Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ARNHEM
Sector kanton
Locatie Nijmegen
zaakgegevens 699549 \ VV EXPL 10-10126 \ 282fh
uitspraak van 22 september 2010 [--]
vonnis in kort geding
in de zaak van
1. [eisende partij sub 1]
wonende te [woonplaats]
2. [eisende partij sub 2]
wonende te [woonplaats]
eisende partijen
gemachtigde mr. J. Aberkrom (Abvakabo FNV Regiokantoor Oost)
tegen
1. de stichting Stichting ZZG Zorggroep
gevestigd, althans zaakdoende, te Groesbeek
gemachtigde mr. E. van Otterloo
2. de stichting Stichting Welzijnswerk Ouderen Nijmegen
gevestigd, althans zaakdoende, te Nijmegen
gemachtigde mr. J. van de Hel
gedaagde partijen
Partijen worden hierna [eisende partij sub 1], [eisende partij sub 2], ZZG en SWON genoemd.
1. De procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit de volgende stukken, die aanwezig zijn in het ter griffie aangelegde dossier:
- het exploot van dagvaarding van 31 augustus 2010 met producties;
- de conclusie van antwoord in kort geding met producties van ZZG;
- een brief van mr. Van Otterloo voornoemd aan de kantonrechter, gedateerd 19 augustus 2010 met producties;
- een faxbericht van mr. Van Otterloo voornoemd aan de kantonrechter van 7 september 2010 met producties;
- het proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 8 september 2010 en de aantekeningen van de griffier van het verhandelde ter zitting;
- de pleitnotitie van mr. Van de Hel voornoemd, met producties die ook aan de griffier zijn gezonden bij faxbericht van 3 september 2010;
- de aantekeningen ten behoeve van de mondelinge behandeling van mr. Van Otterloo voornoemd.
2. De feiten
2.1. ZZG
2.1.1. ZZG is een instelling voor verlening van verschillende soorten zorg, als daar zijn thuiszorg, wonen met zorg, kraamzorg, domoticazorg en dergelijke, aan zorgbehoevenden in uiteenlopende leeftijdscategorieën. Het Steunpunt Mantelzorg Zuid-Gelderland (hierna: het Steunpunt) is een organisatieonderdeel van ZZG. Het is, blijkens een vermelding in zijn Jaarverslag 2008,
“opgericht om mantelzorgers uit de regio Nijmegen en omgeving te ondersteunen. Mantelzorgers kunnen terecht bij de medewerkers van het steunpunt met vragen over het mantelzorgcompliment. Tevens is het bieden van een luisterend oor een belangrijke taak van Steunpunt Mantelzorg. Naast individuele ondersteuning wordt groepsondersteuning aangeboden en voorlichting gegeven bij diverse instellingen en organisaties.”
2.1.2. ZZG ontving van 1 januari 1998 tot 1 juni 2010 subsidie voor het Steunpunt, aanvankelijk krachtens de Algemene wet bijzondere ziektekosten (AWBZ) en sinds 2007 van de gemeente Nijmegen (verder: de gemeente) krachtens de Wet maatschappelijke ondersteuning (WMO). De gemeente heeft op 15 juli 2009 aan ZZG per e-mail een collegevoorstel “Steunpunt Mantelzorg Zuid-Gelderland subsidie 2009” gezonden. Daarin staat onder meer het volgende te lezen:
“Samenvatting
Het Steunpunt Mantelzorg Zuid-Gelderland biedt ondersteuning aan mantelzorgers in de vorm van individuele begeleiding, cursussen en belangenbehartiging. De gemeente Nijmegen subsidieert het Steunpunt sinds 2007. In vervolg op de resultaten van een onderzoek naar de versterking van de mantelzorgondersteuning in Nijmegen willen wij per 1-1-2010 de subsidierelatie met het Steunpunt Mantelzorg Zuid-Gelderland beëindigen. De belangrijkste functies van het Steunpunt willen wij per 1 januari 2010 onderbrengen bij de Stichting Welzijn Ouderen Nijmegen.
Met dit voorstel willen wij de subsidie vaststellen voor het Steunpunt Mantelzorg Zuid-Gelderland voor het lopende jaar 2009 en het exploitatietekort 2008 van deze organisatie afdekken.
_________________________________________________________________________________
Ter besluitvorming door het college
1. Een subsidie voor het jaar 2009 van € 99.901 aan het Steunpunt Mantelzorg Zuid-Gelderland te verlenen.”
(…)
1 Probleemstelling
Het Steunpunt Mantelzorg Zuid-Gelderland biedt ondersteuning aan mantelzorgers in de vorm van individuele begeleiding, cursussen en belangenbehartiging. De gemeente Nijmegen subsidieert het Steunpunt sinds 2007.
Wij hebben een onderzoek uitgevoerd naar de wijze waarop de ondersteuning van de mantelzorgers in Nijmegen kan worden versterkt. Eind maart jl. zijn de resultaten van dit onderzoek opgeleverd. In vervolg op de resultaten van dit onderzoek willen wij per 1-1-2010 de subsidierelatie met het Steunpunt Mantelzorg Zuid-Gelderland beëindigen.
De belangrijkste functies van het Steunpunt willen wij per 1 januari 2010 onderbrengen bij de Stichting Welzijn Ouderen Nijmegen.
(…)
2 Juridische aspecten
De Nijmeegse kaderverordening subsidieverstrekking (2008) is van toepassing op deze subsidie.
(…)
Deze subsidierelatie wordt nu met dit voorstel binnen een periode van drie jaren beëindigd. Omdat het in deze situatie een relatief korte subsidieperiode betreft, heeft de gemeente geen nadere verplichtingen jegens het Steunpunt Mantelzorg Zuid-Gelderland. De aankondiging van beëindiging van de subsidierelatie een half jaar voor de afloop van deze subsidieperiode is alleszins redelijk.
Het vervolgens neerleggen van taken en functies op het terrein van mantelzorgondersteuning bij SWON kan niet beschouwd worden als de overdracht van een 'bedrijfsonderdeel' van de ene naar de andere organisatie. Noch SWON, noch de gemeente Nijmegen kunnen verplicht worden tot overname van personeel of goederen. De gemeentelijke beleidsvrijheid biedt ruimte om de subsidierelatie met een organisatie te beëindigen en met een andere organisatie een nieuwe subsidierelatie aan te gaan.
3 Doelstelling
Wij willen het Steunpunt Mantelzorg Zuid-Gelderland in staat stellen om gedurende het jaar 2009 zijn activiteiten uit te voeren ten behoeve van de ondersteuning van Nijmeegse mantelzorgers. (…)
4 Argumenten
Het onderzoek naar de versterking van de mantelzorgondersteuning beveelt aan om te komen tot verdere ontwikkeling van een samenhangend aanbod voor mantelzorgers in de stad. Een afgestemde aanpak, methodiek en profilering worden gezamenlijk ontwikkeld door diverse partners werkzaam op dit terrein. Om dit proces tot resultaat te brengen wordt een projectstructuur voorgesteld. De projectleiding en uitvoeringsregie van de mantelzorg-ondersteuning willen wij neerleggen bij SWON. Het Steunpunt Mantelzorg Zuid-Gelderland vinden wij qua omvang te kwetsbaar en onvoldoende slagvaardig om zijn taken efficiënt te kunnen uitvoeren. Voorts willen wij sturen op een meer efficiënte overlegstructuur waar het gaat om de versterking van de mantelzorgondersteuning in Nijmegen. Doublures bij diverse overlegvormen op dit terrein willen wij voorkomen. Deze overwegingen hebben geleid tot het beëindigen van de subsidie aan het Steunpunt Mantelzorg Zuid-Gelderland per 1-1-2010 en het neerleggen van taken en functies op dit terrein bij SWON. In het Wmo-beleidsplan 2009-2011 geven wij verdere uitwerking aan de kaders van de mantelzorgondersteuning in Nijmegen.
5 Financiën
Vooruitlopend op de resultaten van het onderzoek naar de versterking van de mantelzorgstructuur en de verdere beleidsvorming op dit terrein, hebben wij het Steunpunt Mantelzorg Zuid-Gelderland bevoorschot gedurende de eerste maanden van 2009.
De subsidie voor het jaar 2009 willen wij vaststellen op € 99.901 (€ 96.290 reguliere subsidie + indexering 3,75%). De aanvraag met betrekking tot deze subsidie is als bijlage bij dit voorstel opgenomen.
De totale begroting 2009 van het Steunpunt Mantelzorg Zuid-Gelderland bedraagt € 116.734. Wij stellen € 99.901 beschikbaar. Het verschil zal het Steunpunt moeten afdekken met subsidies uit andere gemeenten waarvoor het Steunpunt diensten verricht.
(…)
Het subsidiebedrag van in totaal € 105.850 dekken we uit de budgetruimte 2009 van het product Ondersteuning vrijwilligers & mantelzorgers (9410-02, 61082.S2722.44015).
6 Communicatie
Op 26 mei 2009 hebben wij bovenstaande besproken met de verantwoordelijke leidinggevende binnen de Zorggroep Zuid-Gelderland (ZZG) waarbij het Steunpunt Mantelzorg organisatorisch is ondergebracht.
2.1.3. ZZG heeft pro forma bezwaar gemaakt tegen het besluit, althans tegen het voornemen van de gemeente om de subsidie in te trekken. Zij vermeldt in haar subsidieaanvraag voor het Steunpunt voor 2010 onder meer:
“ 2. Aanleiding /motivering
In het portefeuillehouderoverleg van de wethouders in de regio Zuid-Gelderland is eind 2008 afgesproken dat de gemeente Nijmegen het grootste deel van de financiering van het Steunpunt Mantelzorg Zuid-Gelderland voor haar rekening neemt. De bedoeling is dat de gemeente en de coordinator van het Steunpunt Mantelzorg nadere prestatieafspraken maken. De andere gemeenten van de regio kunnen producten van Steunpunt Mantelzorg Zuid-Gelderland inkopen op basis van kostprijzen.
Voor 2010 doet het Steunpunt Mantelzorg Zuid - Gelderland dan ook een aanvraag bij de gemeente Nijmegen voor een groot deel van de financiering van de activiteiten van het Steunpunt Mantelzorg Zuid-Gelderland.
3. Periode
De periode waarvoor subsidie wordt aangevraagd is het jaar 2010 .
4. Productoverzicht:
Individuele ondersteuning: via een telefonisch spreekuur of een bezoek op kantoor kunnen mantelzorgers diverse vragen stellen over zaken die met de mantelzorg te maken hebben.
De diverse mogelijkheden van ondersteuning zijn globaal te verdelen in:
? luisterend oor
? informatie over aanvragen van professionele zorg
? informatie over mogelijkheden voor respijtzorg (vrijwillig of professioneel)
? informatie over financiële regelingen zoals het rnantelzorgcomplirnent;
tegemoetkomingen voor bepaalde doelgroepen
? informatie over het Persoonsgebonden Budget (PGB)
? doorverwijzing of overdracht naar een andere een organisatie bv. Hulpdienst voor vrijwillige respijtzorg; het loket Zorg & Inkomen i.v.m. aanvragen van aanpassingen in huis; vervoersmiddelen; sollicitatieplicht en ontheffing enz.
? aanmelding voor of informatie over inhoud (groeps)activiteiten van het steunpunt
? informatie over globale inhoud cursussen van andere instellingen bv. ZZG zorggroep, GGZ”
2.1.4. Bij beschikking, verzonden op 7 december 2009 heeft de gemeente de subsidieaanvraag afgewezen op de volgende gronden:
“Deze afwijzing is gebaseerd op artikel 9, lid 1, sub d van de Nijmeegse Kaderverordening Subsidieverstrekking 20081.
Wij willen komen tot een verdere ontwikkeling van een samenhangend aanbod voor mantelzorgers in de stad. We beogen een gezamenlijke afstemming van aanpak, methodiek en profilering door diverse partners werkzaam op dit terrein. Uit een door ons insteld onderzoek is gebleken dat het Steunpunt Mantelzorg Zuid-Gelderland qua omvang te kwetsbaar en bovendien onvoldoende geëquipeerd is om professioneel en slagvaardig de leiding en uitvoeringsregie op zich te kunnen nemen voor deze taken.
Daarnaast willen wij een meer efficiënte overlegstructuur waar het gaat om versterking van de mantelzorgondersteuning. Wij willen doublures bij diverse overlegvormen op dit terrein voorkomen.”
2.1.5. Deze beschikking is gebaseerd op een collegevoorstel 1) tot intrekking van het collegebesluit 4.3 van 17 november 2009 en 2) tot vaststelling van de beschikking inzake de afwijzing van de subsidie voor het Steunpunt voor 2010. Dit collegevoorstel, dat blijkens een daarop gestelde notitie op 1 december 2009 tot besluit is verheven, bevat onder meer de volgende passages:
“1 Probleemstelling
Op 25 juni jl. heeft ons college besloten om het Steunpunt Mantelzorg Zuid-Gelderland een subsidie te verlenen voor het jaar 2009. In het betreffende voorstel is tevens aangegeven dat wij de Stichting Welzijn Ouderen Nijmegen (SWON) vragen om nieuwe vormen van begeleiding voor mantelzorgers te organiseren. In lijn met dit voornemen wijzen wij de subsidieaanvraag 2010 van het Steunpunt Mantelzorg Zuid-Gelderland af. Op 17 november jl. hebben wij de beschikking inzake afwijzing van de subsidieaanvraag reeds voorgelegd ter besluitvorming. Wij leggen u het voorstel opnieuw ter besluitvorming voor omdat juridische heroverweging heeft geleid tot aanpassing van de beschikking.
2 Juridische aspecten
Deze afwijzing is gebaseerd op artikel 9, lid 1, sub d van de Nijmeegse Kaderverordening Subsidieverstrekking 2008. Zie ook paragraaf 8.
Het Steunpunt Mantelzorg is organisatorisch ondergebracht bij de Zorggroep Zuid Gelderland (ZZG). De advocaat van ZZG heeft pro forma bezwaar gemaakt tegen het voornemen om de subsidieaanvraag 2010 af te wijzen. Dit bezwaar is prematuur omdat het besluit waartegen het bezwaar zich richt nog niet is genomen. De behandeling van het bezwaar zal worden aangehouden totdat de beslissing is genomen en kenbaar is gemaakt aan ZZG. Namens ZZG wordt aangevoerd dat er sprake zou zijn van 'overgang van onderneming', in dit geval naar SWON. Hiervan zou echter pas sprake kunnen zijn als er gebouwen, klanten en personeel worden overgenomen en als de nieuwe rechtspersoon dezelfde identiteit heeft als de oude rechtspersoon. in het geval van de SWON is van een dergelijke overname geen sprake.
In formele zin beperkt de rol van de gemeente zich overigens tot die van subsidieverlener. Over de vraag of hier gesproken kan worden ever een overgang van onderneming in de zin van de wet hoeft het college zich niet uit te spreken omdat de gemeente hierin geen partij is.
3 (…)
4 Argumenten
Wij willen komen tot een verdere ontwikkeling van een samenhangend aanbod voor mantelzorgers in de stad. Wij beogen een gezamenlijke afstemming van aanpak, methodiek en profilering door diverse partners werkzaam op dit terrein, ook willen wij graag nieuwe doelgroepen mantelzorgers (bijvoorbeeld allochtonen) bereiken die nu onvoldoende gebruik maken van het aanbod van het steunpunt. Uit een door ons ingesteld onderzoek is gebleken dat het Steunpunt Mantelzorg Zuid-Gelderland qua omvang te kwetsbaar en bovendien onvoldoende geëquipeerd is om professioneel en slagvaardig de leiding en uitvoeringsregie op zich te kunnen nemen die voor deze vernieuwing nodig is.
8 Risico
Bij het afwijzen van een nieuwe subsidieaanvraag, terwijl er een meerjarige subsidierelatie bestaat, geldt dat er een redelijke termijn moet worden geboden aan de instelling om zich te kunnen voorbereiden op de nieuwe situatie. De eerste algemene aankondiging van het eindigen van de subsidierelatie met het Steunpunt Mantelzorg heeft plaatsgevonden op 15 juli 2009. De ontvangst van deze algemene aankondiging is per brief bevestigd door de advocaat van ZZG. Het risico bestaat dat ZZG verder gaat procederen en dat de rechtbank in beroep ondanks de algemene aankondiging zou oordelen dat de korte termijn tussen deze beschikking en 1 januari 2010 niet te beschouwen is als een redelijke termijn. Wie schatten hier een risico in ter grootte van maximaal 3 maanden verlenging van de subsidierelatie ten bedrage van € 25.531.”
2.1.6. Beschikkende op het bezwaar van ZZG tegen de weigering van de subsidie heeft de gemeente bij besluit van 3 februari 2010 dat bezwaar ongegrond verklaard, maar wel de inwerkingtreding van het intrekkingsbesluit verschoven naar 1 juni 2010.
2.2. SWON
2.2.1. Op 18 december 2009 heeft de gemeente een “Beschikking verlening en bevoorschotting budgetsubsidie mantelzorgondersteuning 2010” aan SWON gezonden (verder: de Beschikking mantelzorgondersteuning). In die beschikking en een bijlage daarbij is, voor zover hier van belang, het volgende vermeld:
“Op 01-12-2009 heeft u een subsidieaanvraag ingediend voor de mantelzorgondersteuning in Nijmegen voor het jaar 2010.
Hierbij deel ik u mee dat het college van Burgemeester en Wethouders op 15-12-2009 heeft besloten u deze subsidie te verlenen. Het subsidiebedrag is bepaald op € 172.850,00.
Subsidiegrondslag
Op deze subsidietoekenning is de Nijmeegse Kaderverordening Subsidieverstrekking en het Uitvoeringsvoorschrift subsidies 20081 van toepassing.
Bij deze subsidietoekenning gaat het om een budgetsubsidie.
Doel subsidie
We willen zoveel mogelijk voorkomen dat mantelzorgers uitvallen en in een isolement geraken vanwege de hoeveelheid zorg die zij verlenen. Mantelzorgers moeten kunnen meedoen aan de samenleving. Wij willen in dit verband de regie op en de uitvoering van de mantelzorgondersteuning versterken.
Activiteiten
De subsidie is bestemd voor de volgende activiteiten:
-regie en uitvoering van de mantelzorgondersteuning in Nijmegen Zie hiervoor bijgevoegde bijlage
De bijlage "Opdracht aan SWON inzake mantelzorgondersteuning" maakt onlosmakelijk onderdeel uit van deze beschikking.”
“Opdracht aan SWON inzake mantelzorgondersteuning
Doelstellingen
Mantelzorgondersteuning moet er op gericht zijn dat mantelzorgers zoveel mogelijk kunnen blijven meedoen. De onderstemming richt zich op het voorkomen dat de mantelzorgers uitvallen als gevolg van overbelasting en/of stress.
De doelstellingen gedurende de periode 2010 tot en met 2012 zijn:
1. De bekendheid met en kennis van mantelzorg neemt toe. In de stad is er één duidelijk herkenbaar ondersteuningspunt voor mantelzorgers: `Steunpunt Mantelzorg Nijmegen' (werktitel).
2. Een groeiend aantal mantelzorgers ontvangt ondersteuning op maat en is daardoor beter voor hun taak toegerust
3. Een groeiend aantal jonge en allochtone mantelzorgers wordt bereikt
4. De ondersteuningsstructuur voor mantelzorgers wordt versterkt
N.B. We gaan als nulmeting uit van het bereik van 2008 van Steunpunt Mantelzorg en streven naar een groei van 10 % na 3 jaar.
Doelgroepen
Wij willen proberen zoveel mogelijk mensen te bereiken die mantelzorg verrichten. Daarbij kunnen we onderstaande doelgroepen onderscheiden.
Doelgroepen bij de doelstellingen 1 t/m 3:
• partner die zorgt voor oudere
• partner die zorgt voor volwassene met beperking
• kind dat zorgt voor ouder of andere kinderen
• ouder die zorgt voor kind met beperking
• familie, buien, vrienden die zorgen voor een naaste met ziektebeperkingen
Speciale aandacht vragen wij voor specifieke doelgroepen: allochtone mantelzorgers; jonge mantelzorgers; mantelzorgers van mensen met een psychiatrische aandoening en van mensen met dementie. Een deel van de mantelzorgers is moeilijk bereikbaar, omdat zij zichzelf niet als mantelzorger zien, zich met andere woorden niet in de term herkennen. Dit geldt in het bijzonder voor mensen met een andere culturele achtergrond Zij ervaren het zorgen voor een ziek familielid nog meer als een vanzelfsprekendheid en benoemen het dus ook niet als zodanig.
Doelgroepen bij doelstelling 4:
MEE, Hulpdienst, Loket Zorg en Inkomen, VWC én het bredere netwerk van organisaties/instellingen voor formele en informele zorg en welzijn. Daarnaast eventueel instellingen op het gebied van onderwijs voor het bereiken van jonge mantelzorgers.
Uitwerking van de doelstellingen 1 t/m 3: bekendheid met mantelzorg neemt toe; meer mantelzorgers krijgen ondersteuning
"Realiseer een `Steunpunt Mantelzorg Nijmegen' (werktitel) dat invulling geeft aan onderstaande ondersteuningsfuncties.”
Doelstellingen 1 t/m 3
Uitwerking van doelstelling 4: de ondersteuningsstructuur voor mantelzorgers wordt versterkt
doelstelling 4
2.3. [eisende partij sub 1] en [eisende partij sub 2]
2.3.1. [eisende partij sub 1] en [eisende partij sub 2] zijn werkzaam bij het Steunpunt, [eisende partij sub 1] in de functie van coördinator mantelzorg en [eisende partij sub 2] in de functie van consulent, tezamen voor 52 uren per week.
2.3.2. SWON deelt op 29 september 2009 per e-mail aan ZZG mee:
“Na mijn vakantie ben ik op de hoogte gesteld over de inhoud van het tweede verkennende gesprek d.d. 4 september inzake de mantelzorgondersteuning in Nijmegen eo.
Tevens zijn er gesprekken gevoerd tussen medewerkers van de gemeente en SWON.
Met als achterliggende gedachte dat
1. een deel van de activiteiten van het Steunpunt kan worden aangehaakt bij bestaande SWON activiteiten/producten en
2. SWON de coördinerende en beleidsmatige taken integraal wil uitvoeren,
kom ik alles in ogenschouw nemende tot het volgende voorstel:
- SWON neemt 40 uur over voor de de huidige uitvoerende (consulent)taken en inbedding.
- Basistaken voorlopig handhaven en afspraken maken over de te halen doelen 2010.
- Dit te verwezenlijken in de vorm van detachering, telkens voor één jaar, waarbij ZZG werkgever blijft.
- Hierbij wordt één detachering beëindigd na 2 jaar ivm pensionering.
Uiteraard altijd bereid tot nader overleg en in de hoop dat het voorafgaande voldoende basis geeft voor verdere afspraken, wacht ik jullie reactie af.”
2.3.3. ZZG heeft UWV Werkbedrijf te Arnhem (hierna: UWV) voorwaardelijk, namelijk voor het geval dat komt vast te staan dat geen sprake is van overgang van onderneming, toestemming verzocht tot om de arbeidsovereenkomst met [eisende partij sub 1] op te zeggen. Aanvankelijk heeft UWV haar die toestemming onthouden (beschikking van 4 mei 2010), omdat - kort gezegd - aannemelijk werd geacht dat er sprake zou kunnen zijn van overgang van onderneming. UWV vermeldt daarbij dat het uiteindelijke oordeel omtrent deze rechtsvraag aan de burgerlijke rechter is voorbehouden.
2.3.4. ZZG schrijft op 19 mei 2010 aan [eisende partij sub 1] onder meer:
“Zoals u weet heeft het UWV WERKbedrijf bij beslissing van 6 mei jl. toestemming geweigerd om uw arbeidsovereenkomst voorwaardelijk op te zeggen.
Dat houdt echter niet in dat uw arbeidsovereenkomst met ZZG na 1 juni a.s. wordt voortgezet. Het standpunt van ZZG is en blijft namelijk dat u per die datum van rechtswege (automatisch) in dienst treedt bij SWON, omdat sprake is van overgang van onderneming in de zin van de wet. (…)
ZZG zal de salarisbetalingen met ingang van 1 juni a.s. derhalve stopzetten. (…)
Zoals gezegd is SWON in de opvatting van ZZG gehouden om uw salaris vanaf 1 juni a.s. door te betalen. Indien komt vast te staan dat SWON dat niet zal doen, is ZZG coulancehalve en uitsluitend om u niet in financiële moeilijkheden te brengen bereid om met u te overleggen over een (tijdelijk) vangnet na 1 juni a.s. waaraan wij in ieder geval voorwaarden zullen verbinden.”
2.3.5. ZZG heeft in juni 2010 aan [eisende partij sub 1] en [eisende partij sub 2] ieder nog een bedrag ter grootte van haar maandloon betaald.
2.3.6. Bij beschikking van 10 augustus 2010 heeft UWV de gevraagde toestemming alsnog verleend. UWV constateert dat SWON en de gemeente de overgang (van onderneming) betwisten, althans weigeren hierover helderheid te verschaffen, maar dat, nu de subsidie aan ZZG feitelijk is geëindigd, de bedrijfseconomische noodzaak van het ontslag vaststaat.
2.3.7. ZZG schrijft vervolgens op 12 augustus 2010 aan [eisende partij sub 2], voor zover hier van belang:
“ZZG blijft erbij dat u per 1 juni jl. van rechtswege in dienst bent getreden bij SWON en sindsdiens niet meer in dienst bent bij ZZG. Voor het geval komt vast te staan dat de arbeidsovereenkomst tussen ZZG en u ook na 1 juni jl. is blijven voortbestaan, zegt ZZG uw arbeidsovereenkomst bij deze (en derhalve voorwaardelijk) op tegen 1 oktober 2010.”
3. De vordering en het verweer
3.1. [eisende partij sub 1] en [eisende partij sub 2] vorderen dat de kantonrechter bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad,
a. ZZG en SWON zal veroordelen tot tewerkstelling van [eisende partij sub 1] en [eisende partij sub 2] bij een van hen op straffe van een dwangsom van € 500,- per dag, te rekenen na betekening van het te wijzen vonnis;
b. ZZG en/of SWON aansprakelijk zal houden voor het onverkort doorbetalen van het salaris vanaf 1 juni 2010;
c. ZZG en SWON zal veroordelen in de kosten van dit geding.
3.2. De vordering is - tegen de achtergrond van de hiervoor vermelde feiten - gegrond op de volgende stellingen, samengevat weergegeven. De gemeente verstrekte tot 1 juni 2010 een subsidie aan ZZG oor de ondersteuning van mantelzorg. Nu ontvangt SWON subsidie tot dat doel. SWON heeft dan ook op grond van het bepaalde in artikel 7:663 BW Pro in ieder geval vanaf die datum te gelden als werkgever van [eisende partij sub 1] en [eisende partij sub 2]. Sinds 1 juli 2010 ontvangen zij noch van ZZG, noch van SWON loon; wie van beiden zij daarvoor aansprakelijk moeten houden is onduidelijk.
3.3. ZZG en SWON voeren gemotiveerd verweer. De kantonrechter zal hierna het verweer bespreken, voor zover het van belang is voor de beslissing.
4. De beoordeling
4.1. SWON heeft niet-ontvankelijkverklaring van de vordering bepleit, omdat niet duidelijk is tegen wie het in het petitum onder a vermelde wordt gevorderd, omdat het onder b gevorderde een constitutief (bedoeld zal zijn: declaratoir) karakter heeft en dus niet bij wege van voorlopige voorziening toewijsbaar is, en omdat [eisende partij sub 1] en [eisende partij sub 2] niet stellen welke rechtsverhouding tussen hen en ZZG respectievelijk het Steunpunt bestaat.
4.2. Dit verweer faalt. Lopende het debat is genoegzaam komen vast te staan dat zij hun vordering baseren op een arbeidsovereenkomst met ZZG. Zij kunnen daarin dus worden ontvangen. Dat [eisende partij sub 1] en [eisende partij sub 2] niet weten of zij veroordeling van ZZG dan wel van SWON tot tewerkstelling tegen loon kunnen vorderen, vindt zijn oorzaak in de omstandigheid dat de vraag die in dit geding moet worden beantwoord, namelijk of zij rechten kunnen ontlenen aan het bepaalde in artikel 7:663 BW Pro, dat beoogt de belangen van werknemers te beschermen bij overgang van de onderneming waarin zij werkzaam zijn in andere handen, niet hen enerzijds en ZZG en SWON anderzijds verdeeld houdt, maar ZZG enerzijds en SWON anderzijds. ZZG en SWON beantwoorden die vraag niet eensluidend, met als gevolg dat geen van beiden zich als werkgever van [eisende partij sub 1] en [eisende partij sub 2] beschouwt, zodat dezen tussen wal en schip dreigen te vallen.
4.3. Dat [eisende partij sub 1] en [eisende partij sub 2] aan hun arbeidsovereenkomst aanspraken kunnen ontlenen tot tewerkstelling tegen loon ongeacht of de onderneming waarin zij werkzaam zijn wordt geëxploiteerd door ZZG of door SWON, is evident; gesteld noch gebleken is immers dat hun dienstbetrekking is geëindigd. Het belang van [eisende partij sub 1] en [eisende partij sub 2] bij hun op die aanspraken gebaseerde vorderingen is dermate spoedeisend, dat een snelle beslissing prioriteit moet hebben boven nauwkeurige toetsing van het verweer van ZZG en SWON aan de EG-Richtlijn die de basis vormt van de bedoelde werknemersbescherming. Over het spoedeisende karakter van de vordering verschillen partijen overigens niet van mening.
4.4. Het oordeel over de betekenis van Europees communautair recht voor de onderhavige zaak kan in dit kort geding niet verder reiken dan vereist is voor een onverwijlde voorziening bij voorraad. De kantonrechter geeft ZZG en SWON in overweging om desgewenst in een bodemprocedure tussen hen een declaratoire beslissing te vorderen. De rechtspositie van [eisende partij sub 1] en [eisende partij sub 2] kan zo nodig daarna als afgeleide daarvan nader geregeld worden.
4.5. Het verweer van ZZG komt er, kort gezegd, op neer dat haar verplichting tot loonbetaling is geëindigd op 1 juni 2010 omdat sprake is van overgang van onderneming als bedoeld in artikel 7:663 BW Pro. De gemeente heeft de subsidie die ZZG tot voor kort ontving voor ondersteuning van mantelzorg in Nijmegen overgeheveld naar SWON voor soortgelijke activiteiten.
4.6. SWON betwist dat een onderneming is overgegaan en acht zich dus ook niet gehouden tot loonbetaling.
4.7. Als gezegd is de vraag aan de orde of een onderneming is overgegaan. Is dit niet het geval, dan loopt de arbeidsovereenkomst van [eisende partij sub 1] en [eisende partij sub 2] met ZZG - inclusief de verplichting tot loonbetaling - door tot 1 oktober 2010; in dat geval komt het de kantonrechter evenwel zinloos voor ZZG te veroordelen om hen te werk te stellen. In het andere geval is SWON gehouden zowel tot tewerkstelling van beiden als tot betaling van loon.
4.8. Het volgende moet voorop staan. artikel 7:662 lid 2 onder Pro a BW is in de wet opgenomen ter uitvoering van Richtlijn 77/187/EEG inzake de onderlinge aanpassing van de wetgevingen der lidstaten betreffende het behoud van de rechten van de werknemers bij overgang van ondernemingen, vestigingen of onderdelen daarvan (nader geconcretiseerd in Richtlijn 2001/23/EG). In een reeks van arresten op basis van deze richtlijn heeft het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (HvJEG) uitgesproken, dat de criteria op basis waarvan moet worden beoordeeld of al dan niet sprake is van overgang van onderneming, zodanig moeten worden gehanteerd dat het doel van de Richtlijn, de bescherming van de rechtspositie van werknemers bij overgang van de onderneming waarin zij werkzaam zijn in andere handen, tot zijn recht komt en wordt voorkomen dat de grenzen van die bescherming te nauw worden getrokken.
4.9. In HvJEG 19 mei 1992, NJ 1992, 476, is overwogen dat het begrip “overgang van onderneming” ziet op de overdracht van ondernemingsactiviteiten in ruime zin, waarbij niet alleen gedacht moet worden aan de overgang van gebouwen, inventaris en klantenkring, maar ook aan vergunningen, know how, goodwill et cetera. Ook bij beantwoording van de vraag of voldaan is aan het overeenkomstvereiste moet een ruim standpunt worden ingenomen. Zelfs indien geen overeenkomst kan worden aangewezen op basis waarvan de overgang kan hebben plaatsgevonden, kan toch zijn voldaan aan het vereiste dat de overgang ten gevolge van een overeenkomst geschiedt. Indien de overgang voortvloeit uit het feit dat het bevoegde gezag eenzijdig de subsidie van de ene naar de andere stichting overhevelt en niet voortvloeit uit een overeenkomst, kan eveneens worden aangenomen dat sprake is van een overgang van onderneming in de zin van art. 7:662 BW Pro.
4.10. In deze zaak doet zich iets dergelijks voor. De situatie is immers deze, dat de gemeente, die de activiteiten subsidieert die ZZG verricht ter ondersteuning van mantelzorgers als beschreven in haar hiervoor onder 2.1.2 aangehaalde aanvraag voor (vervolg)subsidie voor het jaar 2010, besluit de subsidiëring te beëindigen - met het gevolg dat ZZG de desbetreffende activiteiten moet staken - om de subsidie vervolgens toe te kennen aan SWON, die deels dezelfde taken en doelstellingen heeft, zoals geformuleerd in de Beschikking mantelzorgondersteuning, aangehaald onder 2.2.1.
4.11. Het Hof van Justitie achtte in de zaak die geleid heeft tot zijn genoemde arrest van 19 mei 1992 voldoende dat de twee gesubsidieerde stichtingen zich bereid hadden verklaard actief mee te werken aan de overdracht van het cliënten/patiëntenbestand. Dat in deze zaak niet een dergelijk bestand wordt overgedragen, doet naar het voorlopige oordeel van de kantonrechter in zoverre niet ter zake, dat de aard van de werkzaamheden niet het bestaan van zo’n bestand veronderstelt. Het Steunpunt bedient immers personen die alleen onder bepaalde, slechts ten dele door hen te beïnvloeden omstandigheden de hoedanigheid van mantelzorger hebben, die geen vast omlijnde groep vormen en die niet door een ondersteunende dienstverlener actief worden benaderd. Wel is evident dat de opdracht van de gemeente aan SWON de bediening van dezelfde doelgroep inhoudt die tot dusverre door het Steunpunt werd bediend.
4.12. Verder is opmerkelijk dat het op 15 juli 2009 ter kennisneming aan ZZG gezonden collegevoorstel (hiervoor aangehaald onder 2.1.2) enkele passages bevat die ondubbelzinnig wijzen op overgang van onderneming, als daar zijn:
“De belangrijkste functies van het Steunpunt willen wij per 1 januari 2010 onderbrengen bij de Stichting Welzijn Ouderen Nijmegen”
en
“Deze overwegingen hebben geleid tot het beëindigen van de subsidie aan het Steunpunt Mantelzorg Zuid-Gelderland per 1-1-2010 en het neerleggen van taken en functies op dit terrein bij SWON.”
Deze passages keren niet terug in het herziene collegevoorstel (hiervoor onder 2.1.5 aangehaald) dat geresulteerd heeft in het besluit van 1 december 2009, maar dit heeft kennelijk geen invloed op de aan SWON opgedragen taak- en doelstellingen (zie hierna). De stelling van [eisende partij sub 1] en [eisende partij sub 2] dat het herziene voorstel niet noodzakelijkerwijs uit beleidswijziging voortvloeit maar pour besoin de la cause is geschreven, lijkt dan ook niet van iedere grond ontbloot, ook al omdat daarin de opvatting van ZZG uitdrukkelijk wordt weersproken.
4.13. SWON heeft ter zitting met nadruk betoogd, dat haar doel- en taakstelling een andere is dan die van het Steunpunt. De activiteiten van het Steunpunt in de nieuwe situatie worden geïntegreerd in een organisatieonderdeel van SWON dat ook - en voornamelijk - andere taken verricht, namelijk de regie en de coördinatie van de mantelzorgondersteuning, wat tot uiting komt in de nieuwe benaming Coördinatiepunt voor dat organisatieonderdeel. Het Steunpunt blijft dan ook niet als herkenbare organisatorische eenheid bestaan. De taken van het Steunpunt worden geïntegreerd in die van het Coördinatiepunt en gaan daarin op. SWON motiveert aldus haar verweer dat van behoud van identiteit geen sprake is.
4.14. Gelet op doelstelling 4 van de Beschikking mantelzorgondersteuning komt dat de kantonrechter in beginsel niet onjuist voor; evenwel miskent dit betoog klaarblijkelijk dat uit de doelstellingen 1, 2 en 3 blijkt, dat de mantelzorgondersteunende taken die de gemeente aan SWON opdraagt grotendeels of in belangrijke mate overeenkomen met die van het Steunpunt. De keus voor een andere benaming maakt dat niet anders, en zulks des te minder waar de gemeente dit organisatieonderdeel juist de ‘werktitel’ Steunpunt Mantelzorg Nijmegen geeft en ervan uitgaat dat er (niet meer dan) één (door de gemeente gesubsidieerd) steunpunt voor de mantelzorgondersteuning zal zijn. Ook is niet relevant dat het Steunpunt na de overgang niet als herkenbare organisatorische entiteit bij SWON terugkeert. Het Hof van Justitie heeft in zijn arrest van 12 februari 2009 (JAR 2009, 92) overwogen dat voor toepasselijkheid van de richtlijn vereist is, dat waar sprake is van een overgang van een economische eenheid die haar identiteit behoudt, daaronder een geheel van organisatorische middelen wordt verstaan. Deze eis moet echter restrictief worden uitgelegd om te voorkomen dat de bescherming van Richtlijn 2001/23 te zeer wordt ingeperkt; de redenering dat de richtlijn niet van toepassing is als een verkrijger besluit om een overgenomen onderdeel te ontbinden en in zijn eigen structuur te integreren, kan daarom niet worden aanvaard, aldus het Hof.
4.15. ZZG heeft er voorts op gewezen dat tussen haar en SWON gesprekken zijn gevoerd met het oog op de wisseling van de wacht in de mantelzorgondersteuning en de gevolgen daarvan. Productie 12 bij de conclusie van antwoord van ZZG is een verslag van de bespreking van 4 september 2009.
4.16. Uit dat verslag en het naar aanleiding daarvan door SWON aan ZZG gerichte, onder 2.3.2 aangehaalde e-mailbericht blijkt, dat SWON en ZZG zich rekenschap hebben gegeven van de implicaties van de intrekking van de subsidie aan ZZG en de toekenning ervan aan SWON door de gemeente. Het mag zo zijn, zoals SWON aanvoert, dat daarover op het niveau van de besturen van ZZG en SWON geen enkel contact is geweest; dat de beide directeuren gesprekken hebben gevoerd dan wel laten voeren, staat echter genoegzaam vast. Zelfs is min of meer gedetailleerd gesproken over de overgang van personeel: SWON stelt uiteindelijk voor 40 uur over te nemen voor de bestaande uitvoerende (consulent)taken en inbedding. Het ter zitting door SWON gevoerde verweer dat zij niet geïnteresseerd was in het overnemen van een onderneming maar een eigen product wilde en wil ontwikkelen, en dat het nooit de bedoeling is geweest om personeel over te dragen, kan dan ook niet slagen. Vast staat immers dat de opdracht van de gemeente inhoudt, dat de mantelzorgondersteuning in het vervolg (vanaf 2010) door SWON zal worden uitgevoerd. Het verweer van SWON dat de gemeente koos voor een andere weg en een “ander product” faalt dan ook. Voorshands is aannemelijk dat de randvoorwaarden voor de uitvoering van de mantelzorgondersteuning anders zijn dan die bij het Steunpunt, maar dat verhindert niet uit te gaan van overgang van de met mantelzorgondersteuning belaste onderneming van ZZG naar SWON.
4.17. SWON heeft nog aangevoerd dat het Steunpunt ook omliggende gemeenten bedient, maar niet betwist dat de activiteiten van het Steunpunt voor de omliggende gemeenten geen substantiële omvang hebben en dat de daarmee gemoeide kosten slechts vijf procent van het totale budget van het Steunpunt uitmaken.
4.18. De omstandigheid dat de gemeente de subsidie aan ZZG nog tot 1 juni 2010 heeft gecontinueerd, terwijl de subsidie aan SWON is toegekend ingaande 1 januari 2010, heeft geen doorslaggevende betekenis voor het antwoord op de vraag of sprake is van overgang van onderneming. Gegeven de verandering van standpunt van SWON daarover en de onzekerheid die bestond zolang geen rechtens bindende uitspraak was verkregen, lag het op de weg van de gemeente om ZZG in staat te stellen de personele gevolgen van de intrekking van de subsidie zorgvuldig te regelen.
4.19. Ten slotte verdient opmerking dat de aan SWON voor 2010 toegekende subsidie ad € 172.850,- voor de aan haar opgedragen taken substantieel hoger is dan de subsidie ad € 99.901,- aan het Steunpunt voor 2009. Voorshands is dan ook aannemelijk, dat in het hogere bedrag de kosten van de regie- en coördinatietaken én die van de uitvoerende mantelzorgondersteunende taken verdisconteerd zijn.
4.20. Uit een en ander volgt, dat het voorlopige oordeel moet luiden dat de onderneming die krachtens besluiten van de gemeente de mantelzorgondersteuning verzorgt, mét de daartoe toegekende subsidie is overgegaan van ZZG naar SWON. Laatstgenoemde heeft voorshands onvoldoende aannemelijk gemaakt dat de werkzaamheden die [eisende partij sub 1] en [eisende partij sub 2] voor het Steunpunt verrichtten, bij het Coördinatiepunt in het geheel niet meer nodig zijn.
4.21. Al het voorgaande leidt tot toewijzing van de vordering tot tewerkstelling van [eisende partij sub 1] en [eisende partij sub 2] tegen SWON. De dwangsom zal aan een maximum worden gebonden.
4.22. Op zichzelf is juist, zoals SWON betoogt, dat een declaratoire beslissing niet kan worden gevorderd bij wege van voorlopige voorziening. De gevraagde uitspraak inzake de aansprakelijkheid voor de nakoming van de verplichting tot betaling van loon behelst echter niet een zelfstandige vordering, maar houdt, ziende op die verplichting, rechtstreeks verband met de veroordeling tot tewerkstelling van [eisende partij sub 1] en [eisende partij sub 2]. Zij hebben daarbij ontegenzeglijk een spoedeisend belang. Daarom acht de kantonrechter dit onderdeel van de vordering als aspect van die veroordeling toewijsbaar.
4.23. SWON zal als de in overwegende mate in het ongelijk gestelde partij de kosten van dit geding moeten dragen. De aan de zijde van [eisende partij sub 1] en [eisende partij sub 2] gevallen kosten worden begroot op € 128,08 voor de betekening van de dagvaarding, € 208,- voor vastrecht en € 400,- voor salaris van haar gemachtigde, totaal € 736,08.
BESLISSING
De kantonrechter, rechtdoende in kort geding,
- veroordeelt SWON om binnen twee dagen na betekening van dit vonnis [eisende partij sub 1] en [eisende partij sub 2] te werk te stellen, zulks op straffe van een dwangsom van € 500,- voor iedere dag vanaf de derde dag na de betekening, indien alsdan niet aan deze veroordeling zal zijn voldaan, met een maximum van € 25.000,-;
- verklaart dat SWON aansprakelijk is voor het onverkort doorbetalen van het salaris vanaf 1 juni 2010;
- veroordeelt SWON in de kosten van dit geding, tot op deze uitspraak aan de zijde van [eisende partij sub 1] en [eisende partij sub 2] begroot op € 736,08.
Dit vonnis is gewezen door de kantonrechter mr. L.A. van Son en uitgesproken op de openbare terechtzitting van 22 september 2010