande uit een stuurgroep, een projectgroep en verschillende werkgroepen. Een en ander neemt echter niet weg dat het hier gaat om slechts één onderdeel uit een meeromvattende wederkerige overeenkomst waarin allerlei rechten en verplichtingen van de verschillende partijen zijn vastgelegd. Het niet nakomen van een van die andere verplichtingen kan de wederpartij de bevoegdheid geven zijn daartegenover staande verplichting op te schorten. De stelling van de gemeente en Rotij en Van Campen, dat het standpunt van [gedaagde1] met betrekking tot artikel 11.7 van de overeenkomst in het kader van de levering van de gronden aan de gemeente volstrekt irrelevant is, is in zoverre dan ook onjuist.
4.5. De vraag is of de gemeente inderdaad in enig opzicht is tekort geschoten in de nakoming van haar verplichtingen voortvloeiend uit artikel 11.7 van de overeenkomst. Dit artikel luidt als volgt:
In vlek B zal voor de warmtelevering in principe een collectief warmtepompensysteem worden toegepast. Als randvoorwaarde geldt hierbij het “Niet Meer Dan Anders” (NMDA) principe. Met andere woorden dit systeem mag zowel op korte als lange termijn niet tot hogere vaste en variabele lasten leiden dan bij toepassing van een gebruikelijke CV-ketel. Indien dit collectieve systeem niet haalbaar blijkt te zijn, zullen door de Ontwikkelaars optioneel individuele warmtepompen en/of andere alternatieven, zoals zonnepanelen worden aangeboden.
De vraag rijst in de eerste plaats wat de exacte betekenis is van deze bepaling, nu partijen daarover van mening verschillen. Daarbij dient niet alleen te worden gekeken naar een zuiver taalkundige uitleg van de bewoordingen, maar komt het tevens aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepaling mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Niettemin is een taalkundige uitleg vaak wel van groot belang.
4.6. Voorop wordt gesteld dat artikel 11.7 van de overeenkomst de contouren aangeeft van het te hanteren systeem van verwarming voor het hele project Kernhem vlek B. Verder is duidelijk dat de bepaling zo is geredigeerd - zoals onder meer valt af te leiden uit gebruik van de woorden “in principe” - dat in het kader van de contouren zoals die daarin zijn geschetst, partijen volgens de voorgeschreven overlegstructuur over het verwarmingssysteem nog nader moeten onderhandelen en tot definitieve afspraken moeten komen. Uitgangspunt daarbij is dat voor de warmtelevering in Kernhem vlek B in principe een collectief warmtepompensysteem zal worden toegepast. Daarbij geldt als voorwaarde het ‘niet meer dan anders’-principe. Bovendien blijkt uit de laatste zin van artikel 11.7 van de overeenkomst dat wanneer een collectief systeem niet haalbaar blijkt te zijn, de projectontwikkelaars een ander systeem zullen aanbieden.
4.7. Voorts rijst de vraag wanneer een collectief warmtepompensysteem niet haalbaar is. Gelet op de volgorde van de tekst van artikel 11.7 van de overeenkomst, lijkt deze bepaling te suggereren dat alleen wanneer een collectief warmtepompensysteem objectief niet haalbaar is volgens het ‘niet meer dan anders’-principe, een ander systeem (individuele warmtepompen of een ander alternatief) zal worden aangeboden. Onomstotelijk volgt dit evenwel niet uit genoemd artikel. Partijen hebben hierover geen duidelijk standpunt ingenomen. De gemeente stelt dat zij tezamen met Rotij en Van Campen inmiddels heeft vastgesteld, dat zij het niet eens worden over de vraag of een collectief systeem wel of niet voldoet aan het ‘niet meer dan anders’-principe. Bij de mondelinge behandeling is gebleken dat partijen van mening verschillen over de betekenis van het ‘niet meer dan anders’-principe en de wijze waarop dit moet worden toegepast. Hoewel de gemeente met verwijzing naar een rapport van Cauberg Huygen het standpunt heeft ingenomen dat een collectief systeem wel haalbaar zou zijn, zijn partijen er op dit punt in de stuurgroep niet uitgekomen. De gemeente heeft vervolgens geen bezwaar gemaakt tegen het door Rotij en Van Campen voorgestelde systeem van individuele warmtepompen, waarbij per woning een warmtepompinstallatie zal worden aangebracht.
4.8. Deze stelling van de gemeente komt er derhalve op neer dat, omdat men in de stuurgroep het niet eens kon worden over de vraag of een collectief warmtepompensysteem voldoet aan het ‘niet meer dan anders’-principe, een dergelijk systeem daarmee niet haalbaar is gebleken. Gezien het voorgaande getuigt dat standpunt van een opvatting van artikel 11.7 van de overeenkomst die, in aanmerking genomen dat er veel discussie mogelijk is over de betekenis van het ‘niet meer dan anders’-principe, geenszins onaannemelijk is. Daartegenover heeft [gedaagde1] slechts gesteld dat het de gemeente en Rotij en Van Campen niet vrij staat samen te besluiten dat een collectief warmtepompensysteem niet haalbaar is. Dat standpunt gaat eraan voorbij dat partijen het kennelijk niet eens konden worden over de vraag of een collectief warmtepompensysteem kan voldoen aan het ‘niet meer dan anders’-principe. Daarbij komt dat [gedaagde1] zich ook niet op het standpunt stelt dat een collectief systeem wel haalbaar zou zijn. Dat zou zij ook bezwaarlijk kunnen doen, nu zij in de brief van 2 april 2009 (van [gedaagde3] namens NPB Beheer B.V. aan de gemeente) zelf schrijft “dat intussen voldoende is gebleken dat een collectief warmtepompensysteem met het ‘niet meer dan anders’ principe niet haalbaar is” (productie 23 van [gedaagden]) en uit die brief blijkt dat [gedaagde1] zelf helemaal geen collectief warmtepompensysteem wil, maar een traditioneel gasnet, waarover hierna meer. Verder is het zo dat zowel de gemeente als Rotij en Van Campen gemotiveerd stellen dat [gedaagde1] al geruime tijd welbewust niet heeft deelgenomen aan de tussen de gemeente en de projectontwikkelaars gehouden overleggen van de stuurgroep met betrekking tot de uitwerking van artikel 11.7 van de overeenkomst, zodat constructief overleg niet mogelijk is gebleken. [gedaagde1] heeft deze stelling weliswaar betwist, maar tegenover het gemotiveerde standpunt van de gemeente en Rotij en Van Campen heeft zij voor die betwisting vooralsnog onvoldoende concrete feiten en omstandigheden aangevoerd.
4.9. Tegen deze achtergrond moet voorbij gegaan worden aan het verwijt van [gedaagde1] dat de gemeente en Rotij en Van Campen tekortschieten in de nakoming van hun verplichtingen, omdat zij tot de conclusie zijn gekomen dat een collectief warmtepompensysteem niet haalbaar is. Dit betekent dat op grond van artikel 11.7 van de overeenkomst een individueel warmtepompensysteem of een ander alternatief, zoals zonnepanelen, aan de orde komt.
4.10. Volgens [gedaagden] blijkt uit artikel 11.7 van de overeenkomst, de hele voorgeschiedenis en het opschrift boven het artikel (“gemeenschappelijke of publieke voorziening voor verwarming”) dat partijen, wanneer een collectief systeem niet haalbaar blijkt te zijn, naast gas optioneel individuele warmtepompen en/of andere alternatieven aan de kopers zullen aanbieden. Er komt volgens [gedaagden] dus óf een collectief warmtesysteem, óf een andere vorm van publieke warmtevoorziening, waarbij het enige alternatief op dit moment gas is. Daargelaten dat in dit kort geding niet duidelijk is geworden wat precies dient te worden verstaan onder een ‘publieke voorziening’, kan naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter uit artikel 11.7 van de overeenkomst niet worden afgeleid dat een conventioneel warmtesysteem - verwarming door middel van gas - voor de warmtelevering in Kernhem vlek B een optie is. Weliswaar is dat op grond van deze bepaling niet uitgesloten, maar het lijkt er blijkens de tekst van artikel 11.7 van de overeenkomst veeleer op dat partijen een vorm van verwarming door duurzame energie voor ogen heeft gestaan, ook als alternatieven voor een collectief warmtepompensysteem, bijvoorbeeld door middel van zonnepanelen. Het lag op de weg van [gedaagden] om naar behoren concrete feiten en omstandigheden te stellen waaruit kan worden afgeleid dat partijen ook de aanleg van gas als alternatieve warmtevoorziening voor ogen stond. Mede gelet op het voorgaande, is [gedaagden] daarin voorshands geoordeeld niet geslaagd.
4.11. Uit het voorgaande volgt enerzijds dat vooralsnog voldoende aannemelijk is geworden dat een collectief warmtepompensysteem feitelijk niet haalbaar is gebleken. Anderzijds volgt daaruit dat onvoldoende aannemelijk is geworden dat partijen bij het tot stand komen van artikel 11.7 van de overeenkomst mede het oog hebben gehad op het door [gedaagden] geschetste alternatief voor een collectief warmtesysteem, te weten verwarming door middel van gas. Bij deze stand van zaken kan in het kader van dit kort geding vooralsnog niet worden aangenomen dat de gemeente, nu zij voor de scherven van Rotij en Van Campen heeft gekozen voor een geïndividualiseerd warmtepompensysteem, in enig opzicht is tekort geschoten in de nakoming van haar verplichtingen voortvloeiend uit artikel 11.7 van de overeenkomst. In zoverre kan er van een opschortingsrecht aan de zijde van [gedaagde1] dus geen sprake zijn. Omdat het bestemmingsplan op 21 januari 2009 onherroepelijk is geworden, zodat de termijn als bedoeld in artikel 4.4 van de overeenkomst ook reeds op 21 april 2009 is verstreken, is [gedaagde1] dan ook gehouden mee te werken aan levering van de gronden aan de gemeente.
4.12. Voorshands geoordeeld heeft de gemeente ook een gerechtvaardigd belang bij een spoedige medewerking van [gedaagde1]. Aangenomen moet immers worden dat het niet meewerken aan overdracht van de gronden door [gedaagde1] tot aanmerkelijk nadeel voor de andere betrokken partijen zal leiden, omdat de percelen grond die Rotij, Van Campen en [gedaagde1] aan de gemeente moeten overdragen, niet dezelfde zijn als die welke door de gemeente weer zullen worden teruggeleverd aan Rotij, Van Campen en [gedaagde1], en overigens ook aan de twee andere bij het project ‘Kernhem Vlek B’ betrokken ontwikkelaars, zijnde Lithos en Tekton. Daarbij is voorts van belang dat voldoende aannemelijk is geworden dat Rotij en Van Campen reeds verschillende (nog te bouwen) woningen hebben verkocht, waarvoor inmiddels ook bouwvergunningen zijn verleend dan wel aangevraagd. De gemeente en Rotij en Van Campen hebben onweersproken gesteld dat de betreffende koopovereenkomsten door de kopers kunnen worden ontbonden indien Van Campen , dan wel Rotij niet binnen de daarvoor in de koopovereenkomsten gestelde termijn tot bouw overgaan, hetgeen zal leiden tot ernstige vertraging in de bouw van woningen en daarmee in de uitvoering van het bebouwingsplan Kernhem vlek B. Daar waar [gedaagde1] de voortgang van het hele project blokkeert door van de gemeente eerst nakoming te verlangen van een verplichting waarin de gemeente vooralsnog niet tekortschiet, dreigt die blokkering derhalve tot een onevenredig groot nadeel voor alle andere betrokken partijen te leiden. Ook hierom dient [gedaagde1] derhalve mee te werken aan de spoedige overdracht van de gronden aan de gemeente.
4.13. Dit neemt niet weg dat tussen de gemeente en [gedaagde1] nog steeds open is welk verwarmingsysteem zal worden toegepast voor de scherven die volgens het verdelingsplan van november 2009 aan [gedaagde1] zullen worden toegedeeld. Daarover zullen zij nader met elkaar moeten onderhandelen, waarbij aantekening verdiend dat tussen hen in geschil is of naast een geïndividualiseerd warmtepompensysteem, dat de overige projectontwikkelaars op hun scherven willen gaan toepassen, ook nog een collectief warmtepompensysteem kan worden aangelegd voor de scherven van [gedaagde1]. In het kader van dit kort geding kan daarover echter geen duidelijkheid worden verkregen. Partijen zullen dit nog nader dienen uit te zoeken. In dit verband verdient ten slotte nog opmerking dat de gemeente ter zitting heeft uitgesproken dat als de uitkomst van dat nader onderzoek zou zijn dat een collectief warmtepompensysteem volgens het ‘niet meer dan anders’-principe naast een geïndividualiseerd warmtepompensysteem niet haalbaar is, er van haar zijde de bereidheid bestaat om te bezien of een systeem van gas voor de scherven van [gedaagde1] alsnog in aanmerking komt.
4.14. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de vordering van de gemeente zal worden toegewezen. Er bestaat aanleiding de gevorderde dwangsom te maximeren. [gedaagde1] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van de gemeente worden begroot op:
- dagvaarding € 78,93
- vast recht € 263,00
- salaris advocaat € 816,00
Totaal € 1.157,93
4.15. De vorderingen van Rotij en Van Campen zien kort gezegd op het geven van een bevel aan [gedaagde3], [gedaagde1] en [gedaagde2] om de in productie 17 (voor [gedaagde3]) en productie 18 (voor [gedaagde1] en [gedaagde2]) opgenomen volmachten te ondertekenen en aan de notaris te verstrekken. Die bevelen moeten uiteindelijk leiden tot verkoop en levering van de betreffende gronden. Deze verkoop en levering moeten kennelijk (mede) worden uitgevoerd door verschillende vennootschappen, te weten [betrokkene2]. (beherend vennoot: Top Beheer B.V.) en Lama B.V., waarvan (de bestuurders van) Rotij en/of Van Campen (indirect) medebestuurder zijn, op welke vennootschappen leveringsverplichtingen rusten krachtens (koop)overeenkomsten. Die leveringsverplichtingen moeten door die vennootschappen worden nagekomen. Vastgesteld moet worden dat noch [betrokkene2]., noch [betrokkene1]. of Lama B.V. in deze procedure mede zijn gedagvaard door Rotij en Van Campen. Alleen enkele (indirecte) bestuurders van deze vennootschappen zijn gedagvaard, maar op hen persoonlijk rust geen verplichting tot levering. Zij worden kennelijk aangesproken om als bestuurder hun medewerking te verlenen aan de nakoming van de verplichtingen van de vennootschappen. Rotij en Van Campen hebben geen enkele rechtgrond aangevoerd waarom [gedaagde3] en [gedaagde2] als medebestuurders van respectievelijk Top Beheer B.V. en Lama B.V. thans gehouden zouden zijn de volmachten te ondertekenen. Weliswaar stellen Rotij en Van Campen dat [gedaagde3] en [gedaagde2] wanprestatie plegen en/of onrechtmatig handelen, maar vooralsnog hebben zij onvoldoende concrete feiten en omstandigheden aangevoerd waaruit dit kan worden afgeleid. Zo hebben zij op geen enkele wijze aannemelijk gemaakt in de nakoming van welke verplichting [gedaagde3] en/of [gedaagde2] als bestuurders zijn tekortgeschoten. Ten slotte heeft [gedaagden] onweersproken gesteld dat in de te ondertekenen volmachten (productie 17 en 18 van Rotij en Van Campen) niet wordt aangegeven op welke notariële akte de volmacht betrekking heeft en aan wie er wordt geleverd. Evenmin is overeenkomstig het bepaalde in artikel 4.7 van de overeenkomst in de volmachten zekergesteld dat op het moment van levering van de gronden aan de gemeente, deze zullen worden bezwaard met hypotheek. In hoeverre bij deze stand van zaken de vordering jegens [gedaagde1] voor toewijzing gereed ligt, is in het kader van dit kort geding onvoldoende duidelijk geworden. Dit betekent dat de vorderingen van Rotij en Van Campen zullen worden afgewezen.
4.16. Rotij en Van Campen zullen als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [gedaagde1], [gedaagde2] en [gedaagde3] worden begroot op:
- vast recht € 263,00
- salaris advocaat € 816,00
Totaal € 1.079,00
5. De beslissing
De voorzieningenrechter
in de zaak met zaaknummer / rolnummer 200250 / KG ZA 10-307
5.1. beveelt [gedaagde1] om binnen tien (10) dagen na betekening van dit vonnis medewerking te verlenen aan het verlijden van een akte, te passeren door mr. [naam notaris], notaris te [vestigingsplaats] of diens plaatsvervanger, tot levering van 27.53.95 ha grond, als bedoeld en omschreven in artikel 4.1 van de koopovereenkomst van 12 maart 2008 tussen de gemeente enerzijds en Rotij, Van Campen en [gedaagde1] anderzijds, en zoals overgelegd bij de dagvaarding, met inbegrip van wijzigingen van ondergeschikt belang die daarin door het tijdsverloop wellicht noodzakelijk zijn,
5.2. verstaat dat notaris mr. [naam notaris] of een plaatsvervanger [gedaagde1] binnen tien (10) dagen na betekening van dit vonnis zal uitnodigen om de vereiste medewerking te zijner kantore te verlenen,
5.3. bepaalt dat [gedaagde1] voor iedere dag of een gedeelte daarvan dat zij in strijd handelt met het onder 5.1 bepaalde, aan de gemeente een dwangsom verbeurt van
€ 100.000,00 per dag, tot een maximum van € 10.000.000,00,
5.4. veroordeelt [gedaagde1] in de proceskosten, aan de zijde van de gemeente tot op heden begroot op € 1.157,93,
5.5. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
5.6. weigert het meer of anders gevorderde,
in de zaak met zaaknummer / rolnummer 200350 / KG ZA 10-313
5.7. wijst de vorderingen af,
5.8. veroordeelt Rotij en Van Campen in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagde1], [gedaagde2] en [gedaagde3] tot op heden begroot op € 1.079,00.
Dit vonnis is gewezen door mr. R.J.B. Boonekamp en in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier mr. M. van Gameren op 23 juli 2010.