Uitspraak
Vonnis
RECHTBANK ARNHEM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 193593 / HA ZA 09-2236
Vonnis van 17 november 2010
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
TOMINGROEP B.V.,
gevestigd te Hilversum,
eiseres in conventie,
verweerster in reconventie,
advocaat mr. F.A.M. Knüppe te Arnhem,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
AANNEMINGSBEDRIJF DE JONG EN ZOON BEESD B.V.,
gevestigd te Beesd,
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
advocaat mr. F.W.K. Rameau te Amsterdam.
Partijen zullen hierna Tomingroep en De Jong genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 17 maart 2010
- het proces-verbaal van comparitie van 9 september 2010, op welke comparitie de conclusie van antwoord in reconventie is genomen.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. Tomingroep heeft begin 2006 na een inschrijvingprocedure opdracht gekregen van de gemeente Almere (verder te nomen: Almere) voor de uitvoering van het werk "DVO groenonderhoud te Almere Stad-West" conform besteknummer DSA-G-05-0-085, verder het bestek. Het betrof een vierjarig onderhoudscontract. In de voorwaarden die behoren tot dat bestek zijn enkele bepalingen opgenomen, die in essentie inhouden dat bij iedere geconstateerde tekortkoming en voor elke dag dat de tekortkoming voortduurt een korting van € 250,00 dan wel € 500,00 wordt toegepast (In de processtukken worden die kortingen door partijen ook wel boetes genoemd. In het navolgende zal de rechtbank, in overeenstemming met het bestek, de term “kortingen” gebruiken).
2.2. Een deel van de werkzaamheden uit het bestek, met name het maaiwerk, heeft Tomingroep in onderaanneming uitbesteed aan De Jong. De Jong had dezelfde werkzaamheden in voorgaande jaren voor Almere verricht en had ook aan de inschrijvingsprocedure meegedaan, zodat zij al de beschikking had over het bestek. Tomingroep heeft De Jong geschreven:
Hiermee geven wij u opdracht tot het uitvoeren van maaiwerkzaamheden zoals beschreven in bestek DSA-G-05-0-085. De opdracht beperkt zich tot de bestekposten genoemd in de bijgevoegde inschrijvingsstaat.
Tot de overeenkomst tussen Tomingroep en De Jong behoren bepalingen, waarin onder meer staat:
Deze opdracht wordt u verstrekt onder dezelfde voorwaarden zoals deze zijn afgesproken tussen de gemeente Almere “Opdrachtgever” en Tomingroep B.V. “Hoofdaannemer”.
Het bestek DSA-G-05-0-085 en de daar bijbehorende nota’s van inlichtingen zijn reeds in uw bezit. Indien dit niet het geval mocht zijn worden deze u na een schriftelijke verzoek kostenloos toegezonden
De werkzaamheden dienen uitgevoerd te worden conform de beschrijvingen en bepalingen zoals beschreven in bovengenoemd bestek met nr. DSA-G-05-0-085.
Voorts behoren tot die overeenkomst extra bepalingen, waarvan artikel 9 luidt Pro:
Artikel 9: Verbreken Pro van het contract
Bij verbreken van het contract, door de onderaannemer, bij inzet van te weinig personeel, of te trage voortgang, is de hoofdaannemer gemachtigd, het werk naar eigen inzicht te doen voortzetten, alle extra kosten zullen onmiddellijk worden verrekend c.q. ingehouden op de openstaande facturen. Indien verrekening niet mogelijk is, zullen genoemde kosten aan onderaannemer doorbelast worden.
[…]
2.3. De Jong is in april 2006 met haar werkzaamheden in opdracht van Tomingroep begonnen. Over het jaar 2006 heeft Almere aan Tomingroep wegens tekortkomingen ten aanzien van de door De Jong als onderaannemer uitgevoerde werkzaamheden een totaalbedrag van € 7.372,67 aan kortingen opgelegd. Dergelijke kortingen zijn voorts over het jaar 2007 tot een bedrag van € 3.750,00 opgelegd en over het jaar 2008 (tot en met week 27) tot een bedrag van € 8.500,00. Deze kortingen zijn alle door Tomingroep doorbelast aan De Jong in de vorm van verrekening met de door De Jong aan Tomingroep gefactureerde bedragen.
2.4. De Jong heeft in juli 2008 haar werkzaamheden beëindigd. Daaropvolgend heeft Tomingroep op 31 juli 2008 een brief geschreven, waarin onder meer staat:
In een recent gehouden gesprek met u heeft u aangegeven de boetes niet te zullen voldoen en in het doorleggen van de boetes aanleiding te zien het werk eenzijdig te beëindigen.
Nu u eenzijdig de overeenkomst beëindigd heeft en duidelijk heeft aangegeven uw werkzaamheden niet te zullen hervatten zijn wij gerechtigd voor uw rekening en risico derden in te schakelen om het werk te doen voltooien. Wij wijzen u in dat kader op de bepalingen van de inkooporder en dan met name op artikel 9 daarvan Pro.
Daar het werk voortgang dient te hebben hebben wij inmiddels derden opdracht moeten geven om het werk te voltooien, Voor zover hieruit voor ons schade voortvloeit houden wij u voor deze schade aansprakelijk. Evenzeer houden wij u aansprakelijk voor de reeds verschenen boetes die door de gemeenten zijn opgelegd.
Op die brief heeft De Jong niet gereageerd.
2.5 Tomingroep heeft het maaiwerk voor de tweede helft van 2008 en het hele jaar 2009 aan derden in regie uitbesteed. De daarmee gemoeide extra kosten weigert De Jong te betalen.
3. Het geschil in conventie
3.1 Tomingroep vordert – samengevat –, na haar vordering tijdens de comparitie van partijen te hebben verminderd, dat de rechtbank De Jong zal veroordelen aan haar te betalen een bedrag van € 84.025,93, vermeerderd met rente en kosten.
3.2 Tomingroep baseert haar vordering op een toerekenbare tekortkoming in de nakoming van de verplichtingen van De Jong jegens Tomingroep bestaande uit het voortijdig beëindigen van de overeenkomst. Daardoor heeft Tomingroep derden moeten inschakelen, wat extra kosten met zich heeft gebracht. Dit is voor Tomingroep schade, waarvoor De Jong aansprakelijk is. Gelet op artikel 9 van Pro de extra bepalingen bij de overeenkomst is Tomingroep gerechtigd deze schade te verrekenen met de nog openstaande factuurbedragen, die betrekking hadden op de door De Jong uitgevoerde werkzaamheden tot het moment dat zij haar werk beëindigde. Het bedrag van € 84.025,93 is als volgt opgebouwd. De Jong heeft in 2008 voor verrichte werkzaamheden gefactureerd € 172.010,01. Daarop is betaald € 60.309,74, zodat nog € 111.700,27 openstond. Daarop komen in mindering de nog niet verrekende kortingen van € 8.500,00, zodat resteerde € 103.200,27. De door Tomingroep gemaakte kosten voor het uitbesteden van het werk aan derden, nadat De Jong het werk had neergelegd, bedroegen in 2008 € 99.297,42 en in 2009 € 87.928,78, totaal dus € 187.226,20. Dat bedrag verminderd met de nog openstaande vordering van De Jong, leidt tot de vordering van € 84.025,93. Tomingroep vordert daarnaast over dat bedrag de wettelijke handelsrente vanaf de dag der dagvaarding, 1 december 2009, en veroordeling van De Jong in de proceskosten.
3.3. De Jong voert tegen de vordering gemotiveerd verweer. Op de stellingen van partijen, voor zover van belang, wordt in het navolgende ingegaan.
4. Het geschil in reconventie
4.1 In reconventie vordert De Jong veroordeling van Tomingroep aan haar te betalen een bedrag van € 132.923,32 te vermeerderen met de wettelijke handelsrente over het factuurbedrag vanaf het verstrijken van de betaaltermijn van de betreffende facturen tot aan de dag der algehele voldoening, de buitengerechtelijke kosten en de proceskosten.
4.2 De Jong baseert haar hoofdvordering in reconventie op het volgende. Op de over 2008 gefactureerde bedragen van totaal € 172.010,01 is betaald € 60.309,74. Het verschil vermeerderd met de BTW leidt tot het bedrag dat in reconventie wordt gevorderd. Tomingroep blijft in gebreke dat bedrag, waarvan de hoogte niet betwist wordt, te voldoen.
4.3. Tomingroep voert tegen de vordering in reconventie gemotiveerd verweer. Op de stellingen van partijen, voor zover van belang, wordt in het navolgende ingegaan.
5. De beoordeling
in conventie
5.1. De rechtbank stelt allereerst het volgende vast. De Jong was op de hoogte van het bestek, waarnaar in de overeenkomst wordt verwezen en dat zij voordien had ontvangen van Almere, omdat zij ook tot de inschrijvers behoorde. De Jong kende dus ook paragraaf 01 23 van het bestek, die betrekking heeft op kortingen. De kortingen over 2006 en 2007 zijn door De Jong betaald, en wel door verrekening met termijnbetalingen. Dat de kortingen zouden worden verhaald op de veroorzaker, is in het door alle aanwezigen, dus ook door vertegenwoordigers van De Jong, geparafeerde verslag van het startersoverleg van 14 maart 2007 opgenomen. Over de discussie over de kortingen in juli 2008 heeft De Jong ter gelegenheid van de comparitie verklaard dat zij het "zat" was dat haar facturen niet werden betaald en dat boetes zo gemakkelijk naar haar werden doorgeschoven. De Jong verklaarde verder letterlijk: "Wij zijn toen weggegaan van het werk en hebben daarmee terecht de nakoming van onze verplichtingen opgeschort."
Nadat De Jong van het werk is weggegaan en na ontvangst van de brief van Tomingroep van 31 juli 2008 is er geen contact meer tussen partijen geweest over (hervatting van) de werkzaamheden. Tomingroep heeft vervolgens de werkzaamheden in regie uitbesteed aan derden.
5.2. De rechtbank behandelt eerst het primaire verweer van De Jong dat paragraaf 01 23 van het bestek niet op haar overeenkomst met Tomingroep van toepassing is. De rechtbank verwerpt dat verweer op grond van het navolgende.
De inkooporder G600068 en de daarbij behorende bepalingen, geciteerd in r.ov. 2.2, zijn onderdeel van de overeenkomst. Daarin staat uitdrukkelijk dat de opdracht van Tomingroep aan De Jong betreft het uitvoeren van maaiwerkzaamheden zoals beschreven in bestek DSA-G-05-0-085, doch beperkt tot de bestekposten genoemd in de daarbij gevoegde inschrijvingsstaat, en dat die opdracht wordt verstrekt onder dezelfde voorwaarden als afgesproken tussen de gemeente Almere als opdrachtgever en Tomingroep als hoofdaannemer en dat de werkzaamheden dienen te worden uitgevoerd conform de beschrijvingen en bepalingen zoals beschreven in dat bestek met nr. DSA-G-05-0-085. Daarvan maakt paragraaf 01 23 van het bestek dus deel uit.
Ook als juist zou zijn, zoals De Jong stelt, dat Tomingroep een onduidelijke en innerlijk tegenstrijdige opdracht heeft gemaakt door verschillende algemene voorwaarden van toepassing te verklaren op de overeenkomst, kan er naar het oordeel van de rechtbank geen twijfel over bestaan dat de beschrijvingen en bepalingen van dat bestek, waaronder ook paragraaf 01 23, van toepassing zijn. Dat volgt reeds uit het feit dat de “Bepalingen bij inkooporder G600068”, waarin daarnaar wordt verwezen, door partijen van hun bedrijfsstempel zijn voorzien en zijn ondertekend. Daarbij komt dat uit het verslag van het startersoverleg op 14 maart 2007, waarbij ook vertegenwoordigers van De Jong aanwezig waren, blijkt dat De Jong geen bezwaar heeft gemaakt tegen het verhaal van kortingen op de veroorzaker. De doorbelaste kortingen over de jaren 2006 en 2007 zijn door De Jong ook daadwerkelijk betaald, althans met haar instemming met termijnbetalingen verrekend. Niet gesteld of gebleken is dat De Jong zich in het verleden op het standpunt heeft gesteld dat de bepalingen met betrekking tot de kortingen niet van toepassing waren.
De boetebepalingen zijn dan ook van toepassing.
5.3. De Jong voert subsidiair het verweer dat Tomingroep niet heeft gehandeld conform de overeenkomst door gestelde tekortkomingen niet aan haar te melden, anders dan door achteraf – zo begrijpt de rechtbank – de kortingen te verrekenen. Daarom, zo voert De Jong aan, heeft Tomingroep geen aanspraak op de kortingbedragen. Ter comparitie is namens De Jong echter verklaard dat omtrent bepaalde schades is gecommuniceerd met haar heer Schaap, maar dat niet bekend was of dat met betrekking tot alle schades was gebeurd. De rechtbank is niet duidelijk of De Jong hier met “schades” iets anders bedoelt dan met kortingen De Jong zal in de gelegenheid worden gesteld dit toe te lichten. De rechtbank merkt op dat Tomingroep in haar conclusie van antwoord in reconventie, waar zij het heeft over “schades”, kennelijk wel het oog heeft op dergelijke kortingen.
5.4. Hetgeen De Jong ter onderbouwing van haar subsidiaire verweer heeft gesteld, kan haar echter niet baten in verband met haar verweer dat zij haar verplichtingen heeft opgeschort. Naar het oordeel van de rechtbank heeft De Jong namelijk onvoldoende gesteld om te kunnen concluderen dat zij in juli 2008 heeft bedoeld haar verplichtingen op te schorten, met andere woorden dat zij verlangde dat Tomingroep eerst behoorlijk haar verplichtingen zou nakomen alvorens De Jong zulks ook van haar kant zou doen. Dat blijkt niet uit de door partijen overgelegde stukken en is evenmin af te leiden uit hetgeen partijen ter comparitie hebben verklaard. Integendeel, juist de verklaring van de kant van De Jong ter comparitie wijst veel meer in de richting dat zij het bijltje er definitief bij neergooide vanwege onder meer de voortdurende discussies over de kortingen. Ook de omstandigheid dat De Jong niet heeft gereageerd op de brief van Tomingroep van 31 juli 2008 wijst erop dat zij niet van plan was haar werkzaamheden te hervatten, ook niet als Tomingroep haar verplichtingen zou nakomen. De conclusie luidt dat het beroep van De Jong op haar opschortingsrecht niet opgaat.
5.5. De rechtbank overweegt ten overvloede dat ook al zou opschorting in beginsel gerechtvaardigd zijn, uitoefening daarvan naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn geweest. Immers vast staat dat partijen in de zomer van 2008, midden in het maaiseizoen, discussie hadden over kortingen met een totaal bedrag van
€ 8.500,00. Opschorting is dan, gelet op de geringe ernst van het verrekenen van dat bedrag in verhouding tot de aanneemsom (voor 2006 een bedrag van € 314.957,5 l), een disproportionele reactie. Dat kan een beroep op opschorting onder al die omstandigheden dus niet rechtvaardigen.
5.6. De rechtbank verwerpt ook het verweer van De Jong dat zij niet in verzuim was omdat zij niet in gebreke was gesteld. Uit de houding van De Jong zoals hierboven beschreven moest Tomingroep afleiden dat De Jong in de nakoming van haar verbintenis zou tekortschieten zodat een ingebrekestelling achterwege kon blijven.
5.7. De “Extra bepalingen bij inkooporder G 600068” zijn door partijen van hun bedrijfsstempel voorzien en ondertekend, waaruit moet worden afgeleid dat partijen hebben ingestemd met de toepasselijkheid ervan. Nu de rechtbank oordeelt dat De Jong zijn verplichtingen niet heeft opgeschort maar de overeenkomst feitelijk heeft beëindigd, is artikel 9 van Pro die extra bepalingen van toepassing. Het verweer van De Jong op dit punt wordt verworpen. Artikel 9 geeft Pro Tomingroep de bevoegdheid extra kosten te verrekenen. Van die mogelijkheid heeft zij, met inachtneming van wat hierna wordt overwogen, terecht gebruik gemaakt.
5.8. De Jong heeft betoogd dat de werkzaamheden die de door Tomingroep ingeschakelde derden hebben verricht vanaf juli 2008 tot en met 2009 niet overeenstemden met de werkzaamheden die uit de overeenkomst voor De Jong voorvloeiden. De omvang van de schade wordt door De Jong dan ook betwist. Daar voegt zij aan toe dat Tomingroep onvoldoende heeft gedaan om haar schade te beperken. Uit de stukken blijkt dat de kosten van de ingeschakelde derden in 2008 30 % en in 2009 ruim 25 % hoger waren dan de aanneemsom, wat, zo verstaat de rechtbank de stelling van De Jong, zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet te verklaren is.
Tomingroep in de gelegenheid worden gesteld op dit verweer te reageren.
In conventie en in reconventie
5.9. Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.
6. De beslissing
De rechtbank
in conventie
6.1. verwijst de zaak naar de rolzitting van 15 december 2010 voor uitlating aan de zijde van Tomingroep omtrent hetgeen is overwogen in r.ov. 5.8 en aan de zijde van De Jong omtrent hetgeen is overwogen in r.ov. 5.3,
6.2. verstaat dat partijen vervolgens bij antwoordaktes op de uitlating van de andere partij zullen mogen reageren,
in conventie en in reconventie
6.3. houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. O. Nijhuis en in het openbaar uitgesproken op 17 november 2010.