Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ARNHEM
Sector civiel recht
Vonnis in hoofdzaak, vrijwaring en ondervrijwaring van 15 september 2010
in de zaak met zaaknummer/rolnummer: 146175 / HA ZA 06-1751 van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
B.V. ROOMBOTERFABRIEK "DE BESTE BOTER",
gevestigd te Son, gemeente Son en Breugel,
eiseres in conventie,
verweerster in reconventie,
advocaat mr. J.A. Bal te Amsterdam,
tegen
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
RATH & DOODEHEEFVER B.V.,
gevestigd te Zutphen,
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
advocaat mr. C.W. Houtman te Nijmegen,
2. de naamloze vennootschap
RATH & DOODEHEEFVER GROUP N.V.,
gevestigd te Zutphen,
gedaagde in conventie,
advocaat mr. C.W. Houtman te Nijmegen,
3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
RATH & DOODEHEEFVER GROUP NEDERLAND B.V.,
gevestigd te Zutphen,
gedaagde in conventie,
advocaat mr. C.W. Houtman te Nijmegen,
4. de stichting
STICHTING RATH & DOODEHEEFVER,
gevestigd te Zutphen,
gedaagde in conventie,
advocaat mr. C.W. Houtman te Nijmegen,
5. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
BARGE TRUST B.V.,
gevestigd te Ellecom,
gedaagde in conventie,
advocaat mr. P.M. Wilmink te Arnhem,
6. [eis.6hfdz],
wonende te [woonplaats],
gedaagde in conventie,
advocaat mr. P.M. Wilmink te Arnhem,
7. [eis.7hfdz.],
wonende te [woonplaats],
gedaagde in conventie,
advocaat mr. W.J.G.M. van den Broek te Nijmegen,
en in de zaak met zaaknummer/rolnummer 153634 / HA ZA 07-509 van
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
RATH & DOODEHEEFVER B.V.,
gevestigd te Helmond,
2. de naamloze vennootschap
RATH & DOODEHEEFVER GROUP N.V.,
gevestigd te Zutphen,
3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
RATH & DOODEHEEFVER GROUP NEDERLAND B.V.,
gevestigd te Helmond,
4. de stichting
STICHTING RATH & DOODEHEEFVER,
gevestigd te Deventer,
5. [eis.5 vrijw.],
wonende te [woonplaats],
eisers,
advocaat mr. C.W. Houtman te Nijmegen,
tegen
[ged.vrijw.],
wonende te [woonplaats],
gedaagde,
advocaat mr. F.A.M. Knüppe te Arnhem.
en in de ondervrijwaringszaak met zaaknummer/rolnummer 161978 / HA ZA 07-1696 van
[eis.ondervrijw.],
wonende te [woonplaats],
eiser,
advocaat mr. F.A.M. Knüppe te Arnhem,
tegen
1. de naamloze vennootschap
RATH & DOODEHEEFVER GROUP N.V.,
gevestigd te Zutphen,
gedaagde,
advocaat mr. C.W. Houtman te Nijmegen,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
RATH & DOODEHEEFVER GROUP NEDERLAND B.V.,
gevestigd te Helmond,
gedaagde,
advocaat mr. C.W. Houtman te Nijmegen,
3. [ged.3 ondervrijw.],
wonende te [woonplaats],
gedaagde,
advocaat mr. P.M. Wilmink te Arnhem,
4. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
B.V. ROOMBOTERFABRIEK “DE BESTE BOTER”,
gevestigd te Son, gemeente Son en Breugel,
gedaagde,
niet verschenen,
5. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
BARGE TRUST B.V.,
gevestigd te Ellecom, gemeente Rheden,
gedaagde,
advocaat mr. P.M. Wilmink te Arnhem.
Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als Roomboterfabriek DBB, Rath & Doodeheefver B.V., Rath & Doodeheefver Group N.V., Rath & Doodeheefver Group Nederland B.V., de Stichting, Barge Trust, [eis.6 hfdz.], [eis.7 hfdz.] en [ged.vrijw.].
1. De procedure in de hoofdzaak
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 7 oktober 2009
- het proces-verbaal van getuigenverhoor van 24 maart 2010, waar in enquête zijn gehoord [getuige1] en [getuige2]
- de rolverwijzing
- de conclusie na getuigenverhoor van Roomboterfabriek DBB
- de akte van depot
- de antwoordconclusie na getuigenverhoor van Rath & Doodeheefver B.V., Rath & Doodeheefver Group N.V., Rath & Doodeheefver Group Nederland B.V., de Stichting, en [eis.7 hfdz.].
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De procedures in de vrijwaringszaak en de ondervrijwaringszaak
2.1. Het verloop van de procedures blijkt uit het tussenvonnis van 7 oktober 2009. Ook in deze zaken is vonnis bepaald.
3. De verdere beoordeling
in de hoofdzaak in conventie en in reconventie
3.1. Roomboterfabriek DBB is in het tussenvonnis van 7 oktober 2009 te bewijzen opgedragen dat zij de in het tussenvonnis onder 4.2 bedoelde en geciteerde brief van Brabant aan Rath & Doodeheefver B.V. van 25 juni 1999 destijds aan Rath & Doodeheefver B.V. heeft verzonden en dat Rath & Doodeheefver B.V. deze heeft ontvangen.
3.2. De rechtbank zal allereerst ingaan op het tweede en moeilijkste deel van de bewijsopdracht, de vraag of Rath & Doodeheefver B.V. de bewuste brief heeft ontvangen. Dit kan niet worden afgeleid uit verklaringen die inhouden dat hij geschreven of gepost is. Over de ontvangst van de brief zijn dan de volgende onderdelen van de verklaringen van belang.
3.3. De getuige [getuige1]:
Ik overhandig u de brief van Brabant aan Rath & Doodeheefver B.V. van 25 juni 1999, zoals ik die destijds ontvangen heb. Ik weet niet meer of ik de brief per fax heb gekregen of een kopie van een fax heb ontvangen, maar sinds die periode zit die brief in mijn dossier Rijen.
Ik was destijds commissaris van Rath & Doodeheefver Group. Als zodanig heb ik de brief gekregen (…). Voor mij staat vast dat de brief in een commissarissen vergadering besproken is; dat herinner ik mij. Die vergadering werd gevolgd door een algemene vergadering van aandeelhouders. Ik heb het dus over de raad van commissarissen en algemene vergadering van Rath & Doodeheefver Group. Ik dacht dat bij de commissarissen vergadering de heren [eis.6 hfdz.], Smit en Touw aanwezig waren en mevrouw Scholts. Dit overlapte alles wat onder Rath & Doodeheefver Group hing. De problemen van alle B.V’s werden in de commissarissen vergadering besproken. U vraagt mij wie destijds bestuurders en commissarissen waren van Rath & Doodeheefver B.V. Volgens mij was Smit daar bestuurder. Dat denk ik.
Beide B.V.’s Rath & Doodeheefver Group en Rath & Doodeheefver B.V., hadden maar één adres, aan de Hoefkens in Helmond.
(op vragen van mr. Bal)
(…) De heer [betrokkene1] had er genoeg van dat het maar bleef slepen met Rijen en heeft dat op een ogenblik in een algemene vergadering ter sprake gebracht. Na voorlezing merk ik op dat hij daarbij expliciet deze brieven ter sprake heeft gebracht. Ik weet niet meer welke algemene vergadering dat was, maar waarschijnlijk was het de aansluitende vergadering van 8 juli 1999. De notulen van de commissarissen vergadering van die datum heb ik ontvangen vanuit het secretariaat van de Rath & Doodeheefver Group.
3.4. De getuige [getuige2]:
We hadden een voorbeeld gekregen van Van Doorne. Daar hadden wij om gevraagd. Dat voorbeeld heb ik overgetikt voor de eerste keer dat de brief verstuurd werd. Dat was rond 21 april 1999. Later heb ik hem gekopieerd en een nieuwe datum erop gezet en hem verstuurd aan Rath & Doodeheefver B.V. met een kopie aan de notaris (…). Ik heb ze zelf in enveloppen gestopt, postzegels erop geplakt en ze op de bus gedaan (…).
(op vragen van mr. Bal)
(…) Ik heb de brieven, zoals ik zojuist zei eigenhandig in de brievenbus gestopt. Ik heb alleen een brief aan Rath & Doodeheefver B.V. gestuurd en de kopie aan de notaris.
3.5. Uit deze verklaringen valt niet méér af te leiden dan dat volgens [getuige2] de brief door hem opgesteld en gepost was en dat hij in de raad van commissarissen van Rath & Doodeheefver Group aan de orde is geweest volgens [getuige1]. Ten hoogste kan de conclusie zijn dat een verzonden exemplaar via het secretariaat in Helmond [getuige1] en andere commissarissen van Rath & Doodeheefver Group bereikt heeft. Dat de brief dus ook Rath & Doodeheefver B.V. wel bereikt moet hebben, is een veronderstelling, geen bewezen feit.
3.6. Ook uit de stukken blijkt niet van ontvangst van de brief. Terecht merkt Rath & Doodeheefver B.V. c.s. op, zo overweegt de rechtbank ten overvloede, dat het onbegrijpelijk is dat de brief niet ‘gewoon’ aangetekend is verstuurd, als zij al verstuurd is.
3.7. De conclusie van de rechtbank is dat Roomboterfabriek DBB niet is geslaagd in haar bewijs.
3.8. Nu staat deze zaak er uiteindelijk weer voor zoals toen het tussenvonnis van 8 april 2009 werd gewezen. Kort gezegd kwam dit erop neer dat de rechtbank
- in de hoofdzaak in conventie tot de slotsom kwam dat zowel de vordering met betrekking tot de hypotheekvrije levering als de vordering met betrekking tot de achtergestelde lening voor afwijzing gereed ligt,
- in de hoofdzaak in reconventie, op grond van enkele hieronder te noemen beslissingen, aangaf behoefte te hebben aan een nadere toelichting door Rath & Doodeheefver B.V. op de gestelde schade, reden waarom een comparitie van partijen is bevolen,
- in de vrijwaringszaak en de ondervrijwaringszaak overwoog dat de vorderingen afgewezen dienen te worden.
3.9. De comparitie van partijen heeft plaatsgevonden op 8 juni 2009. Partijen hebben ter gelegenheid daarvan hun standpunten kort op schrift gesteld, terwijl op de comparitie overigens de meeste aandacht uitgegaan is naar de brief die voorwerp van de bewijsopdracht is geweest. De rechtbank zal nu overgaan tot de verdere beoordeling van de hoofdzaak in reconventie. In conventie zal elke beslissing worden aangehouden.
in de hoofdzaak in reconventie
3.10. Ter comparitie is, zoals hiervoor overwogen, aan de orde geweest de nadere toelichting door Rath & Doodeheefver B.V. op de schade ten gevolge van het onrechtmatig handelen van Roomboterfabriek DBB. Dit onrechtmatig handelen bestond daarin dat Brabant op 3 december 2004, met gebruikmaking van de onherroepelijke volmacht als bedoeld in de koopakte, het fabriekscomplex aan zichzelf heeft geleverd terwijl de verjaringstermijn van de vordering tot nakoming op dat moment verstreken was. De rechtbank is van oordeel, zo heeft zij in het vonnis van 8 april 2009 (6.31) overwogen, dat het gebruik van de volmacht door Brabant onder die omstandigheden onrechtmatig is en dat Rath & Doodeheefver B.V. terecht aanspraak maakt op vergoeding van de schade die zij als gevolg van dit onrechtmatig handelen heeft geleden. De rechtbank heeft hierover voorts overwogen (6.32) dat Rath & Doodeheefver B.V. weliswaar het fabriekscomplex is kwijtgeraakt, maar dat dit ook voordeel oplevert in die zin dat zij geen hypotheekrentelasten meer hoeft te dragen.
3.11. Bij de berekening van de mogelijk door Rath & Doodeheefver B.V. geleden schade dient voorop te staan dat als Brabant inderdaad de koopprijs voor het fabriekscomplex – berekend naar de waarde vrij van huur en gebruik op ƒ 4.750.000,00 – heeft voldaan, dit bedrag in mindering moet worden gebracht op de door Rath & Doodeheefver B.V. geleden schade. Het is niet zo dat als de koopprijs betaald is, Rath & Doodeheefver B.V. geen schade heeft geleden, nu immers niet ten titel van koop aan Brabant is overgedragen, maar er een eenzijdige en als onrechtmatig gekwalificeerde overdracht plaatsvond.
3.12. De koopprijs is vastgesteld in 1993/1994 en wordt in de akte van 6 december 1994 als voldaan genoemd door Rath & Doodeheefver B.V. en Brabant. Ten aanzien van een deel van de koopprijs ad ƒ 500.000,00 heeft de rechtbank in haar vonnis van 8 april 2009 (onder 4.5) vastgesteld dat dit verrekend is. Betwist is door Rath & Doodeheefver B.V. dat het restant, ƒ 4.250.000,00, is voldaan. Gelet op de bewijskracht van de akte waarbij zij partij was, is het aan haar om tegenbewijs te leveren, namelijk te bewijzen dat dit bedrag anders dan in de akte is vermeld, niet is voldaan. Zij zal hiertoe in de gelegenheid worden gesteld.
3.13. Voorts overweegt de rechtbank het volgende in verband met de vaststelling van de hoogte van de schadevergoeding.
3.14. Uitgangspunt moet zijn dat door het onrechtmatig handelen op 3 december 2004 Rath & Doodeheefver B.V. het fabriekscomplex is kwijtgeraakt. Het gaat dus om de waarde op het moment van het kwijtraken van het fabriekscomplex, verminderd met het reeds betaalde deel van de koopsom – ten minste ƒ 500.000,00 – met rente daarover vanaf de dag van betaling, 17 december 1993, nu dit bedrag op die datum in de plaats is getreden van (een deel van) de waarde van het verkochte fabriekscomplex. Het fixeren van de betaalde koopsom op 17 december 1993 en daarmee het fixeren van de koppeling van de koopsom aan de toenmalige waarde van het fabriekscomplex doet immers geen recht aan de ontwikkeling in de waarde van het fabriekscomplex en het gegeven dat in 1993 de koopsom althans een deel daarvan naar het vermogen van Rath & Doodeheefver B.V. is overgegaan. Verrekening van rente kan dit rechtzetten. Partijen kunnen zich over dit aspect van de berekening van de schadevergoeding nog uitlaten.
3.15. De waarde op 3 december 2004 dient objectief te worden vastgesteld. Zij kan niet zonder meer uit de later door Brabant gemaakte verkoopprijs worden afgeleid nu niet vaststaat dat die overeenstemde met de objectieve marktwaarde op deze datum. Rath & Doodeheefver B.V. heeft een rapport overgelegd van een door haar ingeschakelde deskundige betreffende de waarde van het fabriekscomplex. De deskundige heeft de marktwaarde in volledige eigendom per 4 december 2004 bepaald op € 3.700.000,00. Ook dit rapport kan niet zonder meer gebruikt worden. Partijen zullen zich (nogmaals) over de waarde van het fabriekscomplex op 3 december 2004 bij akte kunnen uitlaten, Roomboterfabriek DBB als eerste, waarbij zij op het overgelegde taxatierapport kan reageren. Daarbij dienen partijen tevens aan te geven wie zij, als een deskundigenrapportage geïndiceerd blijkt, als deskundige benoemd willen zien en welke vragen deze deskundige dienen te worden voorgelegd.
3.16. De vraag is of het bedrag van de hypothecaire lening die op 13 december 2004 door Brabant is afgelost (vonnis van 8 april 2009, 4.26) op de waarde in mindering moet worden gebracht.
3.17. De koop door Brabant vond plaats op 1 januari 1994, voordat de hypotheek ten behoeve van NMB Heller was gevestigd en bij de vestiging van de economische eigendom is nadrukkelijk bepaald – zoals een gebruikelijk element van economische eigendom is – dat de baten en lasten voor rekening van Brabant zouden komen. Daartoe behoort in beginsel ook de schuld aan NMB Heller die via de na de koop gevestigde hypotheek op het fabriekscomplex drukte.
3.18. Rath & Doodeheefver B.V. brengt in dit verband bovendien naar voren dat een verstrekking die gedaan is naar aanleiding van de hypotheekverlening, niet aan haar ten goede is gekomen.
3.19. Voorshands is de rechtbank van oordeel dat de tekst van de akte ook bij dit onrechtmatig handelen doorslaggevend is in die zin dat de aflossingsplicht op Rath & Doodeheefver B.V. rustte. Bij een reguliere gang van zaken zou zij ingevolge de tekst van de akte voor aflossing hebben moeten zorgen.
3.20. Ook dit onderwerp is echter nog in discussie, met name doordat Rath & Doodeheefver B.V. stelt dat de bedoeling van partijen bij de akte – waarbij van belang is dat de koop plaatsvond vóór de vestiging van de hypotheek – niet is geweest de juridisch eigenaar te belasten met de aflossing van de hypotheek. Dat dit niet gewild kán zijn, zoals zij stelt, kan niet zonder meer worden onderschreven. Ook uitzonderlijke situaties komen voor. Doorslaggevend moet de wil van partijen bij de akte zijn. Zonodig zal daarover bewijs geleverd moeten worden. Partijen, Roomboterfabriek DBB als eerste, in reactie op het zojuist bedoelde standpunt van Rath & Doodeheefver B.V., kunnen zich ook op dit punt bij akte uitlaten.
3.21. Zoals in het tussenvonnis al is overwogen, levert het vervallen van de verplichtingen tot rentebetaling op zichzelf een voordeel voor Rath & Doodeheefver B.V. op vanaf de datum waarop dit plaatsvond. Partijen zullen zich ook over de berekening van dit aspect kunnen uitlaten. Ook hier zal Roomboterfabriek DBB dit als eerste kunnen doen.
3.22. De rechtbank ziet geen grond de huurinkomsten die Roomboterfabriek DBB heeft verkregen, althans haar exploitatieresultaat als basis voor de schade te nemen, nu gesteld noch gebleken is dat Rath & Doodeheefver B.V. het fabriekscomplex op dezelfde wijze als Brabant deed wilde exploiteren. Het missen van de mogelijkheid tot verkrijging van het ontwikkelingsresultaat moet geacht worden door de rente te worden gecompenseerd.
3.23. Onjuist acht de rechtbank, zoals uit het voorgaande blijkt, het standpunt van Roomboterfabriek DBB dat Rath & Doodeheefver B.V. in het geheel geen schade heeft geleden door haar onrechtmatige handelen. Juist is, zo volgt uit het voorgaande wel, dat bij de begroting van de schade de aankoopprijs, omgerekend € 2.155.456,00 in mindering gebracht moet worden als deze inderdaad is voldaan.
3.24. De door Brabant c.q. Roomboterfabriek DBB gedane investeringen spelen geen rol omdat die contractueel voor rekening van de economische eigenaar kwamen.
3.25. Verder dient daarbij volgens Roomboterfabriek DBB nog acht te worden geslagen op de voordelen die Rath & Doodeheefver B.V. heeft genoten. Naar het oordeel van de rechtbank is dit alleen het hierboven genoemde voordeel dat sedert de aflossing van de hypotheek door Roomboterfabriek DBB niet langer rente behoeft te worden betaald aan NMB-Heller.
3.26. Rath & Doodeheefver B.V. is het fabriekscomplex kwijtgeraakt ten gevolge van onrechtmatig handelen. Daar tegenover heeft zij hypotheekrentelasten gemist. Het uitgangspunt van Roomboterfabriek DBB dat haar eigen positie moet worden genomen als uitgangspunt voor de bepaling van de schade van Rath & Doodeheefver B.V., ziet voorbij aan de onrechtmatige daad die de grondslag voor de schadevergoeding vormt. Er is dan ook geen reden om Rath & Doodeheefver B.V. in de positie te brengen als ware zij Roomboterfabriek DBB. Rath & Doodeheefver B.V. moet worden geplaatst in de positie als had Brabant zich het fabriekscomplex niet laten leveren.
3.27. Subsidiair heeft Roomboterfabriek DBB een beroep gedaan op matiging. De rechtbank ziet in de omstandigheden van deze zaak geen aanleiding om dit te honoreren.
3.28. De slotsom in reconventie is dat Rath & Doodeheefver het onder 3.12 bedoelde tegenbewijs zal worden opgedragen, terwijl Roomboterfabriek DBB in de gelegenheid zal worden gesteld zich bij akte uit te laten over de onder 3.14, 3.15, 3.20 en 3.21 genoemde onderwerpen.
3.29. Deze kan worden genomen hetzij op een comparitie die zal plaatsvinden op de dag van de eerste getuigenverhoren, hetzij, als Rath & Doodeheefver B.V. geen bewijs door middel van getuigen levert, op de roldatum waarop zij schriftelijk bewijs aanbrengt. Als ze genomen wordt ter gelegenheid van de comparitie, dient Roomboterfabriek DBB haar uiterlijk twee weken tevoren aan de rechtbank en de wederpartij toe te zenden.
3.30. Op de akte van Roomboterfabriek DBB zal Rath & Doodeheefver B.V. bij akte kunnen reageren.
in de vrijwaringszaak en de ondervrijwaringszaak
3.31. Opnieuw zal de rechtbank elke beslissing aanhouden.
4. De beslissing
De rechtbank
in de hoofdzaak
4.1. draagt Rath & Doodeheefver B.V. op bij wijze van tegenbewijs te bewijzen dat anders dan in de akte van 6 december 1994 is vermeld, van de koopprijs voor het fabriekscomplex ƒ 4.250.000,00 niet is voldaan,
4.2. bepaalt dat, indien Rath & Doodeheefver B.V. het bewijs door middel van getuigen wil leveren, het getuigenverhoor zal plaatsvinden op de terechtzitting van de daartoe tot rechter-commissaris benoemde mr. J.D.A. den Tonkelaar in het paleis van justitie te Arnhem aan de Walburgstraat 2-4,
4.3. bepaalt dat de zaak weer op de rol van 29 september 2010 zal komen voor het opgeven van de verhinderdagen van de partijen en hun advocaten op de woensdagen in de maanden oktober tot en met december 2010, waarna dag en uur van het getuigenverhoor zullen worden bepaald,
4.4. bepaalt dat bij gebreke van de gevraagde opgave(n) de rechtbank het tijdstip van het getuigenverhoor zelfstandig zal bepalen,
4.5. bepaalt dat na de vaststelling van het tijdstip van het getuigenverhoor dit in beginsel niet zal worden gewijzigd,
4.6. bepaalt dat op de zitting van de eerste getuigenverhoren tevens een comparitie van partijen zal plaatsvinden,
4.7. bepaalt dat de in overweging 3.29 bedoelde stukken uiterlijk twee weken voor de dag van de zitting aan de rechtbank en aan de wederpartij moeten zijn toegestuurd,
4.8. bepaalt dat Rath & Doodeheefver B.V., indien zij het bewijs niet door getuigen wil leveren maar door overlegging van bewijsstukken en/of door een ander bewijsmiddel, zij dit binnen twee weken na de datum van deze uitspraak schriftelijk aan de rechtbank – ter attentie van de roladministratie van de sector civiel – en aan de wederpartij moet opgeven; in dat geval zal het getuigenverhoor geen doorgang vinden en zal de zaak naar een nader te bepalen rolzitting worden verwezen voor het nemen van een akte met dit doel door Rath & Doodeheefver B.V.,
4.9. bepaalt dat in het onder 4.8 bedoelde geval de comparitie die is bepaald onder 4.6, niet zal plaatsvinden en Roomboterfabriek DBB de onder 3.29 bedoelde akte zal nemen op de onder 4.8 bedoelde rolzitting,
4.10. bepaalt dat alle partijen uiterlijk twee weken voor het eerste getuigenverhoor alle beschikbare bewijsstukken aan de rechtbank en de wederpartij moeten toesturen,
4.11. houdt iedere verdere beslissing aan,
in de zaak in vrijwaring en in de zaak in ondervrijwaring
4.12. houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. J.D.A. den Tonkelaar, mr. O. Nijhuis en mr. D.T. Boks en in het openbaar uitgesproken op 15 september 2010.