Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ARNHEM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 193248 / HA ZA 09-2175
Vonnis van 10 november 2010
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
WEHKAMP B.V.,
gevestigd te Zwolle,
eiseres in conventie,
verweerster in reconventie
advocaat mr. A. Ben Daoued te Zwolle,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
KENDOR VAN NOAH B.V.,
gevestigd te Giesbeek, gemeente Zevenaar,
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
advocaat mr. E. Doornbos te Almere.
Partijen zullen hierna Wehkamp en Kendor van Noah genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 10 februari 2010
- het proces-verbaal van comparitie van 13 september 2010
- de rolverwijzing van 15 oktober 2010.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. Wehkamp exploiteert een online warenhuis. Kendor van Noah drijft een groothandel in horloges, sieraden en aanverwante artikelen.
2.2. Partijen hebben op 26 juni 2007 een inkoopovereenkomst gesloten. Op grond van deze inkoopovereenkomst heeft Kendor van Noah aan Wehkamp verschillende producten geleverd. Eind 2008 hebben partijen gesproken over het leveren van horloges door Kendor van Noah aan Wehkamp. Partijen hebben daarbij besproken dat daaraan een actie zou worden verbonden in de vorm van een gratis voucher voor een arrangement bij de Veluwse Bron.
2.3. In een e-mail van 18 november 2008 heeft de heer [betrokkene1] namens Wehkamp aan de heer [betrokkene2] van Kendor van Noah het volgende geschreven:
‘Beste Henk,
We zijn bezig om te kijken of de actie voor ons te plannen is.
Even een paar praktische zaken:
We hebben een afname afgesproken van in totaal 50 stuks per item met recht van retour. Dit wil ik graag bevestigd zien per mail.
Qua bestelling wil ik het volgende voorstellen:
Wehkamp betaalt er in eerste instantie 15 van elk type. We bestellen op basis van doorverkoop.’
2.4. [betrokkene2] heeft daarop in een e-mail van 18 november 2008 geantwoord als volgt:
‘Hallo Marc,
Naar aanleiding van ons telefonisch onderhoud van zo-even wil ik het volgende aan jou bevestigen:
- jullie bestellen in één keer voor 1 december 2009, 300 stuks Aphrodite modellen, van elk type 50 stuks.
- Wehkamp heeft recht op retourzending modellen vanaf 1 maart 2009 na een mondelinge evaluatie.
- Looptijd van de actie t/m/ 31 december 2009.
Op deze wijze kunnen wij deze actie verantwoord organiseren en hopen wij op een goed resultaat.’
2.5. Op 21 april 2009 heeft [betrokkene2] een e-mail gezonden aan de heer [betrokkene3] van Wehkamp, waarin staat:
‘Beste Jan,
Conform afspraak wil ik hierbij reageren op de Aphrodite actie.
Wij willen jullie tegemoetkomen door zij het onder nadere voorwaarden de mogelijkheid te bieden modellen retour te sturen na juni 2009. Om de actie te organiseren hebben wij voor deze actie 300 vouchers ingekocht bij De Veluwse Bron.
Als tegemoetkoming in deze kosten willen wij de producten alleen onder de volgende voorwaarden retourneren:
- alle producten worden conform de nieuwe prijsstelling per heden zie e-mail d.d. 17-4-2009 aan [betrokkene3] ingezet, waardoor de succeskans wordt vergroot
- Per 1 juli 2009 wordt in overleg besproken welke en hoeveel modellen retour genomen worden
- Kendor van Noah BV heeft tot 31-12-2009 om de retouren te crediteren volgens een afgesproken schema met Wehkamp BV
- Graag hoor ik van jou of we dit zo onderling kunnen afspreken.’
2.6. In reactie hierop heeft [betrokkene3] [betrokkene2] een e-mail gestuurd op 22 april 2009 met de volgende inhoud:
‘Beste Henk,
Met onderstaand [de e-mail van Kendor van Noah van 21 april 2009, de rechtbank] kan ik niet akkoord gaan. Het is eigenlijk heel simpel, met Marc is afgesproken dat de horloge’s in Maart retour konden. Omdat de Aktie niet even duidelijk werd gecommuniceerd hebben wij afgesproken om het t/m Moederdag aan te kijken.
De conclusie is dat de Aktie gewoon niet succesvol is. Jij geeft aan om de verkoopprijs te verlagen, maar dan lever ik mijn marge in, tevens bepalen ze mij voorraadhoogte. Daarom ga ik de artikelen ook volgens afspraak retour sturen, ik zal nog voorraad houden voor de Moederdag.’
2.7. Op 7 mei 2009 is door Kendor van Noah de retourzending van Wehkamp ontvangen.
2.8. Op 20 mei 2009 heeft Wehkamp aan Kendor van Noah een factuur gezonden met betrekking tot de retour gezonden horloges voor een bedrag van € 82.691,34 incl. btw. Daarop staat vermeld dat het factuurbedrag wordt verrekend met de openstaande nota’s van Kendor van Noah.
2.9. In een brief van 16 juli 2009 heeft Kendor van Noah geprotesteerd tegen deze retourzending en Wehkamp medegedeeld dat zij een bewaarloon van € 30,00 per dag in rekening zou gaan brengen aan haar. Daarnaast heeft Kendor van Noah in deze brief Wehkamp gesommeerd haar openstaande facturen, met de nummers 150, 151, 152 en 155, te voldoen.
2.10. Bij brief van 19 augustus 2009 heeft de advocaat van Wehkamp Kendor van Noah aangemaand om het openstaande bedrag, na verrekening met de facturen met de nummers 150, 151, 152 en 155, van € 73.670,20 te voldoen. Deze factuur is door Kendor van Noah niet voldaan.
2.11. Kendor van Noah heeft aan Wehkamp facturen gezonden ter zake van de bewaarvergoeding over de periode van mei 2009 tot en met juli 2010, met uitzondering van januari 2010, voor een totaalbedrag van € 14.994,00 incl. btw. Deze facturen, waarin een betalingstermijn van 14 dagen is vermeld, zijn door Wehkamp niet voldaan.
3. Het geschil in conventie
3.1. Wehkamp vordert samengevat - veroordeling van Kendor van Noah tot betaling van € 73.670,20, vermeerderd met wettelijke handelsrente vanaf 24 augustus 2009 en kosten ter hoogte van € 1.788,00, met veroordeling van Kendor van Noah in de kosten van deze procedure.
3.2. Kendor van Noah voert verweer.
3.3. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. Het geschil in reconventie
4.1. Kendor van Noah vordert samengevat - veroordeling van Wehkamp tot betaling van € 8.532,30 ter zake van de bewaarvergoeding, vermeerderd met rente van 1% per maand, althans de wettelijke handelsrente en € 30,00 excl. btw per dag vanaf 1 januari 2010 zolang Wehkamp de horloges niet terugneemt, althans met een zodanig bedrag als de rechtbank meent in goede justitie te behoren. Verder vordert Kendor van Noah betaling door Wehkamp van een bedrag van € 9.021,14 ter zake van de facturen met de nummers 150, 151, 152 en 155, eveneens vermeerderd met de rente van 1% per maand, althans de wettelijke handelsrente. Daarnaast vordert Kendor van Noah buitengerechtelijke kosten van € 904,00 en veroordeling van Wehkamp in de kosten van de procedure.
5. De beoordeling
5.1. Partijen twisten over de vraag of Wehkamp gerechtigd was de horloges in mei 2009 te retourneren en het daarvoor betaalde bedrag aan Kendor van Noah in rekening te brengen. Wehkamp stelt zich op het standpunt dat partijen dat zijn overeengekomen en wijst daarbij op de e-mails van 18 november 2008. Kendor van Noah bestrijdt dat en voert aan dat die afspraak weliswaar zo is gemaakt, maar dat pas retour kon worden gezonden na een mondelinge evaluatie. Deze evaluatie heeft volgens Kendor van Noah niet plaatsgevonden. Kendor van Noah heeft op dit punt op de comparitie van partijen het volgende verklaard:
‘In 2009 werd ik op weg naar de lift door [betrokkene3] gewezen op de hoge voorraadposities van de horloges. Ik vind dat geen evaluatie. Een evaluatie had ook moeten gaan over het maken van afspraken over het alsnog succesvol maken van de verkoop. Ook hadden dan afspraken kunnen worden gemaakt over de voorwaarden van het retourneren. Een dergelijk gesprek heeft niet plaatsgevonden. U wijst mij op de e-mails die ik in april 2009 aan Wehkamp heb gezonden. Er is kennelijk wel gesproken over het retourneren, maar ik blijf erbij dat geen evaluatie heeft plaatsgevonden.’
5.2. Uit het voorgaande en uit de e-mails van 21 en 22 april 2009 leidt de rechtbank echter af dat wel degelijk een mondelinge evaluatie heeft plaatsgevonden, waarbij gesproken is over retourzending en over het alsnog succesvol maken van de actie. Wehkamp heeft immers in overleg met Kendor van Noah de actie verlengd tot Moederdag, om de verkoop nog een kans te geven. Dat Wehkamp in het kader van de mondelinge evaluatie tot meer gehouden zou zijn, is door Kendor van Noah onvoldoende onderbouwd, gelet op de gemotiveerde betwisting daarvan door Wehkamp. Dit verweer van Kendor van Noah slaagt om die reden niet.
5.3. Kendor van Noah heeft verder nog aangevoerd dat de actie niet conform de afspraken al in december 2008 is gestart, maar pas in januari 2009 en dat de termijn van de actie in mei 2009 nog niet was verstreken. Ook om die reden kon Wehkamp volgens Kendor van Noah de horloges in redelijkheid niet retour zenden. Wehkamp stelt dat de actie nog niet gestart kon worden in december 2008 omdat Kendor van Noah nog niet alle digitale gegevens in het vereiste format had aangeleverd. Verder stelt Wehkamp dat was afgesproken de actie ‘zo snel mogelijk’ op de website te plaatsen en dat niet is afgesproken dat dat in december 2008 zou gebeuren. Kendor van Noah voert aan dat de digitale informatie al voor 1 december 2008 door Wehkamp was goedgekeurd en dat zij regelmatig heeft gebeld met Wehkamp om de horloges in december 2008 al op de website te krijgen. Dat heeft Wehkamp gemotiveerd bestreden, waarbij zij er onder meer op wijst dat het ook in het belang van Wehkamp was de horloges voor de feestdagen op de website te zetten om verkoop te stimuleren.
5.4. Kendor van Noah heeft haar standpunt over de vertraging in de plaatsing van de actie op de website, gelet op de gemotiveerde betwisting daarvan door Wehkamp, onvoldoende onderbouwd. Zo heeft zij geen stukken overgelegd waaruit kan blijken dat Wehkamp al voor 1 december 2008 akkoord was met de digitale informatie. Dat de actie nog niet was afgelopen doet niet af aan het recht van retourzending door Wehkamp, zoals volgt uit de tekst en de strekking van de e-mail van Kendor van Noah van 18 november 2008. Dat in afwijking hiervan iets anders is afgesproken of bedoeld is gesteld noch gebleken. Ook dit verweer slaagt niet.
5.5. Ter comparitie heeft Kendor van Noah nog het standpunt ingenomen dat de overeenkomst van 18 november 2008 gezien moet worden in het licht van de inkoopovereenkomst en dat in die inkoopovereenkomst geen recht van retour is opgenomen. Wehkamp heeft dat bestreden en stelt dat partijen met hun overeenkomst van 18 november 2008 zijn afgeweken van de inkoopovereenkomst. Het ging volgens Wehkamp om een specifieke order, waarbij een grotere voorraad dan normaal werd besteld. Kendor van Noah heeft dat laatste ter comparitie bevestigd met haar verklaring dat zij nog nooit 300 stuks in één keer had verkocht. Zoals Wehkamp terecht stelt staat het partijen vrij om in afwijking van de inkoopovereenkomst voor een bepaalde levering afwijkende afspraken te maken. Dat afwijkende afspraken zijn gemaakt volgt uit de e-mail van 18 november 2008. Dat de inkoopovereenkomst geen recht van retour bevat doet dan ook niet af aan hetgeen partijen daarover nader zijn overeengekomen voor de betreffende levering. Ook dit verweer faalt.
5.6. Dat Wehkamp zich niet voldoende zou hebben ingezet om de horloges te verkopen, zoals Kendor van Noah nog aanvoert, heeft Kendor van Noah onvoldoende geconcretiseerd. Wehkamp heeft deze stelling van Kendor van Noah gemotiveerd betwist. Kendor van Noah heeft niet gesteld op welke punten Wehkamp zich niet voldoende zou hebben ingespannen. Gesteld noch gebleken is dat zij Wehkamp daarop heeft aangesproken. Ook dit standpunt wordt gepasseerd.
5.7. De rechtbank komt, gelet op het voorgaande, tot de conclusie dat Wehkamp gerechtigd was de horloges te retourneren. De vordering tot terugbetaling is derhalve toewijsbaar. Tot welk bedrag terugbetaling dient plaats te vinden wordt hierna beoordeeld.
5.8. Kendor van Noah heeft het door Wehkamp gevorderde bedrag bestreden, omdat daarin volgens haar ook 29 andere horloges zijn begrepen ten bedrage van € 2.581,00, waarvoor geen recht van retour bestond. Dat is door Wehkamp niet bestreden. Op de vordering van Wehkamp moet dan ook een bedrag van € 2.581,00 in mindering worden gebracht.
5.9. Wehkamp heeft haar vordering ter zake van de retouren verrekend met nota’s van Kendor van Noah. Dit beroep op verrekening is door Kendor van Noah – in conventie – niet bestreden en zal dan ook worden gehonoreerd.
5.10. De vordering tot vergoeding van buitengerechtelijke kosten zal worden afgewezen. Wehkamp heeft niet voldoende onderbouwd gesteld dat zij deze kosten daadwerkelijk heeft gemaakt en dat die kosten betrekking hebben op verrichtingen die meer omvatten dan een enkele aanmaning, het enkel doen van een schikkingsvoorstel, het inwinnen van eenvoudige inlichtingen of het op gebruikelijke wijze samenstellen van het dossier.
5.11. Samengevat zal aan Wehkamp een bedrag van (€ 73.670,20 minus € 2.581,00) € 71.089,20 worden toegewezen, te vermeerderen met de wettelijke rente zoals gevorderd.
5.12. Kendor van Noah wordt in het ongelijk gesteld en moet de proceskosten dragen. De kosten aan de zijde van Wehkamp worden begroot op:
- dagvaarding € 72,25
- vast recht 1.695,00
- salaris procureur 1.788,00 (2,0 punten × factor 1,0 × tarief € 894,00)
Totaal € 3.555,25
in reconventie
5.13. De vorderingen van Kendor van Noah zijn gebaseerd op de stelling dat Wehkamp niet gerechtigd was de horloges te retourneren. In conventie is echter vastgesteld dat Wehkamp daartoe wel gerechtigd was. Die vaststelling heeft ook te gelden in de procedure in reconventie. De vordering van Kendor van Noah tot betaling van een bewaarvergoeding is daarom niet toewijsbaar.
5.14. De vordering tot betaling van de openstaande nota’s van in totaal € 9.021,14 zal ook worden afgewezen, nu deze door Wehkamp terecht zijn verrekend met haar vordering op Kendor van Noah. De vordering is door deze verrekening teniet gegaan.
5.15. Kendor van Noah wordt in het ongelijk gesteld en moet de proceskosten dragen. De kosten aan de zijde van Wehkamp worden begroot op:
- salaris procureur € 1.158,00 (2,0 punten × factor 1,0 × tarief € 579,00)
Totaal € 1.158,00
6. De beslissing
De rechtbank
in conventie
6.1. veroordeelt Kendor van Noah om aan Wehkamp te betalen het bedrag van € 71.089,20 (eenenzeventigduizend negenentachtig euro en twintig cent), te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf 24 augustus 2009 tot de dag der algehele voldoening,
6.2. veroordeelt Kendor van Noah in de proceskosten, tot op heden aan de zijde van Wehkamp begroot op € 3.555,25,
6.3. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
6.4. wijst het meer of anders gevorderde af,
in reconventie
6.5. wijst de vorderingen af,
6.6. veroordeelt Kendor van Noah in de proceskosten, tot op heden aan de zijde van Wehkamp begroot op € 1.158,00.
Dit vonnis is gewezen door mr. S.H. Bokx-Boom en in het openbaar uitgesproken op 10 november 2010.