Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ARNHEM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 201619 / KG ZA 10-389
Vonnis in kort geding van 29 juli 2010
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
ROYAAN B.V.,
gevestigd te Wijk bij Duurstede,
eiseres,
advocaat mr. M.A. de Jager te Amsterdam,
tegen
1. [gedaagde1],
wonende te [woon-/vest.plaats],
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[gedaagde2],
gevestigd te [woon-/vest.plaats],
3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid naar Belgisch recht
[gedaagde3],
gevestigd te [vest.plaats],
gedaagden,
advocaat mr. J.L. Sintemaartensdijk te Dordrecht.
Eiseres zal hierna Royaan worden genoemd. Gedaagden zullen gezamenlijk [gedaagden] worden genoemd. Ieder afzonderlijk zullen zij worden aangeduid als [gedaagde1], [gedaagde2] en [gedaagde3].
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding
- de mondelinge behandeling
- de pleitnota van Royaan
- de pleitnota van [gedaagden].
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. Royaan (een samenvoeging van Buitenhuis Snacks B.V. en Cold Food B.V.) houdt zich bezig met het ontwikkelen, produceren en verkopen van diepvriessnacks in de Benelux, onder de merken Van Dobben, Kwekkeboom, Buitenhuis, Laan Snacks, KB en Bakker. Zij houdt zich daarnaast bezig met marketing- en merkondersteuning, reclamecampagnes en uitingen in diverse media, mede ten behoeve van haar afnemers. Buitenhuis Snacks had een leidende positie opgebouwd in de markt van de zogeheten ‘minisnacks’ in de Benelux.
2.2. [gedaagde1] is op 12 februari 2001 als commercieel manager in dienst getreden bij Buitenhuis Snacks B.V (nu: Royaan). Hij was daar verantwoordelijk voor de marketing en sales van minisnacks (snacks voor tussendoor). In de arbeidsovereenkomst is het volgende geheimhoudings- en non-concurrentiebeding opgenomen:
15. De werknemer zal tegenover derden, daaronder begrepen personeel van werkgever, tijdens en na de dienstbetrekking strikte geheimhouding betrachten omtrent alles wat bij de uitoefening van zijn of haar functie ter kennis komt i.v.m. zaken en belangen van de werkgever, zusterbedrijven en deelnemingen van de werkgever. Deze geheimhoudingsverplichting omvat eveneens alle gegevens, waarvan de werknemer uit hoofde van de functie van cliënten of andere relaties van werkgever kennis neemt.
16. Het is de werknemer behoudens schriftelijke ontheffing van de werkgever verboden om binnen een tijdvak van 1 jaar na het einde van deze arbeidsovereenkomst in Nederland in enige vorm werkzaam te zijn in, of rechtstreeks of zijdelings betrokken te zijn bij, de branche waarin ondernemingen van de werkgever, dan wel daarmee gelieerde ondernemingen, ten tijde van het einde van deze arbeidsovereenkomst werkzaam zijn, daarin uitdrukkelijk begrepen de Gemaksvoedingindustrie.
17. Bij overtreding van het onder 15 en 16 omschreven verbod verbeurt de werknemer t.b.v. de werkgever – in afwijking van artikel 7.650 lid 3 en 5 BW – een dadelijk opeisbare boete ineens van Fl. 5.000,--, te vermeerderen met Fl. 5.000,-- voor iedere dag dat de werknemer in overtreding is, onverminderd het recht om volledige schadevergoeding te vorderen, zulks naar keuze van de werkgever.
2.3. Ten gevolge van het samenvoegen van Buitenhuis Snacks B.V. en Cold Food B.V. is de functie van [gedaagde1] per 1 juli 2007 gewijzigd in Integratie Manager Commercie. [gedaagde1] heeft in die functie de integratie van Buitenhuis Snacks en Coldfood op het gebied van marketing, sales en research en development begeleid en maakte onderdeel uit van het Management Team. Bij brief van 27 juni 2007 heeft Buitenhuis Snacks deze functiewijziging aan [gedaagde1] bevestigd, waarbij tevens aan hem is bevestigd dat zijn functie daarna, in beginsel per 31 maart 2008, zou komen te vervallen. Buitenhuis Snacks schrijft onder meer het volgende:
“Verder zal bij het beëindigen van de samenwerking het huidige concurrentiebeding niet meer van toepassing zijn, waardoor je geen beperkingen kent in de voortzetting van je carrière, mogelijk als zelfstandige. Wel zullen we in de aangepaste arbeidsovereenkomst / aanvulling op jouw arbeidsovereenkomst een alinea opnemen met een aangepast concurrentiebeding.”
2.4. Royaan en [gedaagde1] hebben vervolgens op 31 januari 2008 een vaststellingsovereenkomst gesloten (hierna: de vaststellingsovereenkomst). Die bevat, onder meer, de volgende bepalingen:
Artikel 1. Beëindiging
De arbeidsovereenkomst tussen partijen eindigt met wederzijds goedvinden per 1-8-2008 (“de einddatum”). Tot de einddatum zal de werknemer zijn werkzaamheden, dan wel andere in redelijkheid passend te achten werkzaamheden, blijven uitvoeren.
Artikel 5. Non-concurrentiebeding
In plaats van het in de door partijen ondertekende arbeidsovereenkomst opgenomen non-concurrentiebeding zal na de einddatum het navolgende beding tussen hen gelden:
“Werknemer zal zonder schriftelijke toestemming van werkgever en na het einde van de arbeidsovereenkomst gedurende de periode van 1 jaar niet in dienst treden dan wel op welke wijze dan ook zakelijk betrokken zijn bij: [betrokkene1], Mora, Beckers, Wessanen dan wel daarmee gelieerde dan wel gelijksoortige ondernemingen.”
2.5. In opdracht van Buitenhuis Snacks/Royaan is in 2007 door het Belgische bedrijf Columbus Food Consultancy (hierna: Columbus) een aantal onderzoeken uitgevoerd om de Belgische markt in kaart te brengen en te onderzoeken welke marketingmogelijkheden er voor Buitenhuis Snacks zouden zijn om haar marktaandeel in België fors uit te breiden. Dit heeft geresulteerd in de volgende documenten: (i) het door Columbus in maart 2007 gepresenteerde onderzoeksrapport (hierna: het Rapport), (ii) de door Columbus in mei 2007 opgestelde “Missie en Strategie voor Buitenhuis Snacks”(hierna: het Document), (iii) het door Columbus in juni 2007 opgestelde plan voor de benadering van de Belgische markt (hierna: het Business Plan) en (iv) het door Columbus in april 2008 opgestelde sales plan 2008-2010 voor de Belgische markt (hierna: het Sales Plan). [gedaagde1] kent uit hoofde zijn van zijn werkzaamheden bij Buitenhuis / Royaan de inhoud van deze documenten en was aanwezig bij de presentatie ervan.
2.6. Op 2 april 2008 heeft [gedaagde1] een eigen bedrijf opgericht onder de naam [gedaagde2], met als bedrijfsomschrijving: het verlenen van diensten, met name op het gebied van organisatieadvies in de voedingsmarkt. [gedaagde1] is enig bestuurder en aandeelhouder.
2.7. Op 7 mei 2008 heeft [gedaagde1] op naam van [gedaagde2] de internetadressen [site1] en [site2] laten registreren. Op 13 juni 2008 heeft hij [site3] laten registreren.
2.8. Tussen 1 augustus 2008 en 1 augustus 2009 heeft [gedaagde1] via [gedaagde2] consultancywerkzaamheden verricht voor Thelumax N.V. en haar dochterondernemingen [betrokkene3] te België en Fléma Snacks Kft. te Hongarije.
2.9. Op 9 oktober 2009 is [gedaagde3] opgericht door [gedaagde2] (vertegenwoordigd door [gedaagde1]) en de Belgische N.V. TRiPL (vertegenwoordigd door [betrokkene2]). N.V. TRiPL is de opvolger van Telumax N.V. en holdingmaatschappij van, onder meer, [betrokkene3], producent van diverse snacks. [gedaagde3] houdt zich blijkens het uittreksel van de Rechtbank van Koophandel te Hasselt onder meer bezig met de productie en ontwikkeling van en de handel in vleeswaren en diverse snackproducten.
2.10. Begin 2010 is [gedaagde3], met [gedaagde1] als directeur, actief geworden op horeca- en cateringmarkt in de Benelux op het gebied van mini- of partysnacks en heeft zij zich gepresenteerd op de Horecava beurs januari 2010 in Amsterdam. Op 4 januari 2010 heeft zij een wervende mailing doen uitgaan naar diverse potentiële klanten, waarin zij haar bedrijf voorstelt.
2.11. Bij brief van 15 april 2010 heeft Royaan [gedaagde1] onder meer gesommeerd om haar te bevestigen dat hij gedurende 12 maanden op geen enkele wijze meer concurrerend jegens Royaan en haar groepsmaatschappijen zou optreden, dat hij geen gebruik meer zou maken van hun vertrouwelijke bedrijfsinformatie en het woord- en beeldmerk ‘Say Cheese’, en dat hij ervoor zorg zou dragen dat [gedaagde3] dit ook niet meer zou doen. Bij brief van dezelfde datum heeft Royaan [gedaagde3] gesommeerd zich onmiddellijk te onthouden van iedere samenwerking met [gedaagde1], alsook enig andere voormalige medewerker van Royaan die gebonden is aan een concurrentiebeding, voor zover het betreft het leveren van gelijke, soortgelijke of aanverwante producten of diensten aan (voormalige) cliënten of relaties van Royaan en het gebruik maken van vertrouwelijke bedrijfsinformatie van Royaan.
2.12. Op naam van Strickwerda Snacks staan een woordmerk ‘Say Cheese’ en drie verschillende beeldmerken met de woorden ‘Say Cheese’ geregistreerd, op 28 april 1998 (inschrijvingsnummer 0636085), 1 december 1999 (inschrijvingsnummer 0657133), 20 augustus 2001 (inschrijvingsnummer 0707588) en 19 september 2006 (inschrijvingsnummer 0807567), voor, onder andere, kaas en kaassnacks.
3. Het geschil
3.1. Royaan vordert (samengevat):
a) [gedaagde1] te verbieden om op welke manier dan ook met Royaan (of aan haar gelieerde ondernemingen) concurrerende activiteiten te ontplooien, daaronder onder meer begrepen de verkoop en / of distributie van gelijke of gelijksoortige producten en diensten,
b) [gedaagde1] te verbieden zakelijke relaties te onderhouden met (potentiële) klanten waarmee Royaan (of aan haar gelieerde ondernemingen) reeds een zakelijke relatie onderhield vóór 1 augustus 2009,
c) [gedaagde1] te verbieden om op welke manier dan ook in het kader van met Royaan (inclusief aan haar gelieerde ondernemingen) concurrerende activiteiten een samenwerking aan te gaan met huidige of voormalige werknemers van Royaan,
d) [gedaagde1] te veroordelen om aan Royaan een voorschot van € 50.000,-- op de verschuldigde contractuele boete te betalen,
e) [gedaagde1] te veroordelen om aan Royaan alle documenten en afschriften daarvan, die toebehoren aan Royaan dan wel haar rechtsvoorgangsters aan Royaan te retourneren,
f) [gedaagde2] en [gedaagde3] te verbieden in het kader van met Royaan (inclusief aan haar gelieerde ondernemingen) concurrerende activiteiten zakelijke relaties te onderhouden met (potentiële) klanten waarmee Royaan (of aan haar gelieerde ondernemingen) reeds een zakelijke relatie onderhield vóór 1 augustus 2009,
g) [gedaagde2] en [gedaagde3] te verbieden in het kader van met Royaan (inclusief aan haar gelieerde ondernemingen) concurrerende activiteiten samen te werken met [gedaagde1], of welke andere huidige of voormalige medewerkers van Royaan dan ook, tenminste tot en met 31 december 2011,
h) [gedaagde1], [gedaagde2] en [gedaagde3] hoofdelijk te veroordelen om aan Royaan als voorschot op schadevergoeding dan wel ten titel van ongerechtvaardigde verrijking aan Royaan te betalen € 48.383,50,
i) [gedaagde1], [gedaagde2] en [gedaagde3] hoofdelijk te veroordelen om op grond van het bepaalde in artikel 843a Rv. de volgende gegevens aan Royaan te verstrekken:
- een volledig overzicht van de door gedaagden benaderde klanten en of relaties van Royaan vanaf 2 april 2008,
- een volledig overzicht van de door gedaagden verkochte producten en/of geleverde diensten vanaf 2 april 2008,
- een volledig overzicht van de door gedaagden met deze klanten en/of relaties van Royaan aangegane (duur)overeenkomsten met betrekking tot producten of diensten in de periode vanaf 2 april 2008,
- afschriften van de correspondentie, overeenkomsten, rekeningen, facturen en/of declaraties aan klanten en/of relaties van Royaan, waaruit de door hen aan of ten behoeve van gedaagden verschuldigde bedragen, inclusief de reeds gedane betalingen, blijken,
- afschriften van de correspondentie, overeenkomsten, rekeningen, facturen en/of declaraties aan klanten en/of relaties van Royaan, waarin wordt verwezen naar de productnamen of aanduidingen Say Cheese en/of ‘Say Cheese Surprise Box’,
- afschriften van de correspondentie, overeenkomsten, rekeningen, facturen bankafschriften en/of declaraties waaruit de verschuldigde verplichtingen tussen gedaagden en Vanreusel c.s. en/of betalingen dienaangaande blijken (inclusief de reeds gedane betalingen) in de periode vanaf 2 april 2008;
j) [gedaagde1], [gedaagde2] en [gedaagde3] te verbieden gebruik te maken van de vertrouwelijke informatie aangaande Royaan (inclusief aan haar gelieerde ondernemingen), en/of klanten en/of leveranciers,
k) [gedaagde1], [gedaagde2] en [gedaagde3] te verbieden gebruik te maken van het beeld- en woordmerk Say Cheese en hen te veroordelen alle verwijzingen naar dit merk onmiddellijk te verwijderen en om alle bestaande producten uit de markt te (laten) halen,
l) [gedaagde1], [gedaagde2] en [gedaagde3] te veroordelen in de kosten van dit geding, vermeerderd met de na het in dezen te wijzen vonnis ontstane kosten en vermeerderd met de wettelijke rente daarover.
3.2. Royaan legt aan haar vorderingen ten grondslag dat [gedaagde1] in strijd heeft gehandeld met het oorspronkelijk overeengekomen concurrentiebeding, alsook met het nadien op zijn verzoek aangepaste concurrentiebeding. Verder stelt Royaan dat [gedaagde1] het in de arbeidsovereenkomst opgenomen geheimhoudingsbeding en zijn postcontractuele geheimhoudingsverplichting heeft geschonden omdat hij vertrouwelijke informatie uit het Rapport, het Document, het Business Plan en het Salesplan en andere aan hem over Royaan bekende gegevens kenbaar heeft gebruikt en heeft ingezet ten behoeve van [gedaagde3]. [gedaagde1] zou door overtreding van het concurrentie- en geheimhoudingsbeding de in artikel 17 van Pro de arbeidsovereenkomst overeengekomen contractuele boete verschuldigd zijn. Ook zouden [gedaagden] zich op onoirbare wijze een concurrentievoordeel ten opzichte van Royaan hebben verschaft en ongerechtvaardigd zijn verrijkt, door uitsparing van de totale kosten van € 48.383,50 voor de onderzoeken door Columbus. Daarnaast zouden [gedaagden] inbreuk hebben gemaakt op haar merkrechten ten aanzien van Say Cheese door het op de markt brengen van het product met de naam Say Cheese Surprise Box. Verder stelt Royaan dat alle omstandigheden, in onderlinge samenhang bezien, een beeld geven van een weloverwogen handelwijze en een vooropgezet plan van [gedaagden] gericht op het stelselmatig en actief aftroggelen van haar bedrijfsdebiet, waarbij van toevalligheden geen sprake meer kan zijn, hetgeen onrechtmatig jegens haar is. [gedaagde2] en [gedaagde3] zouden hebben geprofiteerd van het toerekenbaar tekortschieten of onrechtmatig handelen van [gedaagde1]. Zij stelt ten slotte een spoedeisend belang te hebben bij de gevorderde voorzieningen, omdat zij door de handelwijze van [gedaagden] grote schade heeft geleden, welke elke dag toeneemt.
3.3. [gedaagden] voert gemotiveerd verweer, waarop hierna, voor zover van belang, nader zal worden ingegaan.
4. De beoordeling
4.1. Het spoedeisend belang vloeit, ondanks de betwisting daarvan door [gedaagden], naar het oordeel van de voorzieningenrechter voldoende voort uit de stellingen van Royaan daaromtrent en de aard van de gevorderde voorzieningen.
Strijd met concurrentiebeding
4.2. Royaan stelt dat [gedaagde1] in strijd heeft gehandeld met het aangepaste concurrentiebeding, door tussen 1 augustus 2008 en 1 augustus 2009 te werken voor [betrokkene3], marktleider op het gebied van snackproducten in België, behorende tot de top tien van snackproducenten in de Benelux. Vanreusel is volgens Royaan te beschouwen als ‘soortgelijke onderneming’ in de zin van dat beding.
4.3. [gedaagden] voeren aan dat het de bedoeling van partijen was dat [gedaagde1] gedurende een jaar niet in dienst zou treden bij de grootste, in het aangepaste concurrentiebeding met name genoemde, concurrenten van Royaan, te weten [betrokkene1] / Mora en Beckers/ Wessanen. Dat heeft hij niet gedaan. Het was volgens [gedaagde1] uitdrukkelijk niet de bedoeling van partijen om hem verder te beperken in zijn carrière in de foodbranche waar hij al ruim 17 jaar werkzaam is. Daarom is het oorspronkelijke concurrentiebeding op zijn verzoek gewijzigd en beperkt bij vaststellingsovereenkomst. Op zijn vraag aan de P&O medewerker van Royaan naar de betekenis van de zinsnede ‘of gelijksoortige ondernemingen’ zou hem zijn meegedeeld dat dit slechts een vereiste formaliteit zou zijn, die hem niet zou beperken. Daarnaast betwist [gedaagde1] dat Thelumax, [betrokkene3] en / of Fléma Snacks grote rechtstreekse concurrenten van Royaan zijn en dat het gelijksoortige ondernemingen zijn. Het zijn, gezien de verschillende productassortimenten en afzetmarkten, volgens hem juist ondernemingen die Royaan goed zouden kunnen aanvullen. [betrokkene3] produceert en verhandelt de grote frituursnacks, ‘maaltijdsnacks’, voornamelijk op de Belgische markt. Buitenhuis Snacks produceert de kleine tussendoor snacks, de ‘minisnacks’, voornamelijk op de Nederlandse markt. Fléma Snacks produceert en verhandelt vanuit Hongarije handgemaakte spiesproducten, aldus [gedaagden] [gedaagde1] voert ten slotte aan dat Royaan op de hoogte was van zijn werkzaamheden met [gedaagde2] voor deze ondernemingen gedurende het jaar na afloop van de arbeidsovereenkomst en dat zij daar destijds geen bezwaar tegen had.
4.4. Geconstateerd wordt dat de stellingen van partijen over wat hun bedoelingen zijn geweest met de woorden ‘of gelijksoortige ondernemingen’ in het aangepaste concurrentiebeding en of [betrokkene3] en/of Fléma Snacks daar al dan niet onder vallen, lijnrecht tegenover elkaar staan. De voorzieningenrechter stelt voorop dat het bij de uitleg van wat partijen zijn overeengekomen behalve op de taalkundige uitleg van de bewoordingen van de overeenkomst ook aankomt op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan elkaars verklaringen en gedragingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Uit de tekst van de overeenkomst blijkt niet wat onder ‘gelijksoortige ondernemingen’ moet worden verstaan. De overgelegde producties en het ter zitting verhandelde bieden daarover ook geen aanknopingspunten. In het licht van het uitvoerige verweer van [gedaagden] over de bedoelingen van partijen hierover is in dit kort geding, dat zich niet leent voor nader onderzoek, onvoldoende vast komen te staan of [betrokkene3] en/of Fléma Snacks zijn te beschouwen als gelijksoortige ondernemingen in de zin van de vaststellingsovereenkomst en of [gedaagde1] door het verrichten van consultancywerkzaamheden voor deze ondernemingen in de periode 1 augustus 2008 tot 1 augustus 2009 het concurrentiebeding heeft overtreden.
4.5. Royaan stelt verder dat [gedaagde1] zich tijdens de arbeidsovereenkomst met Royaan en binnen een jaar na afloop daarvan, actief en stelselmatig heeft beziggehouden met het voorbereiden en uitvoeren van direct met Royaan concurrerende activiteiten. [gedaagde3] kan volgens Royaan niet begin 2010 met een volledig productassortiment, inclusief verpakkingen, prijzen en marketingplan op de markt zijn gekomen met een voorbereiding van slechts vijf maanden, gestart na 1 augustus 2009. [gedaagde1] en [gedaagde2] moeten al eerder zijn begonnen met de voorbereiding van het huidige [gedaagde3], aldus Royaan.
4.6. [gedaagden] betwisten dat [gedaagde1] door de voorbereidingswerkzaamheden voor [gedaagde3] vóór 1 augustus 2009 in strijd met het concurrentiebeding zakelijk betrokken zou zijn geweest bij een gelijksoortige onderneming. Zij voeren aan dat [gedaagde1] vóór 1 augustus 2009 weliswaar bezig is geweest met de voorbereiding van [gedaagde3], maar dat hij toen onder die naam een onderneming in minder ongezonde snackproducten, zoals quiches, wilde oprichten. Die plannen heeft hij ook met Royaan besproken. Met die plannen in zijn achterhoofd heeft hij in mei en juni 2008 de domeinnamen [site1], [site2] en [site3] laten registreren. Omdat hij vreesde met dergelijke minder ongezonde snacks – waarvan hij een lijst heeft overgelegd – uiteindelijk toch geen rendabele onderneming op te kunnen zetten, heeft hij zijn plannen met [gedaagde3] gewijzigd. [gedaagde3] (in de huidige vorm) is bovendien pas opgericht 2,5 maanden na afloop van het nieuwe concurrentiebeding en pas weer 2,5 maanden later actief op de markt geworden, aldus [gedaagden].
4.7. Ook ten aanzien hiervan wordt overwogen dat, gelet op het verweer van [gedaagde1], in deze kort gedingprocedure niet voldoende aannemelijk is geworden dat [gedaagde1] in de periode 1 augustus 2008 – 1 augustus 2009 in strijd heeft gehandeld met het nader overeengekomen concurrentiebeding of dat hij daarvóór in strijd heeft gehandeld met het oorspronkelijke concurrentiebeding. Het starten van een eigen onderneming kan niet worden beschouwd als het in dienst treden dan wel op andere wijze zakelijk betrokken zijn bij een gelijksoortige onderneming; het aangaan van een joint-venture na 1 augustus 2009 is niet in strijd met het nader overeengekomen concurrentiebeding. Enkel het registreren van de genoemde domeinnamen met het bestanddeel ‘amuso’ in april 2008 levert onvoldoende grond op voor het oordeel dat [gedaagde1] tijdens de arbeidsovereenkomst in strijd heeft gehandeld met het oorspronkelijk overeengekomen concurrentiebeding.
4.8. Uit het voorgaande vloeit voort dat de vorderingen, voor zover deze zijn gebaseerd op handelen in strijd met het oorspronkelijke en nader overeengekomen concurrentiebeding, zullen worden afgewezen.
Strijd met geheimhoudingsbeding
4.9. Royaan stelt dat [gedaagden] uiterst vertrouwelijke adviezen uit het Rapport, het Document, het Business Plan en het Sales Plan van Columbus aan Royaan hebben overgenomen in [gedaagde3] en concretiseert dit als volgt:.
Het Rapport
In het Rapport heeft Columbus volgens Royaan geadviseerd dat zij zich diende te herpositioneren als ‘partysnackleverancier’, omdat ‘partysnacks’ het speerpunt vormen van de nieuwe strategie. De nadruk zou op ‘emotie’ moeten komen te liggen en er zou moeten worden gesproken over ‘finger food’ en ‘party food’ in plaats van over snacks. Verpakkingen zouden modern en eigentijds moeten worden en het toevoegen van een persoonlijke toets zou belangrijk zijn. Royaan stelt dat [gedaagde3] deze adviezen nagenoeg integraal heeft overgenomen en op de door Columbus geadviseerde wijze invulling heeft gegeven aan haar nieuwe merk om een succesvolle penetratie van de Belgische markt mogelijk te maken. In alle uitingen van [gedaagde3] staan volgens Royaan conform het advies van Columbus de begrippen ‘party’ en ‘gezelligheid’ centraal en wordt de door Columbus geadviseerde belangrijke ‘persoonlijke toets’ aangebracht, zoals is te zien in ‘[gedaagde3] serveert succes’ en ‘met de complimenten van het [gedaagde3]-team’. Ten slotte gebruikt [gedaagde3] ook moderne en eigentijdse verpakkingen, die qua vorm en uiterlijk overeenstemmingen met de verpakkingen van Royaan. Daarbij hanteert [gedaagde3] vaak ook dezelfde inhoudsmaten, ter vergemakkelijking van prijsvergelijking, aldus Royaan.
Het Document
Ook stelt Royaan dat de door [gedaagde3] gehanteerde uitingen in haar brochures, op haar website en in haar mailing van 4 januari 2010 nagenoeg woordelijk identiek zijn aan die in het Document van Columbus. Het Document vermeldt omtrent de missie van Royaan (Buitenhuis) het volgende:
“Buitenhuis wil plezier en gezelligheid toevoegen aan de momenten in het leven waar mensen samenkomen. Daarom brengen wij de beste hapjes uit de wereld eetcultuur die mensen helpen om hun feestmomenten te verrijken.”
Als ‘statement’ vermeldt het Document: “Buitenhuis is Gezellig Samenzijn Verrijken”
[gedaagde3] vermeldt:
“[gedaagde3]© wil plezier en gezelligheid toevoegen aan momenten waarop mensen samen zijn. Daarom brengen wij de lekkerste hapjes uit de wereld eetcultuur die mensen helpen hun feestelijke en/of verwenmomenten te verrijken”.
Als ‘statement’ hanteert [gedaagde3]: “Gezellig samenzijn verrijken is ons credo!”
Business Plan
Ook in dit plan zou Columbus Royaan hebben geadviseerd om zich als ‘Party Food’ leverancier te profileren met de nadruk op emotie en beleving waaruit de ‘Feel Good’ formule blijkt. Het opzetten van een Belgische front & back office zou nodig zijn. Al deze adviezen heeft [gedaagde3] nu in de praktijk gebracht, aldus Royaan.
Sales Plan
In dit plan zou Columbus opnieuw hebben benadrukt dat Royaan een zeer sterke focus zou moeten hebben op de zogenaamde ‘Party Finger Food’. Verder zou zijn benadrukt dat kippepootjes in België bijzonder populair zijn. Ten slotte zou in dit plan zijn aangegeven op welke wijze gegevens van trouwe klanten zouden kunnen worden verzameld.
Royaan stelt dat in de door [gedaagde3] gehanteerde uitingen het woord ‘party’ veelvuldig voorkomt, dat [gedaagde3] 4 verschillende soorten kippenpootjes in haar assortiment heeft opgenomen en dat [gedaagde3] gegevens van trouwe klanten verzamelt op de door Columbus geadviseerde wijze.
4.10. [gedaagde1] ontkent informatie uit het Rapport, het Businessplan en het Salesplan te hebben overgenomen en bekend te hebben gemaakt aan derden. Hij stelt deze documenten ook niet meer in zijn bezit te hebben. Voor zover hij de woorden ‘partyfood’,‘fingerfood’, ‘party’ en ‘gezelligheid’ gebruikt stelt hij dat dit alledaagse woorden zijn, die veelvuldig in de foodbranche worden gebruikt. [gedaagden] stellen bewust voor de term ‘partysnacks’ te hebben gekozen omdat Buitenhuis Snacks / Royaan de term ‘minisnacks’ gebruikt. [gedaagde1] erkent dat de woorden ‘Gezellig samenzijn verrijken’ uit het Document hem zijn bijgebleven maar stelt zich op het standpunt dat dit geen vertrouwelijke bedrijfsinformatie van Royaan (meer) is. Coldfood vond dit destijds geen goed ‘mission statement’, om welke reden Royaan heeft gekozen voor aan andere ‘mission statement’, namelijk ‘De verwenner in warme snacks’, die zij tot op heden gebruikt. [gedaagde1] is van mening dat hij, 2,5 jaar later, vrij is om deze woorden voor [gedaagde3] te gebruiken. Royaan heeft volgens hem geen belang bij het vorderen van een boete, omdat zij zelf deze woorden niet gebruikt. [gedaagden] betwisten voorts dat de verpakkingen van [gedaagde3] kenmerkende overeenkomsten vertonen met die van Royaan en stellen deze verpakkingen te hebben laten ontwerpen door Reproscan en 4-Graphx. Vergelijkbare inhoudsmaten komen meer voor in de branche en vormen volgens hen geen inbreuk op het geheimhoudingsbeding. Het opnemen van kipproducten in het assortiment is volgens [gedaagden] ten slotte gebruikelijk in de branche.
4.11. Met betrekking tot het Rapport, het Businessplan en het Salesplan uit maart en juni 2007, respectievelijk april 2008 - waarvan de inhoud overigens niet door Royaan is overgelegd - wordt geoordeeld dat Royaan onvoldoende heeft onderbouwd waarom [gedaagden] door gebruikmaking van termen daaruit als ‘partysnacks’, ‘finger food’ en ‘party food’ en ‘party finger food’ het geheimhoudingsbeding heeft overtreden. Deze woorden komen de voorzieningenrechter te algemeen voor om als vertrouwelijke informatie van Royaan te kunnen worden beschouwd. Ook het opzetten van een Belgische front & backoffice, het opnemen van kipproducten in het assortiment, het kiezen voor moderne verpakkingen en het kiezen voor vergelijkbare inhoudsmaten kunnen bezwaarlijk als overtreding van een geheimhoudingsverplichting worden beschouwd.
4.12. Wel is voldoende aannemelijk geworden dat [gedaagden] in januari 2010 bijna letterlijk teksten uit het Document van mei 2007 hebben overgenomen in hun marketingmateriaal. [gedaagde1] heeft daarmee het geheimhoudingsbeding overtreden. [gedaagde2] en [gedaagde3] hebben daarvan geprofiteerd. Dat Royaan er kennelijk tot op heden niet voor heeft gekozen om deze teksten te gebruiken doet daaraan niets af.
4.13. Gelet op het voorgaande zal het gevorderde verbod om gebruik te maken van vertrouwelijke informatie van Royaan worden toegewezen, echter alleen voor zover het gaat om de hiervoor onder 4.9 en 4.12 genoemde teksten uit het Document.
Ongeoorloofde, onrechtmatige concurrentie
4.14. Volgens vaste rechtspraak staat het een ex-werknemer, met wie geen concurrentiebeding is overeengekomen of na afloop van het concurrentiebeding, in beginsel vrij om zich in concurrentie te begeven met zijn ex-werkgever. Dat vloeit voort uit het stelsel van vrije mededinging. Wil er sprake zijn van ongeoorloofde concurrentie dan moet dat voortvloeien uit de specifieke omstandigheden van het geval die maken dat er sprake is van onrechtmatig handelen, hetzij doordat sprake is van notoir oneerlijk gedrag (zoals bijvoorbeeld misleiding of bedreiging) dat gepaard gaat met de concurrentie van de ex-werknemer, hetzij omdat door een optelsom van bijkomende omstandigheden (zie arrest Boogaard/Vesta, HR 9 december 1955, NJ 1956, 157) die concurrentie onzorgvuldig wordt. Het louter (actief) werven van klanten van de voormalige werkgever door een ex-werknemer geldt dus niet als genoegzame grond voor onrechtmatigheid. Voor de vaststelling dat er sprake is van ongeoorloofde werknemersconcurrentie moet volgens het arrest Boogaard/Vesta zijn voldaan aan de volgende vereisten: (1) het gebruik maken van kennis en gegevens omtrent klanten opgedaan bij de voormalige werkgever, waardoor (2) stelselmatig en substantieel (3) duurzaam bedrijfsdebiet van de voormalige werkgever wordt afgebroken.
4.15. Royaan stelt dat [gedaagden], wanneer alle omstandigheden in onderlinge samenhang worden bezien, op ongeoorloofde wijze met haar concurreren en stelselmatig en actief haar klanten en afnemers aftroggelen en afbreuk doen aan haar bedrijfsdebiet in de zin van het bovengenoemde arrest. Die omstandigheden zijn de volgende:
- het concurrentiebeding is begin 2008 aangepast omdat [gedaagde1] zich wilde gaan richten op een ander deel van de foodbranche, namelijk de minder ongezonde snacks, waarmee [gedaagde1] haar in feite heeft misleid,
- [gedaagde1] heeft op 16 januari 2008 vertrouwelijke informatie, te weten uitgebreide en recente omzetlijsten (winst- en verliesrekening per product van Royaan) naar zijn privé emailadres gestuurd,
- [gedaagde1] heeft kort daarna de domeinnamen met ‘amuso’ geregistreerd,
- [gedaagde1] is vervolgens gaan werken voor een Belgische concurrent en richt samen met deze concurrent, kort na ommekomst van het non-concurrentiebeding, een rechtstreeks met Royaan concurrerend bedrijf met de naam [gedaagde3] op,
- [gedaagden] maken daarbij op alle gebieden gebruik van de strategische, concurrentiegevoelige kennis en ervaring die [gedaagde1] bij Royaan als commercieel manager heeft opgedaan op het gebied van marketing en sales, ook van de Belgische markt,
- [gedaagden] hebben de commerciële toppers uit het productassortiment van Royaan / Buitenhuis nagenoeg geheel gekopieerd,
- met [gedaagde3] richten [gedaagden] zich vervolgens tot nagenoeg alle cliënten van Royaan in Nederland en België met een selectie van de best verkopende producten van Royaan, tegen structureel lagere prijzen,
- [gedaagde1] en [gedaagde3] plaatsen advertenties naast die van Royaan, teneinde de lagere prijzen bij gelijke verpakkingen duidelijk te maken.
[gedaagden] hebben het voorgaande volgens Royaan met een vooropgezet plan uitgevoerd, terwijl zij hadden moeten weten dat [gedaagde1] na afloop van de (post) contractuele en non-concurrentieperiode niet volledig ‘vrij’ zou zijn. Zij handelen daarom onrechtmatig jegens haar.
4.16. [gedaagden] betwisten dat zij op stelselmatige wijze (duurzame) klanten van Royaan hebben benaderd en stellen dat zij tot nu toe zelfs nauwelijks zijn ingegaan op uitnodigingen van grote klanten van Royaan. Zij erkennen dat hun wervende brief van 4 januari 2010 ook naar (potentiële) relaties van Royaan in Nederland en België kan zijn gestuurd. Zij stellen hiervoor contactgegevens van [betrokkene3] te hebben gebruikt en gegevens uit overige bronnen zoals internet. Zij voeren ook aan dat tussen partijen geen relatiebeding is overeengekomen. Dat [gedaagde1] gebruik maakt van zijn (algemene) kennis en commerciële ervaring die hij in de afgelopen 23 jaar in de foodbranche heeft opgedaan, kan volgens [gedaagden] niet als onrechtmatig jegens Royaan worden beschouwd. Zij stellen dat zij in hun reclame geen concrete vergelijking hebben gemaakt met de producten en prijzen van Royaan. Dat de advertenties van Buitenhuis Snacks en [gedaagde3] met tussendoor snackproducten op dezelfde pagina van de reclamefolder van De Kweker zijn geplaatst, ligt buiten hun macht. Zij betwisten opdracht te hebben gegeven aan dezelfde partij als Royaan om verpakkingen te ontwerpen. Zij erkennen producten af te nemen van dezelfde leverancier BBS, maar stellen dat dit geen exclusieve leverancier van Royaan is. De mail met omzet- en prijsgegevens zou [gedaagde1] in januari 2008 naar zijn privé emailadres hebben gestuurd om thuis te werken. [gedaagde1] kan ook via goede relaties aan actuele prijs- en omzetgegevens komen. [gedaagden] betwisten dat er sprake was van een vooropgezet plan om Royaan te gaan beconcurreren. [gedaagde1] had, zoals hiervoor al vermeld, oorspronkelijk de bedoeling om zich onder de naam [gedaagde3] te richten op de minder ongezonde snackproducten. [gedaagde2] en [gedaagde3] voeren ten slotte aan dat zij geen gebruik hebben gemaakt van een toerekenbare tekortkoming van [gedaagde1] jegens Royaan en dat zij daarom niet onrechtmatig jegens Royaan hebben gehandeld.
4.17. Tegenover de gemotiveerde betwisting van [gedaagden] heeft Royaan haar stellingen onvoldoende onderbouwd. Bij de reconstructie achteraf hoe [gedaagde1] te werk zou zijn gegaan, gaat Royaan uit van een aantal veronderstellingen die zij onvoldoende aannemelijk heeft weten te maken. Dat [gedaagden] haar bewust heeft misleid door zijn beweringen over een op te zetten bedrijf in minder ongezonde snacks, is niet vast komen te staan. Met een beroep op een geheimhoudingsbeding kan Royaan ook niet in redelijkheid van [gedaagde1] vergen dat hij zijn hoofd leegmaakt van vakkennis die hij nu juist nodig heeft voor zijn nieuwe bedrijf. Dat [gedaagde1] structureel klanten van Royaan is gaan aftroggelen en daardoor op ongeoorloofde wijze afbreuk heeft gedaan aan het bedrijfsdebiet van Royaan is ook onvoldoende gebleken. Royaan heeft niet gesteld om welke klanten het concreet zou gaan. Haar stelling dat haar klanten beweren dat [gedaagde1] bij hun langs is geweest met lagere prijzen en dat zij hierdoor nu ook gedwongen wordt tot kortingen is, zonder nadere onderbouwing, onvoldoende om tot het op ongeoorloofde wijze aftroggelen van klanten te concluderen.
4.18. In het licht van het voorgaande zullen de op onrechtmatig handelen gestoelde vorderingen worden afgewezen.
4.19. Nu onvoldoende aannemelijk is geworden dat [gedaagde1] in strijd met het concurrentiebeding dan wel onrechtmatig heeft gehandeld, is eveneens onvoldoende aannemelijk geworden dat [gedaagde2] en / of [gedaagde3] onrechtmatig hebben gehandeld door te profiteren van het handelen van [gedaagde1].
Merkinbreuk
4.20. [gedaagden] voeren aan dat zij de beeldmerken met de woorden Say Cheese nooit hebben gebruikt en dat zij na de aanmaning van Royaan in april 2010 zijn gestopt met het gebruiken van de woordcombinatie Say Cheese.
4.21. Overwogen wordt dat Royaan, nu zij onweersproken heeft gesteld dat zij door overgang onder algemene titel houdster is geworden van het woordmerk Say Cheese en de beeldmerken Say Cheese, zoals genoemd onder 2.12 van de feiten, voldoende belang heeft bij toewijzing van het gevorderde verbod aan [gedaagden] om deze merken te gebruiken, nu niet is gebleken dat [gedaagden] daadwerkelijk het gebruik van de aanduiding Say Cheese hebben gestaakt of dat zij niet voornemens zijn deze aanduiding in de toekomst weer te gaan gebruiken. Dit deel van de vordering zal daarom worden toegewezen. De veroordeling zal worden versterkt met een dwangsom, die aan een maximum zal worden gebonden.
4.22. In verband met het bepaalde in artikel 1019i Rv. zal de voorzieningenrechter de redelijke termijn waarbinnen een bodemprocedure over de op merkinbreuk gestoelde vordering aanhangig moet worden gemaakt stellen op zes maanden na het wijzen van dit vonnis.
Exhibitieplicht 843a Rv.
4.23. De voorzieningenrechter stelt voorop dat in artikel 843a Rv. vier cumulatieve voorwaarden zijn opgenomen voor toewijzing van een vordering tot inzage en / of afgifte van afschriften of uittreksels van bescheiden:
a. eiser dient een rechtmatig belang bij afgifte of inzage te hebben;
b. het moet gaan om bepaalde bescheiden;
c. die bescheiden moeten zien op een rechtsbetrekking waarin eiser partij is;
d. die bescheiden moeten ter beschikking staan of onder berusting zijn van degene tegen wie afgifte of inzage daarvan wordt gevorderd.
4.24. Royaan heeft haar op dit artikel gebaseerde vordering in het geheel niet onderbouwd. Zij heeft niet gesteld dat en waarom zij een rechtmatig belang heeft bij inzage in of afgifte van een afschrift van de door haar in het petitum opgesomde bescheiden. Evenmin heeft zij gesteld dat het gaat om bepaalde bescheiden die zien op een rechtsbetrekking waarin zij partij is.
4.25. [gedaagden] hebben weersproken dat aan de hiervoor onder 4.20 opgesomde wettelijke voorwaarden voor toewijzing van dit deel van de vordering van Royaan is voldaan. Volgens hen zien de bescheiden niet op een rechtsbetrekking waarbij Royaan partij is. Ook zou het niet gaan om ‘bepaalde bescheiden’, omdat de overzichten waarvan inzage wordt gevorderd onvoldoende gespecificeerd zijn. Royaan zou geen rechtmatig belang hebben bij inzage in deze vertrouwelijke bedrijfsgegegevens. Royaan zou uit zijn op een ‘fishing expedition’.
4.26. Gelet op het achterwege blijven van een deugdelijke onderbouwing door Royaan van dit deel van haar vordering en de betwisting door [gedaagden] van een deugdelijke grondslag voor deze vordering, zal de gevorderde exhibitie worden afgewezen.
Voorschot contractuele boete en schadevergoeding
4.27. De onder 3.1 d) en 3.1. h) gevorderde voorzieningen strekken tot betaling van een geldsom. Voor de vraag of plaats is voor toewijzing bij voorraad van dergelijke geldvorderingen in kort geding zal de voorzieningenrechter niet alleen dienen te onderzoeken of de vordering van de eiser voldoende aannemelijk is maar ook — kort gezegd — of een spoedeisend belang bestaat, terwijl hij bij de afweging van de belangen van partijen mede het restitutierisico zal hebben te betrekken (vgl. HR 28 mei 2004, NJ 2004, 602).
4.28. Uit hetgeen is overwogen onder 4.13 vloeit voort dat [gedaagde1] het geheimhoudingsbeding heeft overtreden. Voldoende aannemelijk is dat hij hierdoor de in artikel 17 van Pro de arbeidsovereenkomst genoemde boetes aan Royaan verschuldigd is. Gelet hierop zal [gedaagde1] worden veroordeeld om een bedrag van € 25.000,-- aan Royaan te betalen, als voorschot op de verschuldigde contractuele boete.
Van een grondslag voor schadevergoeding is in dit kort geding niet gebleken. Dat [gedaagden] door het gebruiken van informatie uit het Document voor een bedrag van € 48.383,50 ongerechtvaardigd zijn verrijkt is onvoldoende vast komen te staan. Nu Royaan de door haar geleden schade verder in het geheel niet heeft geconcretiseerd, zijn het bestaan en de hoogte van een geldvordering uit hoofde van schadevergoeding in dit kort geding onvoldoende aannemelijk geworden. Het gevorderde voorschot op schadevergoeding zal daarom worden afgewezen.
Proceskosten
4.29. Royaan zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [gedaagden] worden begroot op:
- vast recht € 263,00
- salaris advocaat 816,00
Totaal € 1.079,00
5. De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1. verbiedt [gedaagde1], [gedaagde2] en [gedaagde3] hoofdelijk om, na betekening van het vonnis, gebruik te maken van de vertrouwelijke teksten uit het Document zoals hiervoor genoemd onder 4.9 en 4.12,
5.2. verbiedt [gedaagde1], [gedaagde2] en [gedaagde3] hoofdelijk om, na betekening van dit vonnis, gebruik te maken van het woordmerk Say Cheese en gebiedt hen hoofdelijk om, na betekening van dit vonnis, alle verwijzingen naar dit merk onmiddellijk te verwijderen en om alle bestaande producten met dit woordmerk uit de markt te (laten) halen,
5.3. veroordeelt [gedaagde1], [gedaagde2] en [gedaagde3] hoofdelijk om ingeval zij (na betekening van dit vonnis) de verboden onder 5.1 en 5.2 overtreden / in gebreke mochten blijven om aan het gebod onder 5.2 te voldoen, aan Royaan een dwangsom te betalen van € 5.000,-- per dag, echter met een maximum van € 100.000,--,
5.4. veroordeelt [gedaagde1] om na betekening van dit vonnis, tegen behoorlijk bewijs van kwijting, aan Royaan te betalen een bedrag van € 25.000,-- als voorschot op de verschuldigde contractuele boete,
5.5. bepaalt de termijn waarbinnen op grond van artikel 1019i Rv een bodemprocedure aanhangig dient te worden gemaakt op zes (6) maanden vanaf de dag van het wijzen van dit vonnis,
5.6. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
5.7. wijst het meer of anders gevorderde af,
5.8. veroordeelt Royaan in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagden] tot op heden begroot op € 1.079,00,
5.9. verklaart dit vonnis voor wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. F.J. de Vries en in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier mr. E.A. Satijn op 29 juli 2010.