Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ARNHEM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 201875 / KG ZA 10-405
Vonnis in kort geding van 10 november 2010
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
P1 HOLDING B.V.,
statutair gevestigd te Rijswijk, kantoorhoudende te ’s-Gravenhage,
eiseres,
advocaat mr. J.F. van Nouhuys te Rotterdam,
tegen
de publiekrechtelijke rechtspersoon,
GEMEENTE EDE,
zetelend en kantoorhoudende te Ede,
gedaagde,
advocaten mrs. G.’t Hart en T. Boesman te Rotterdam.
Partijen zullen hierna P1 en de gemeente worden genoemd.
1. De procedure
1.1. P1 heeft de gemeente bij dagvaarding van 22 juni 2010 in kort geding doen dagvaarden. De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 2 september 2010. Namens P1 heeft mr. J.F. van Nouhuys overeenkomstig de door hem overgelegde pleitnota, tevens akte houdende wijziging van eis, het woord gevoerd. Namens de gemeente heeft mr. J.M. Hebly overeenkomstig de door hem overgelegde pleitnota het woord gevoerd. Uiteindelijk is vonnis bepaald op 16 september 2010. In verband met ziekte van de voorzieningenrechter is het vonnis vervolgens een week aangehouden tot 23 september 2010. Op 23 september 2010 zijn (de advocaten van) beide partijen telefonisch in kennis gesteld van het feit dat vanwege aanhoudende ziekte van de voorzieningenrechter is besloten een nieuwe mondelinge behandeling (door een andere voorzieningenrechter) te laten plaatsvinden. Nadat partijen hun verhinderdata hebben doorgegeven is die mondelinge behandeling bepaald op 27 oktober 2010. Ter zitting van 27 oktober 2010 heeft mr. Van Nouhuys namens P1 overeenkomstig een door hem overgelegde aangepaste versie van de op 2 september 2010 overgelegde pleitnota het woord gevoerd. Deze aangepaste versie is tevens een (aangepaste) akte houdende wijziging van eis. Namens de gemeente hebben mrs. ‘t Hart en Boesman overeenkomstig een door hen overgelegde aangepaste versie van de op 2 september 2010 door mr. Hebly overgelegde pleitnota het woord gevoerd. Ten slotte is vonnis bepaald op heden.
2. De feiten
2.1. P1 is een vennootschap die zich bezighoudt met de realisatie, exploitatie en het beheer van parkeerterreinen en parkeergarages.
2.2. Nova Gelriae B.V. (hierna: Nova Gelriae), projectontwikkelaar, is eigenaar van een aantal percelen van een terrein gelegen in het zuid-oosten van het centrumgebied van Ede, dat bekend staat als het Gelria-terrein. De gemeente is eigenaar van een stuk grond op het Gelria-terrein, dat ook wel bekend staat als De Halte.
2.3. Nova Gelriae wil op het Gelria-terrein een woon-/winkelcomplex realiseren met (ondergrondse) parkeerplaatsen. In 2007 heeft de gemeente contact opgenomen met Nova Gelriae teneinde mogelijk een grotere parkeergarage te kunnen realiseren.
2.4. Op 29 december 2009 heeft de gemeente in het publicatieblad van de Europese Unie een aankondiging geplaatst in geval van vrijwillige transparantie vooraf, inhoudende dat een casco-plus parkeergarage De Halte met circa 225 openbare parkeerplaatsen te Ede zal worden gerealiseerd. Tevens is vermeld dat er zal worden gegund zonder voorafgaande bekendmaking van een aankondiging van de opdracht, nu deze opdracht valt buiten het toepassingsgebied van richtlijn 2004/18/EG, omdat de geraamde waarde van de opdracht exclusief omzetbelasting niet gelijk is aan of groter is dan het bedrag genoemd in artikel 7 onderdeel Pro c van die richtlijn. Nova Gelriae is genoemd als ondernemer aan wie de opdracht is gegund.
2.5. In verband hiermee heeft P1 de gemeente gedagvaard in kort geding (zaak- /rolnummer: 194060 / KG ZA 09-857), stellende dat de gemeente onrechtmatig jegens haar handelt omdat zij de regels van het Europese en Nederlandse aanbestedingsrecht niet in acht neemt. Bij vonnis van 25 januari 2010 heeft de voorzieningenrechter van deze rechtbank in die procedure de gemeente verboden: “een overeenkomst aan te gaan met één of meer derden ter zake van de realisatie van een ondergrondse parkeergarage c.a. op het Gelriaterrein (model A variant), zolang voor de opdracht voor realisatie van de ondergrondse parkeergarage geen Europese aanbestedingsprocedure ex artikel 28 Bao Pro is gevolgd”. Daartoe is in het vonnis onder meer overwogen:
4.7. In de onderhavige zaak gaat het om de bouw van een deels ondergrondse parkeergarage en een parkeerterrein op het maaiveld van die ondergrondse parkeergarage. Beide parkeervoorzieningen zijn via één en dezelfde ingang toegankelijk. Ook hebben zij eenzelfde uitgang. De garage is verder uitsluitend bereikbaar via het bovengrondse deel (het maaiveld). De gemeente heeft de opdracht gesplitst in enerzijds de bouw van een casco-plus parkeergarage en anderzijds in het realiseren van de inrichting van de parkeergarage en de inrichting van het maaiveld. De gemeente heeft te kennen gegeven dat zij alleen de inrichting (vrijwillig) zal aanbesteden. De voorzieningenrechter is evenwel van oordeel dat dit een kunstmatige splitsing betreft. Een parkeergarage kan slechts als zodanig en als één technisch en economisch geheel functioneren als de coating op de vloer is aangebracht, de garage is voorzien van een slagboom, bewegwijzering, betaalautomaten, sprinklerinstallatie etc.. Alleen dan kan de parkeergarage haar functie vervullen. Dat er in het casco al elektra en een ventilatiesysteem is aangelegd maakt dat niet anders. Voornoemde voorzieningen, die dus in economische en technische zin samenhangen met de functie van het gebouw en daarmee één bouwwerk opleveren, worden in opdracht van de gemeente aangelegd. Het is de gemeente toegestaan deze opdrachten apart te laten verzorgen door verschillende aannemers. Omdat de opdrachten evenwel aangemerkt kunnen worden als één werk dient de totale waarde van de opdrachten (€ 4,3 miljoen + € 1 miljoen = € 5,3 miljoen) te worden opgeteld. Daarmee komt de waarde van de bouw van de parkeergarage boven de drempelwaarde uit, zodat de werken (afzonderlijk) aanbesteed dienen te worden.
4.8. Uit het voorgaande volgt dat voldoende aannemelijk is geworden dat het project een aanbestedingsplichtige overheidsopdracht is. Een belangenafweging leidt niet tot een ander oordeel. Noch het argument dat de armslag van de gemeente beperkt is, doordat Nova Gelriae eigenaar van een deel van de grond is en afspraken met Q Park heeft gemaakt, noch de lange tijd gedurende welke het terrein braak heeft gelegen, vormen aanleiding de aanbestedingsregels te passeren.
2.6. Op 27 mei 2010 heeft de gemeenteraad van de gemeente Ede naar aanleiding van een raadsvoorstel van 13 april 2010 het navolgende besluit genomen (registratienummer 615508):
1. In te stemmen met de overeenkomst tot uitgifte in erfpacht Gelriaterrein d.d. april 2010,
waardoor Nova Gelriae het gehele bouwplan bestaande uit winkels, appartementen en de
parkeervoorziening De Halte (parkeergarage en maaiveld) voor eigen rekening en risico
kan realiseren en in eigendom kan behouden.
2. In te stemmen om een bijdrage in de onrendabele top van de parkeervoorziening De Halte
aan Nova Gelriae beschikbaar te stellen, onder de voorwaarde dat Nova Gelriae zich
verplicht de parkeervoorziening De Halte als openbare voorziening te (doen) exploiteren
conform het gemeentelijk parkeerbeleid en de exploitatie daarvan door middel van een
transparante procedure openbaar aan te besteden. De definitieve marktconforme bijdrage
zal op grond van het aanbestedingsresultaat worden vastgesteld.
(…)
4. In te stemmen met de koopovereenkomst Gelriaterrein d.d. april 2010 waarin de gemaakte
afspraken tussen de gemeente Ede en Nova Gelriae inzake grondruil en de afkoopsom van
de sanering, die zijn beschreven in het raadsvoorstel 2009/81, zijn vastgelegd.
2.7. Bij de stukken bevindt zich een concept ‘overeenkomst tot uitgifte in erfpacht Gelria-terrein’ van 30 augustus 2010 tussen de gemeente en Nova Gelriae (nader aangeduid als ‘Erfpachter’). Hierin is onder meer het volgende opgenomen:
II. Uitgifte in erfpacht en opstal
1. De Gemeente zal ten behoeve van de Erfpachter voor onbepaalde tijd vestigen, en de
Erfpachter zal aanvaarden:
het eeuwigdurend recht van erfpacht (derhalve voor onbepaalde tijd) en het van dat recht
van erfpacht afhankelijke opstalrecht ten laste van die gedeelten van de aan de Gemeente
in eigendom toebehorende percelen kadastraal bekend gemeente Ede sectie k nummers
16871, 17411 en 15833, welk erfpachtsrecht en daarvan afhankelijk opstalrecht zich
uitstrekken vanaf – en derhalve met inbegrip van – de fundering van het aldaar door de
Erfpachter geprojecteerde gedeelte van de Ondergrondse Parkeervoorziening tot en met de
Maaiveld parkeervoorziening en de tot die bovengrondse parkeervoorziening behorende
voorzieningen, zoals apparatuur, hekwerken en afscheidingen, bebording en dergelijke,
(…)
2. De Erfpachter is jaarlijks aan de Gemeente een canon verschuldigd, bestaande uit:
• Een vast bedrag, dat marktconform is vastgesteld, ter grootte van veertienhonderd drieënzestig euro (€ 1.463,--) exclusief omzetbelasting, bij vooruitbetaling te voldoen, voor het eerst op een juni volgend op het passeren van de akte van vestiging van het erfpacht- en opstalrecht, en vervolgens telkens één jaar later op een juni (waarbij voor de eerste keer over de periode vanaf het passeren van de akte van vestiging tot het betreffende betaalmoment van een juni de canon pro rata verrekend zal worden).
• Uitsluitend indien de Erfpachter het erfpachtrecht als parkeergarage/parkeerterrein wenst te (laten) gebruiken en de Erfpachter tevens de Gemeente verzocht heeft de Parkeervoorziening als een openbare parkeervoorziening te (laten) exploiteren conform het gemeentelijk parkeerbeleid en de exploitatie daarvan door middel van een transparante procedure openbaar heeft aanbesteed:
een variabel (omzetafhankelijk) gedeelte, gelijk aan vijfenzeventig procent (75%) van de meeropbrengst van de Parkeervoorziening ten opzichte van de voorgecalculeerde omzet van de Parkeervoorziening, bij achterafbetaling te voldoen, uiterlijk op 1 juni van ieder jaar, voor het eerst op één juni van het jaar volgend op het jaar van de openstelling van de Parkeervoorziening, welke verplichting tot betaling van een variabel (omzetafhankelijk) gedeelte door de Erfpachter aan de Gemeente eindigt indien en voor zover het totaal van de door de Erfpachter aan de Gemeente betaalde variabele (omzetafhankelijke) gedeelten van de canon gelijk is aan de hoogte van de in artikel III. sub f. bedoelde, door de Gemeente aan de Erfpachter te vergoeden onrendabele top voor het betreffende jaar.
(…)
III. Openbare Parkeervoorziening
In de akte houdende uitgifte in erfpacht- en opstalrechten zullen de volgende bepalingen worden opgenomen, welke voorwaarden uitsluitend van toepassing zijn indien de Erfpachter het erfpachtrecht als parkeergarage/parkeerterrein wenst te (laten) gebruiken en de Erfpachter tevens de Gemeente verzoekt de parkeervoorziening als een openbare parkeervoorziening te (laten) exploiteren:
a. De Erfpachter is verplicht de Parkeervoorziening als een openbare parkeervoorziening te (doen) exploiteren conform het gemeentelijk parkeerbeleid.
b. De Gemeente beschouwt de exploitatie van parkeervoorzieningen conform het gemeentelijk parkeerbeleid als een dienst van algemeen economisch belang (een zogenaamde “DAEB”) en wenst de Erfpachter een reële financiële compensatie te verstrekken voor de uitvoering van deze DAEB. In dat kader is de Gemeente bereid bij te dragen in de onrendabele top van de Parkeervoorziening welke op basis van de sub a gemelde beweegredenen ontstaat, op de wijze als onder sub f. nader omschreven, onder voorwaarde dat de Erfpachter de exploitatie van de Parkeervoorziening op na te melden wijze openbaar aanbesteedt door middel van een transparante procedure.
(…)
2.8. Bij brief van 31 mei 2010 heeft de advocaat van P1 onder meer het volgende aan de gemeente bericht:
Eerder heeft P1 u gewezen op de aanbestedingsrechtelijke onrechtmatigheden ten aanzien
van deze ontwikkelingen. Omdat u uiteindelijk weigerde aan de bezwaren van P1 tegemoet te komen en op rechtmatige wijze aan te besteden, was het nodig dat P1 u in rechte betrok. Bij vonnis van 25 januari jl. is uw gemeente verboden om een overeenkomst aan te gaan ter zake van de realisatie van een ondergrondse parkeergarage op het Gelria-terrein zolang die opdracht niet Europees is aanbesteed.
Achtergrond van de bezwaren van P1 is dat zij wil meedingen naar de opdracht ter zake van de realisatie en exploitatie van een parkeergarage op het Gelria-terrein. Helaas heeft P1 sinds januari 2010 niets van uit uw College vernomen, laat staan een uitnodiging ontvangen om mee te dingen. Tot haar verbazing leest P1 thans in de Edense Post dat u een voorstel aan de Raad heeft voorgelegd dat in wezen exact gelijk is aan hetgeen u eerder van plan was en waarvan de rechter u verboden heeft het ten uitvoer te leggen. P1waarschuwt u dat u niet alleen opnieuw in strijd met het toepasselijke aanbestedingsrecht dreigt te handelen, maar zelfs een rechterlijk vonnis dreigt te negeren. (…)
Uit het raadsvoorstel d.d. 13 april 2010 blijkt dat de gemeente grond in erfpacht gaat geven aan Nova Gelriae met de verplichting daarop een garage te realiseren en exploiteren. Het enige verschil dat er bestaat met eerdere plannen, is dat de overeenkomst thans als een erfpachtovereenkomst is vormgegeven in plaats van een aannemingsovereenkomst en de vergoeding wordt betaald via enerzijds de erfpacht en anderzijds subsidiëring van de onrendabele top. Die cosmetische wijzigingen doen niets af aan het feit dat in casu onverkort sprake is van een opdracht voor een werk of concessie voor een werk. Daarvoor geldt onverkort een aanbestedingsplicht op grond van het Bao.
(…)
P1 verneemt gaarne binnen een week van u en verwacht dan van u een bevestiging dat het thans voorliggende voorstel niet ten uitvoer zal worden gelegd. Blijft een dergelijke bevestiging uit, dan zal P1 u in rechte betrekken.
2.9. Op 14 juni 2010 heeft op verzoek van de gemeente een gesprek plaatsgevonden tussen P1 en de gemeente. Dit gesprek heeft niet tot een, in de ogen van P1, bevredigende oplossing geleid. Om die reden heeft de advocaat van P1 bij brief van 16 juni 2010 aangekondigd dat er een tweede kort geding aanhangig zal worden gemaakt. Nova Gelriae is door P1 van een en ander in kennis gesteld.
2.10. Op 5 oktober 2010 heeft de gemeente op enkele raadsvragen van raadslid [betrokkene1] (D66) onder meer het volgende geantwoord:
In de eerste plaats heeft uw raad niet besloten dat Nova Gelriae een parkeergarage moet realiseren. Integendeel, Nova Gelriae kan een parkeergarage realiseren, maar is daartoe niet verplicht. Een dergelijke verplichting zou immers in strijd zijn met het vonnis van de voorzieningenrechter te Arnhem van 25 januari 2010 en het daarin opgenomen verbod om opdracht tot realisatie te verlenen. De gemeente zou een dergelijke realisatieplicht daarom eenvoudigweg niet hebben kunnen opleggen.
In de tweede plaats heeft uw raad besloten dat een vergoeding van een onrendabele top beschikbaar wordt gesteld. Of daadwerkelijk gebruik wordt gemaakt van die beschikbaar gestelde middelen is aan Nova Gelriae en op dit moment onzeker. Bovendien is deze vergoeding voorwaardelijk beschikbaar gesteld, doordat Nova Gelriae zich zal moeten verbinden een eventueel gerealiseerde parkeergarage openbaar te maken en de exploitatie van die openbare parkeergarage openbaar aan te besteden, indien Nova Gelriae aanspraak wil maken op de vergoeding. Het staat Nova Gelriae evenwel vrij om af te zien van de door uw raad beschikbaar gestelde vergoeding en daarmee tevens af te zien van enige verplichting de parkeergarage als openbare parkeergarage conform het gemeentelijk parkeerbeleid te exploiteren. In dat geval is niet aan de door uw raad gestelde voorwaarden voldaan en wordt de vergoeding niet aan Nova Gelriae uitgekeerd.
(…)
In de concept erfpachtovereenkomst is noch een verplichting voor Nova Gelriae opgenomen tot realisatie van de parkeervoorziening noch een verplichting tot exploitatie van de parkeervoorziening conform het gemeentelijk beleid opgenomen. Dat is ook niet nodig omdat uw raad in het bestemmingsplan en het parkeerbeleidsplan de inhoudelijke doelstellingen voor het Gelriaterrein heeft vastgelegd.
De door uw raad gewenste ontwikkeling voor het Gelriaterrein is vastgelegd in de 6e partiële herziening van het bestemmingsplan Ede Centrum “omgeving Gelriaterrein” (VR 2008/90). Dit bestemmingsplan voorziet in de mogelijkheid om een ondergrondse parkeergarage en een maaiveldparkeerterrein te realiseren.
Ook in uw besluit over het Parkeerbeleidsplan Ede (VR 2007/74) wordt alleen gesproken over het streven om op de locatie De Halte een parkeervoorziening te realiseren met ongeveer 250 parkeerplaatsen.
Wij zijn van mening dat de concept erfpachtovereenkomst ook in overeenstemming is met deze publiek rechtelijke kaders van beleid, omdat in het door u vastgesteld beleid niet is bepaald dat het om openbare parkeerplaatsen moet gaan. Of sprake is van planologische ruimte voor een openbare of commerciële parkeergarage wordt zowel in het vigerende bestemmingsplan als het Parkeerbeleidsplan open gelaten.
2.11. Bij de stukken bevindt zich een akte van levering van 5 oktober 2010 betreffende grondruil, waarbij - kort gezegd - enkele percelen grond op het Gelria-terrein die eigendom zijn van de gemeente zijn geruild met enkele percelen grond op het Gelria-terrein die eigendom zijn van Nova Gelriae.
3. Het geschil
3.1. P1 vordert - na wijziging van eis - dat de voorzieningenrechter bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, zulks op straffe van een dwangsom en met veroordeling van de gemeente in de proceskosten:
primair
1. de gemeente verbiedt om met Nova Gelriae of een derde de erfpachtsovereenkomst zoals omschreven in het raadsvoorstel d.d. 13 april 2010, en/of de erfpachtsovereenkomst zoals die als productie III is overgelegd en/of een soortgelijke erfpachtsovereenkomst of enige andere overeenkomst voor het Gelria-terrein die het mogelijk maakt dat op het Gelria-terrein een (openbare) parkeervoorziening wordt gerealiseerd, aan te gaan voordat de toepasselijke (Europese) aanbestedingsprocedure is gevolgd,
2. de gemeente verbiedt om feitelijk aan de concept (erfpachts)overeenkomst als bedoeld in de raadstukken van 13 april 2010 en/of de erfpachtsovereenkomst zoals die als productie III is overgelegd en/of een soortgelijke overeenkomst gevolg te geven ter zake van de realisatie van een (openbare) parkeervoorziening op het Gelria-terrein,
3. de gemeente verbiedt bouwwerkzaamheden in opdracht van Nova Gelriae of derden op haar gronden ter plaatse van het onderhavige Gelria-terrein toe te staan of te gedogen, voordat er op aanbestedingsrechtelijk juiste wijze een (erfpachts)overeenkomst is gesloten,
4. de gemeente gebiedt alle in haar opdracht uitgevoerde werkzaamheden ter zake van de realisatie van een openbare parkeervoorziening ter plaatse van het Gelria-terrein, voor zover deze plaatsvinden op grond die in eigendom is of zal komen van de gemeente, te (doen) staken voor zover daarmee een aanvang is gemaakt,
5. de gemeente te gebieden om binnen vier weken na dit vonnis de concept erfpachtsovereenkomst zoals omschreven in het raadsvoorstel d.d. 13 april 2010, de concept-erfpachtsovereenkomst zoals deze als productie III is overgelegd en de grondruilovereenkomst d.d. 16 juli 2010 gezamenlijk te melden bij de Europese Commissie en de gemeente te verbieden om enige, verdere uitvoering aan deze overeenkomsten te geven voordat de Commissie zich in positieve zin over de verenigbaarheid van de daarin besloten staatssteun heeft uitgelaten,
6. de gemeente te verbieden om verdere uitvoering aan de grondruilovereenkomst d.d. 16 juli 2010 te geven en/of de daarop gebaseerde leveringsaktes d.d. 5 oktober 2010, voordat er drie maanden zijn verstreken na het vonnis in de ten aanzien van die overeenkomst door P1 aanhangig te maken vernietigingsprocedure, welke procedure binnen vijf weken na dit vonnis door P1 aanhangig dient te worden gemaakt,
subsidiair
7. een andere voorziening te treffen die aan de redelijke belangen van P1 recht doet.
3.2. P1 legt het volgende aan haar vorderingen ten grondslag. De gemeente heeft thans gekozen voor een constructie die erop neerkomt dat partijen via een erfpachtsovereenkomst over en weer de verplichting aangaan tot enerzijds realisatie van een openbare parkeervoorziening en anderzijds het uitgeven van een exploitatierecht daarvoor, waarbij de gemeente de onrendabele top in de exploitatie compenseert. Deze constructie is volgens P1 aan te merken als een concessie voor een werk in de zin van artikel 1 sub l Bao Pro, die, nu de waarde van dit werk boven de drempelwaarde ligt, op basis van artikel 58 e.v. Bao (Europees) moet worden aanbesteed. Nu dit niet gebeurt, wordt P1 de mogelijkheid ontnomen naar een opdracht van de gemeente mee te dingen. Volgens P1 neemt de gemeente aldus de regels van het Europese en Nederlandse aanbestedingsrecht niet in acht en handelt zij daarmee onrechtmatig jegens haar. P1 stelt in dit verband dat er aan de zijde van de gemeente sprake is van een samenstel van kunstgrepen om aan de onvermijdelijke conclusie te ontkomen dat zij opnieuw bewust probeert haar aanbestedingsplicht te omzeilen. De eerste kunstgreep is de stelling van de gemeente dat zij Nova Gelriae in de te sluiten erfpachtsovereenkomst geen verplichting oplegt om een parkeergarage te realiseren en dat als er in een voorkomend geval een garage wordt gerealiseerd, Nova Gelriae niet verplicht is die garage als een openbare garage te exploiteren. De tweede kunstgreep is de doorlegging van de aanbesteding naar Nova Gelriae. De derde kunstgreep is de stelling van de gemeente dat openbaar parkeren kwalificeert als een Dienst van Algemeen Economisch Belang (DAEB).
Als grondslag voor haar vorderingen voert P1 ook aan dat er sprake is van ongeoorloofde staatssteun die vooraf bij de Europese Commissie moet worden gemeld. Zij stelt daartoe dat de vergoeding van de onrendabele top niet klopt en dat de waarde van de geruile stukken grond op het Gelria-terrein niet met elkaar overeenstemmen en aldus tot bevoordeling van Nova Gelriae hebben geleid. Ten slotte stelt P1 dat haar belangen dienen te prevaleren boven de belangen van de gemeente en Nova Gelriae.
3.3. De gemeente voert gemotiveerd verweer waarop, voor zover van belang, hierna zal worden ingegaan.
4. De beoordeling
4.1. Het spoedeisend belang vloeit voort uit de stellingen van P1.
4.2. Het gaat in deze zaak om het volgende. Bij kort gedingvonnis van de voorzieningenrechter te Arnhem van 25 januari 2010 is het de gemeente verboden een overeenkomst aan te gaan met één of meer derden ter zake van de realisatie van een ondergrondse parkeergarage c.a. op het Gelria-terrein, zolang voor de opdracht voor realisatie van de ondergrondse parkeergarage geen Europese aanbestedingsprocedure ex artikel 28 Bao Pro is gevolgd. P1 stelt dat de thans door de gemeente gekozen constructie, zoals hiervoor onder 3.2 weergegeven, zonder enige twijfel is aan te merken als een concessie voor een werk in de zin van artikel 1 sub l Bao Pro, die op basis van artikel 58 e.v. Bao (Europees) moet worden aanbesteed. Nu dit niet gebeurt, wordt P1 andermaal de mogelijkheid ontnomen naar een opdracht van de gemeente mee te dingen. Volgens P1 handelt de gemeente aldus in strijd met het door de voorzieningenrechter opgelegde verbod en neemt zij de regels van het Europese en Nederlandse aanbestedingsrecht wederom niet in acht. Dit is onrechtmatig jegens haar. De gemeente betwist dat zij de regels van het Europese en Nederlandse aanbestedingsrecht niet in acht neemt en dat zij onrechtmatig handelt jegens P1. Volgens de gemeente is er geen sprake van een aanbestedingsplicht, aangezien er niet daadwerkelijk opdracht wordt verleend aan Nova Gelriae. Zij heeft slechts haar voorgenomen contractuele verhouding tot Nova Gelriae in overeenstemming gebracht met de actuele stand van zaken met betrekking tot de uitleg van het Europese aanbestedingsrecht, zoals ook van een overheidsorgaan mag worden verwacht. De gemeente benadrukt dat de beoogde afspraken substantieel afwijken van de uitgangspunten die in januari 2010 aan de voorzieningenrechter zijn voorgelegd. Toen wenste de gemeente inderdaad opdracht te verlenen voor de realisatie van een parkeergarage die de gemeente in eigendom zou verwerven en voor de exploitatie waarvan een aparte besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid zou worden opgericht. Naar aanleiding van het vonnis van 25 januari 2010 en recente ontwikkelingen in de Europese rechtspraak heeft de gemeente echter besloten een wezenlijk beperkter rol op zich te nemen. De gemeente verleent geen opdracht tot realisatie meer en zal evenmin eigenaar worden van een eventueel gerealiseerde parkeergarage. De beoogde rechtsverhouding tussen de gemeente en Nova Gelriae dient volgens haar dan ook enkel te worden beoordeeld op grond van de daadwerkelijke rechten en verplichtingen over en weer en niet op basis van de reeds verlaten oorspronkelijke insteek die onderwerp van geschil was in het kort geding dat heeft geleid tot het vonnis van 25 januari 2010.
4.3. Met inachtneming van het voorgaande is de voorzieningenrechter van oordeel dat in dit kort geding slechts dient te worden beoordeeld of de thans voorliggende afspraken tussen de gemeente en Nova Gelriae kwalificeren als een concessie voor een werk in de zin van artikel 1 sub l Bao Pro.
4.4. Met het Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten (Bao) van 16 juli 2005 is, op grond van artikel 2 en Pro 3 van de Raamwet EEG-voorschriften aanbestedingen, Richtlijn 2004/18/EG van het Europees Parlement en de Raad van 31 maart 2004 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor werken, leveringen en diensten (de Algemene Richtlijn) geïmplementeerd in de Nederlandse rechtsorde. Ingevolge artikel 58 lid 1 Bao Pro zijn de artikelen 55 en 58, tweede lid tot en met 63 van overeenkomstige toepassing op alle door aanbestedende diensten gesloten concessieovereenkomsten voor openbare werken, waarvan de waarde exclusief omzetbelasting het bedrag genoemd in artikel 56 van Pro richtlijn 2004/18/EG of meer bedraagt.
4.5. Een concessieovereenkomst voor openbare werken wordt in artikel 1 lid Pro l Bao gedefinieerd als: “een overeenkomst met dezelfde kenmerken als een overheidsopdracht voor werken, waarbij de tegenprestatie voor de uit te voeren werken in ieder geval bestaat uit het recht het werk te exploiteren, al dan niet gecombineerd met een prijs.”
4.6. Een overheidsopdracht voor werken wordt in artikel 1 sub h Bao Pro gedefinieerd als: “een schriftelijke overeenkomst onder bezwarende titel die tussen een of meer aannemers en een of meer aanbestedende diensten is gesloten en betrekking heeft op:
1. de uitvoering of het ontwerp en de uitvoering:
- van werken in het kader van een van de werkzaamheden, genoemd in bijlage 1, of
- van een werk, of
2. het laten uitvoeren met welke middelen dan ook van een werk dat aan de door de aanbestedende dienst vastgestelde eisen voldoet.”
4.7. Toegespitst op de onderhavige zaak kan uit de onder 4.5 en 4.6 weergegeven definities worden afgeleid dat, wil er sprake zijn van een concessie voor een werk, de thans voorliggende afspraken tussen de gemeente en Nova Gelriae in ieder geval moeten kunnen worden gekwalificeerd als een tussen hen gesloten schriftelijke overeenkomst onder bezwarende titel die betrekking heeft op de uitvoering van een werk.
4.8. Met betrekking tot het aspect ‘bezwarende titel’ heeft het Hof van Justitie van de Europese Unie (voorheen: Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen) in de zaak [XXX] (HvJ EU 25 maart 2010, zaak C-451/08) onder meer het volgende overwogen:
48. Een overeenkomst onder bezwarende titel betekent dat de aanbestedende dienst die een overheidsopdracht voor werken heeft afgesloten, in het kader ervan een prestatie voor een tegenprestatie ontvangt. Deze prestatie bestaat in de uitvoering van de werken waarover de aanbestedende dienst beoogt te beschikken.
49. Een dergelijke prestatie moet wegens de aard ervan alsook de systematiek en de doelstellingen van richtlijn 2004/18 voor de aanbestedende dienst een rechtstreeks economisch belang inhouden.
59. Met zijn derde en vierde vraag, die samen moeten worden onderzocht, wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of het begrip ‘overheidsopdrachten voor werken’ in de zin van artikel 1, lid 2, sub b, van richtlijn 2004/18 vereist dat de aannemer zich direct of indirect verbindt tot de uitvoering van de betrokken werken (…).
60. Zoals in de punten 45 en 47 van het onderhavige arrest in herinnering is gebracht, definieert artikel 1, lid 2, sub a, van richtlijn 2004/18 de overheidsopdracht voor werken als een overeenkomst onder bezwarende titel. Dit begrip gaat ervan uit dat de aannemer zich voor een tegenprestatie verbindt tot de bij overeenkomst omschreven prestatie. Bij het afsluiten van een overheidsopdracht voor werken verbindt de aannemer zich er dus toe, de betrokken werken uit te voeren of te laten uitvoeren.
4.9. In de conclusie van advocaat-generaal [naam ag] van 17 november 2009 in de zaak [XXX] is met betrekking tot dit punt onder meer het volgende geconcludeerd:
74. De derde en de vierde vraag van het Oberlandesgericht Düsseldorf zijn in wezen erop gericht te vernemen of het voor het begrip overheidsopdracht voor werken wezenlijk is dat de opdrachtnemer zich tot uitvoering van de werken of de werkzaamheden verbindt. Deze op het eerste gezicht eigenaardige vragen vallen te verklaren doordat in de bij de nationale rechter aanhangige zaak onbetwist is dat de verkrijger van de gronden bij de aankoop daarvan geen bouwverplichting op zich heeft genomen.
76. Mijns inziens is het evenwel duidelijk dat deze vragen bevestigend moeten worden beantwoord en dat, wil er van een overheidsopdracht voor werken of van een concessieovereenkomst voor openbare werken sprake zijn, van de verplichting tot uitvoering van de werkzaamheden en/of de werken niet kan worden afgezien.
77. Dit volgt eerst en vooral uit richtlijn 2004/18, die, zoals uiteengezet, de overheidsopdracht voor werken als een overeenkomst onder bezwarende titel omschrijft. Aan dit begrip ligt dus het idee ten grondslag van een uitwisseling van prestaties tussen de aanbestedende dienst, die een prijs betaalt (of, subsidiair, een gebruiksrecht verleent), en de opdrachtnemer, die de werkzaamheden of werken moet uitvoeren. De overheidsopdracht heeft dus een voor de hand liggend wederzijds bindend karakter. Het zou duidelijk met dat karakter in tegenspraak zijn, wanneer werd toegestaan dat een opdrachtnemer na toewijzing van de opdracht simpelweg eenzijdig en zonder enig gevolg kon beslissen, de voorziene werken niet uit te voeren. Anders zou een opdrachtnemer uiteindelijk beoordelingsvrijheid met betrekking tot de eisen en de behoeften van de aanbestedende dienst worden verleend.
4.10. Ten slotte heeft advocaat-generaal [naam ag] in zijn conclusie van 16 september 2010, in een zaak van de Europese Commissie tegen Spanje (zaak C-306/08), onder meer het volgende geconcludeerd:
85. Onlangs nam advocaat-generaal [naam ag] in de zaak [XXX] het standpunt in dat aan het begrip overeenkomst onder bezwarende titel de idee ten grondslag ligt van een uitwisseling van prestaties tussen de aanbestedende dienst, die een prijs betaalt, en de opdrachtnemer, die de werkzaamheden of werken moet uitvoeren. Volgens hem hebben overheidsopdrachten dus een voor de hand liggend wederzijds bindend karakter.
86. Ik sluit mij daarbij aan. Mijns inziens is voor een overeenkomst onder bezwarende titel vereist dat de aanbestedende dienst de economische nadelen draagt, ofwel positief in de vorm van een betalingsverplichting jegens de ondernemer, ofwel negatief als een verlies van inkomsten of op een andere wijze verschuldigde middelen.
4.11. Uit de hiervoor onder 4.8 tot en met 4.10 weergegeven overwegingen volgt dat indien aan de zijde van de aannemer geen verplichting bestaat de betrokken werken uit te voeren of te laten uitvoeren, de bezwarende titel als bedoeld in de definitie van een overheidsopdracht voor werken en dus ook in de definitie van een concessieovereenkomst voor openbare werken ontbreekt. In dat geval is er dus geen sprake van een overheidsopdracht voor een werk of een concessieovereenkomst voor een openbaar werk, hetgeen betekent dat er geen aanbestedingsplicht op grond van het Bao bestaat.
4.12. Partijen verschillen van mening over de vraag of Nova Gelriae op basis van de voorliggende afspraken tussen haar en de gemeente verplicht is om op het Gelria-terrein een parkeergarage te realiseren. Anders dan P1 betoogt, is de voorzieningenrechter voorshands van oordeel dat een dergelijke verplichting niet bestaat. De thans voorliggende afspraken tussen de gemeente en Nova Gelriae behelzen geen verplichting voor Nova Gelriae om op het Gelria-terrein een parkeergarage te realiseren. Dit blijkt bijvoorbeeld uit het raadsbesluit van 27 mei 2010 (zie 2.6), waarin de gemeenteraad heeft ingestemd met de overeenkomst tot uitgifte in erfpacht aan Nova Gelriae van de gronden van het Gelria-terrein die in eigendom toebehoren aan de gemeente, waardoor Nova Gelriae het gehele bouwplan bestaande uit winkels, appartementen en de parkeervoorziening De Halte “voor eigen rekening en risico kan realiseren en in eigendom kan behouden.” Voorts wordt in de concept ‘overeenkomst tot uitgifte in erfpacht Gelria-terrein’ van 30 augustus 2010 tussen de gemeente en Nova Gelriae (zie 2.7) met geen woord gesproken over een verplichting van Nova Gelriae om een parkeergarage te realiseren. De gemeente heeft een en ander zeer recent, op 5 oktober 2010, nog eens bevestigd (zie 2.10): “In de eerste plaats heeft uw raad niet besloten dat Nova Gelriae een parkeergarage moet realiseren. Integendeel, Nova Gelriae kan een parkeergarage realiseren, maar is daartoe niet verplicht. Een dergelijke verplichting zou immers in strijd zijn met het vonnis van de voorzieningenrechter te Arnhem van 25 januari 2010 en het daarin opgenomen verbod om opdracht tot realisatie te verlenen. De gemeente zou een dergelijke realisatieplicht daarom eenvoudigweg niet hebben kunnen opleggen.” Evenmin kan een verplichting worden afgeleid uit de akte van levering van 5 oktober 2010 inzake de ruil van enkele percelen grond op het Gelria-terrein.
4.13. Weliswaar wordt in het reeds genoemde raadsbesluit ook ingestemd met het beschikbaar stellen aan Nova Gelriae van een bijdrage in de onrendabele top van de parkeervoorziening De Halte onder de voorwaarde dat Nova Gelriae zich verplicht de parkeervoorziening als openbare parkeervoorziening te (doen) exploiteren conform het gemeentelijk parkeerbeleid en de exploitatie daarvan door middel van een transparante procedure openbaar aan te besteden, maar dit is niet de realisatieplicht waar het hier om gaat. Deze realisatieplicht speelt namelijk eerst een rol op het moment dat Nova Gelriae uit eigen beweging - en dus niet door de gemeente verplicht - besluit haar bouwplan, waarvan een parkeergarage onderdeel uitmaakt, op het Gelria-terrein uit te voeren en zij de gemeente verzoekt de in dat verband te realiseren parkeergarage als openbare parkeergarage, in de zin van ‘met publieksvriendelijke tarieven’, te exploiteren. Omdat de maximaal toegestane tarieven voor openbaar parkeren niet kostendekkend zijn, zal naar verwachting een onrendabele top ontstaan. In dat geval is de gemeente bereid die onrendabele top aan Nova Gelriae te vergoeden, onder de voorwaarde dat de exploitant van de parkeergarage door middel van een openbare en transparante aanbestedingsprocedure wordt geselecteerd. In de fase die hieraan vooraf gaat en waar het thans om gaat, kan Nova Gelriae echter in volledige vrijheid beslissen of zij het bouwplan al dan niet (volledig) zal uitvoeren en of zij in dat kader hetzij op de voorwaarden van de gemeente een gesubsidieerde openbare parkeervoorziening zal realiseren, hetzij een openbare óf commerciële parkeervoorziening voor eigen rekening en risico.
4.14. Aan het voorgaande doet verder niet af dat het (gewijzigde) bestemmingsplan en de daarop gebaseerde, door de gemeente aan Nova Gelriae verstrekte bouwvergunning uitgaan van het realiseren van een openbare parkeervoorziening. Hiermee is immers niet gezegd dat aan Nova Gelriae een bouwplicht ter zake wordt opgelegd. In dit verband heeft de gemeente ook onbetwist gesteld dat het na verloop van tijd intrekken van de bouwvergunning het enige gevolg is dat door haar kan worden gekoppeld aan het ongebruikt laten van die bouwvergunning. Bovendien is op grond van het reeds aangehaalde [XXX]-arrest een enkel voornemen tot bouw onvoldoende om aan te nemen dat sprake is van een concessie voor een openbaar werk: “De voornemens waarvan sprake is in het dossier, vormen geen bindende verbintenissen en kunnen geenszins voldoen aan de voorwaarde van een door het begrip zelf van overheidsopdracht in artikel 1, lid 2, sub a, van richtlijn 2004/18 vereiste schriftelijke overeenkomst” (r.o. 88). Ten slotte heeft de gemeente verschillende malen benadrukt, hetgeen de voorzieningenrechter bij de beoordeling ook als uitgangspunt heeft genomen, dat de beoogde rechtsverhouding tussen de gemeente en Nova Gelriae enkel dient te worden beoordeeld op grond van de daadwerkelijke rechten en verplichtingen over en weer en niet op basis van de reeds verlaten oorspronkelijke insteek die onderwerp van geschil was in het kort geding dat heeft geleid tot het vonnis van 25 januari 2010.
4.15. Overigens dient nog te worden opgemerkt dat de voorgenomen gronduitgifte in erfpacht, evenals de op 5 oktober 2010 geëffectueerde grondruil, als zodanig niet onder de werking van het Europese aanbestedingsrecht vallen. Ook dit volgt uit het [XXX]-arrest:
41. Van meet af aan dient te worden gepreciseerd dat de verkoop van een onbebouwd of bebouwd kavel door een overheidsinstantie aan een onderneming geen overheidsopdracht voor werken in de zin van artikel 1, lid 2, sub b, van richtlijn 2004/18 vormt. In het kader van een dergelijke opdacht moet de overheidsinstantie immers optreden als koper en niet als verkoper. Bovendien moet een dergelijke opdracht betrekking hebben op de uitvoering van werken.
42. Deze analyse vindt steun in de bewoordingen van artikel 16, sub a, van de richtlijn.
4.16. Hetgeen hiervoor is overwogen, in onderling verband en samenhang bezien, leidt tot de volgende conclusies. Uit de thans voorliggende afspraken tussen de gemeente en Nova Gelriae blijkt vooralsnog niet van een verplichting aan de zijde van Nova Gelriae om op het Gelria-terrein een parkeergarage te realiseren. In zoverre kan van een kunstgreep dan ook niet worden gesproken. Omdat er geen realisatieplicht bestaat, is niet (volledig) voldaan aan hetgeen is bepaald in artikel 1 sub l juncto Pro artikel 1 sub h Bao Pro, te weten dat het moet gaan om een tussen partijen gesloten schriftelijke overeenkomst onder bezwarende titel die betrekking heeft op de uitvoering van een werk. Mitsdien is er op grond van het Bao geen sprake van een concessieovereenkomst voor een werk (en overigens ook niet van een overheidsopdracht voor een werk), zodat de gemeente niet tot aanbesteding hoeft over te gaan.
4.17. De overige door P1 gestelde kunstgrepen, zijnde - kort gezegd - de doorlegging van de aanbesteding naar Nova Gelriae en de stelling van de gemeente dat openbaar parkeren kwalificeert als een Dienst van Algemeen Economisch Belang (DAEB), behoeven geen afzonderlijke bespreking, nu beide vooralsnog niet aan de orde zijn. Zij spelen namelijk eerst een rol op het moment dat Nova Gelriae besluit haar bouwplan, waarvan een parkeergarage onderdeel uitmaakt, uit te voeren en zij de gemeente verzoekt de in dat verband te realiseren parkeergarage als openbare parkeergarage te exploiteren (zie 4.13). Dit is thans evenwel nog onzeker. Het staat Nova Gelriae uit hoofde van haar eigendomsrecht vrij om binnen de grenzen van wet- en regelgeving haar parkeergarage te exploiteren op de wijze die zij goeddunkt, dus ook als commerciële parkeergarage.
4.18. P1 voert als grondslag voor haar vorderingen nog aan dat er sprake is van ongeoorloofde staatssteun die vooraf bij de Europese Commissie moet worden gemeld.
4.19. Ingevolge artikel 107 lid 1 WVEU Pro zijn behoudens de afwijkingen waarin de Verdragen voorzien, steunmaatregelen van de staten of in welke vorm ook met staatsmiddelen bekostigd, die de mededinging door begunstiging van bepaalde ondernemingen of bepaalde producties vervalsen of dreigen te vervalsen, onverenigbaar met de interne markt, voor zover deze steun het handelsverkeer tussen de lidstaten ongunstig beïnvloedt.
4.20. Voor zover P1 stelt dat de vergoeding van de onrendabele top niet klopt, nu in de berekening een aantal vaste waarden zitten (zoals onder meer realisatiekosten) die niet marktconform zijn, maar wel voordelig uitwerken voor Nova Gelriae, geldt voorshands geoordeeld hetzelfde als hiervoor onder 4.17 is overwogen. Vergoeding van de onrendabele top is thans niet aan de orde, zodat deze stelling van P1 in zoverre dan ook prematuur is. Bovendien heeft de gemeente voldoende gemotiveerd betwist dat als een van de uitgangspunten bij de berekening van de onrendabele top moet worden uitgegaan van een bedrag van 5,3 miljoen euro aan stichtingskosten. Dit bedrag was namelijk de geraamde waarde van het werk (de realisatie van een parkeergarage) waarvoor de gemeente (onderhands) opdracht wilde verlenen aan Nova Gelriae. Na het vonnis van 25 januari 2010 heeft de gemeente deze insteek evenwel verlaten, zodat het bedrag van 5,3 miljoen euro thans in dat verband ook geen betekenis meer heeft.
4.21. Voor het overige is de voorzieningenrechter van oordeel dat tegenover de gemotiveerde betwisting daarvan door de gemeente P1 onvoldoende concrete feiten en omstandigheden heeft gesteld waaruit kan worden afgeleid dat in dit geval de mededinging wordt vervalst en de tussenstaatse handel ongunstig wordt beïnvloed. Dat er sprake is van ongeoorloofde staatssteun kan vooralsnog dan ook niet worden aangenomen.
4.22. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de vorderingen van P1 zullen worden afgewezen. Een belangenafweging kan niet tot een ander oordeel leiden. Voor het treffen van een andere voorziening, zoals P1 subsidiair heeft gevorderd, ziet de voorzieningenrechter evenmin aanleiding. P1 zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van de gemeente, te vermeerderen met wettelijke rente en nakosten als hierna vermeld, worden begroot op:
- vast recht € 263,00
- salaris advocaat € 816,00
Totaal € 1.079,00
5. De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1. wijst de vorderingen af,
5.2. veroordeelt P1 in de proceskosten, aan de zijde van de gemeente tot op heden begroot op € 1.079,00, vermeerderd met de nakosten, aan de zijde van de gemeente bepaald op € 131,00 voor nasalaris advocaat, te vermeerderen, voor het geval betekening van dit vonnis heeft plaatsgevonden en nodig is geweest, met € 68,00 voor nasalaris advocaat en de werkelijk gemaakte kosten voor het doen uitbrengen van een exploot van betekening, vermeerderd met de wettelijke rente over deze bedragen vanaf de veertiende dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
5.3. verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. N.W. Huijgen en in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier mr. M. van Gameren op 10 november 2010.