Uitspraak
Vonnis
RECHTBANK ARNHEM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 190463 / HA ZA 09-1750
Vonnis van 24 november 2010
in de zaak van
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
QUINFOX AUTOMATISERING B.V.,
gevestigd te 's Hertogenbosch,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
COMPUTER TECHNOLOGY MANAGEMENT B.V.,
gevestigd te Wijchen,
eiseressen in conventie,
verweersters in voorwaardelijke reconventie,
advocaat mr. J. Oerlemans te Tilburg,
tegen
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
CAPTURE THE MOMENT B.V.,
gevestigd te Wijchen,
2. [gedaagde],
wonende te [woonplaats],
gedaagden in conventie,
eisers in voorwaardelijke reconventie,
advocaat mr. C.F.H. Donners te Nijmegen.
Eiseressen in conventie tevens verweersters in reconventie zullen hierna Quinfox c.s. genoemd worden dan wel Quinfox respectievelijk CTM, indien zij afzonderlijk worden bedoeld. Gedaagden in conventie tevens eisers in reconventie zullen Capture c.s. genoemd worden dan wel Capture respectievelijk [gedaagde sub 2 in conventie/eiser in voorwaardelijke reconventie], indien zij afzonderlijk worden bedoeld.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 6 januari 2010
- het proces-verbaal van comparitie van 15 september 2010.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. Op 1 oktober 2004 hebben Capture, waarvan [gedaagde sub 2 in conventie/eiser in voorwaardelijke reconventie] bestuurder en enig aandeelhouder is, als verkoper en Quinfox als koper een intentieovereenkomst tot overdracht van de aandelen CTM gesloten. Daarin is onder meer het volgende opgenomen:
[…]
Artikel 1
[…]
1.3 Verkoper garandeert aan koper:
[…]
f. dat voor zover verkoper bekend geen zaken aan de orde zijn welke voor koper van belang zijn om zich een
oordeel te kunnen vormen terzake de koopprijs c.q. de onderhavige aandelentransactie en dat de door
verkoper verstrekte inlichtingen, gegevens en documenten, juist zijn;
[…]
h. dat de jaarrekening een volledig en juist beeld van de vermogenspositie en het resultaat van de vennootschap
en de door haar geëxploiteerde onderneming weergeeft en in het bijzonder dat er geen verplichtingen bestaan
die niet uit de jaarrekening blijken, waaronder uitdrukkelijk begrepen verplichtingen ter zake van latente
belastingschulden en pensioentoezeggingen, doch ook navorderingen en naheffingen vanwege belastingen en
sociale lasten, van welke aard ook en voorts dat alle aangegeven vorderingen en rechten waarheidsgetrouw
zijn weergegeven. Het eigen vermogen van de vennootschap dient blijkens de jaarrekening van de
vennootschap over het boekjaar 2003 op basis van een bestendige gedragslijn per 31 december 2003 te
bedragen € 125.000,- (zegge: éénhonderdvijfentwintigduizend euro).
[…]
Deze balansgarantie vervalt ten aanzien van belastingverplichtingen na ommekomst van de termijn van
verjaring, met dien verstande dat deze termijn zich uitstrekt tot en met het moment van afwerking van
kwesties die gedurende voornoemde periode in behandeling zijn. Voor de overige rechten en verplichtingen
geldt een overeenkomstige balansgarantie, welke eindigt per 1 juli 2005.
Op de balansgarantie zal alleen een beroep worden gedaan indien in dat kader een bedrag van in totaal
€ 5.000,- (zegge: vijfduizend euro) wordt overschreden.
[…]
1.4 Indien koper schade lijdt tengevolge van het niet nakomen door verkoper van één of meer van de sub 1.3
vermelde garantiebepalingen, zal deze schade door verkoper dan wel door de heer [gedaagde sub 2 in conventie/eiser in voorwaardelijke reconventie] aan koper
vergoed moeten worden.
Artikel 2
2.1 De koopprijs bedraagt […] een totale koopprijs van € 600.000,- (zegge: zeshonderdduizend euro) voor 400
aandelen in de vennootschap.
[…]
2.3 De koopsom wordt voor een bedrag van € 100.000,- (zegge: honderdhonderdduizend euro), door de koper
aan de verkoper renteloos schuldig gebleven. Het bedoelde bedrag zal worden voldaan in het jaar 2007, doch
uiterlijk op 1 juli 2007, indien is gebleken dat het bruto-omzetresultaat over de jaren 2005 en 2006
gemiddeld minimaal € 687.500,- per jaar bedraagt. Indien het in de vorige volzin bedoelde bruto-
omzetresultaat over de jaren 2005 en 2006 gemiddeld minder bedraagt, dan zal het verschil direct in
mindering worden gebracht op het in de eerste volzin van dit artikellid genoemde bedrag. Koper zal zich in
alle redelijkheid inspannen om voormeld resultaat te halen. Bij het bedoelde bruto-omzetresultaat wordt in
aanmerking genomen het bruto-omzetresultaat behaald op alle thans bestaande klanten van de vennootschap
en de klanten die in het jaar 2005 en 2006 door de heer [gedaagde sub 2 in conventie/eiser in voorwaardelijke reconventie] zijn verworven. […]
[…]
Artikel 6
Partijen zijn een finale kwijting over en weer overeengekomen, zodat verkoper enerzijds en koper anderzijds, na effectuering van het overeengekomen, zulks met inachtneming van de in artikel 1 van deze overeenkomst vermelde garantie alsmede de in artikel 2.3 vermelde nabetaling, over en weer niets meer van elkaar te vorderen hebben.
[…]
Artikel 10
10.1 Ieder der partijen zal de door haarzelf gemaakte kosten ter zake het sluiten van de onderhavige
intentieovereenkomst en eventuele volgende hiermee samenhangende overeenkomsten, alsmede de kosten
ter uitvoering daarvan dragen.
[…]
2.2. Op 15 november 2004 heeft Capture haar aandelen in CTM overgedragen aan Quinfox.
3. Het geschil
in conventie
3.1. Quinfox c.s. vorderen, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, veroordeling van:
I Capture tot betaling aan CTM van € 8.262,27, vermeerderd met wettelijke rente vanaf 8 juli 2008;
II Capture tot betaling aan Quinfox van € 6.464,00, vermeerderd met wettelijke rente vanaf 31 december 2004;
III Capture c.s. tot betaling aan Quinfox van € 10.197,97, vermeerderd met wettelijke rente vanaf 31 december 2004;
IV Capture c.s. tot betaling aan Quinfox van € 1.663,58;
V Capture c.s. tot betaling van buitengerechtelijke incassokosten;
VI Capture c.s. tot betaling van de schade van Quinfox door het schetsen van een verkeerd beeld van de onderneming en dan met name het klantenbestand, nader op te maken bij staat;
VII Capture in de kosten van deze procedure.
3.2. Quinfox c.s. leggen aan hun vordering onder I ten grondslag dat Capture aan CTM btw in rekening heeft gebracht terwijl zij dat niet verschuldigd was. CTM heeft daarom recht op teruggave.
De vordering onder II is gebaseerd op de stelling dat Capture in strijd met de intentieovereenkomst haar advieskosten voor de overname niet zelf heeft gedragen maar heeft doorberekend aan CTM en aldus indirect voor rekening van Quinfox c.s. heeft gebracht. Quinfox c.s. stellen dat Capture deze kosten moet vergoeden.
Aan de vorderingen onder III en IV ligt ten grondslag dat Capture c.s. hun contractuele mededelingsplicht hebben geschonden door niet te melden dat CTM over ontoereikende licenties beschikte (III) en dat zij de verschuldigde pensioenlasten van een bepaalde werknemer niet had voldaan (IV). De vordering onder VI is gebaseerd op de stelling dat Capture c.s. onjuiste inlichtingen hebben verstrekt op de klantenlijst. Nu Capture c.s. de juistheid en volledigheid van hun inlichtingen in de intentieovereenkomst hebben gegarandeerd, zijn zij schadeplichtig, aldus Quinfox c.s.
3.3. Capture voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
in voorwaardelijk reconventie
3.4. Capture c.s. vorderen, onder de voorwaarde dat het beroep op verrekening in conventie wordt afgewezen of na verrekening een restantvordering van Capture c.s. op Quinfox c.s. resteert respectievelijk onder de voorwaarde dat de vordering van CTM in conventie onder I wordt afgewezen, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, veroordeling van:
a. Quinfox tot betaling van € 100.000,00 aan Capture c.s., vermeerderd met wettelijke handelsrente vanaf 1 juli 2007;
b. CTM tot betaling van € 12.500,00 aan Capture, vermeerderd met wettelijke handelsrente vanaf 7 juli 2008;
c. Quinfox c.s. tot betaling van € 2.842,00 aan Capture c.s. aan buitengerechtelijke incassokosten;
d. Quinfox c.s. in de kosten van deze procedure.
3.5. Capture c.s. leggen aan hun vordering onder a) ten grondslag dat het gemiddelde bruto-omzetresultaat van CTM over de jaren 2005 en 2006 zodanig laag was dat Quinfox niet gehouden was tot nabetaling ex artikel 2.3 van de intentieovereenkomst. Zij stellen dat Quinfox haar inspanningsverplichting ter zake heeft geschonden en gehouden is de dientengevolge geleden schade, te weten de gederfde nabetaling van € 100.000,00, te vergoeden.
Capture c.s. leggen aan de vordering onder b) ten grondslag dat Capture een bedrag van
€ 12.500,00 onverschuldigd aan CTM heeft betaald als tegemoetkoming in de btw-kosten.
3.6. Quinfox voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
in conventie
BTW
4.1. Capture c.s. hebben erkend dat Capture in 2004, voorafgaande aan de aandelenoverdracht, aan CTM een bedrag van € 14.820,- aan btw in rekening heeft gebracht, terwijl zij dat niet verschuldigd was. Capture c.s. stellen dat Quinfox c.s. desondanks geen recht hebben op teruggave van de onverschuldigde betaling, onder meer omdat partijen in artikel 6 van de intentieovereenkomst finale kwijting zijn overeengekomen.
4.2. De partijen verschillen in verband daarmee van mening over de uitleg van dit artikel. Quinfox c.s. stellen dat is afgesproken dat de finale kwijting eerst haar werking krijgt op het moment dat de intentieovereenkomst volledig is nagekomen. Volgens hen is daarvan geen sprake nu Capture c.s. de intentieovereenkomst op andere punten ondeugdelijk zouden zijn nagekomen. Capture c.s. stellen daarentegen dat partijen hebben beoogd om duidelijkheid te scheppen ten aanzien van eventuele financiële verplichtingen.
4.3. Volgens vaste jurisprudentie kan de vraag hoe in een schriftelijk contract de verhouding van partijen is geregeld en of dit contract een leemte laat die moet worden aangevuld, niet worden beantwoord op grond van alleen maar een taalkundige uitleg van de bepalingen van dat contract. Voor de beantwoording van die vraag komt het aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten.
4.4. In dat verband wordt voorop gesteld dat de partijen met het sluiten van de intentieovereenkomst de eigendomsoverdracht van aandelen in CTM inclusief de daarvoor te betalen prijs hebben geregeld. Daarvan uitgaande mochten de partijen met het opnemen van artikel 6 in de intentieovereenkomst over en weer redelijkerwijs verwachten dat die overeengekomen prijs niet nadien nog zou kunnen worden beïnvloed door nagekomen vorderingen over en weer, voorzover daarmee niet reeds in de intentieovereenkomst rekening was gehouden. Gesteld noch gebleken is dat in de intentieovereenkomst rekening is gehouden met een btw-vordering, zodat Capture c.s. voor die vordering een beroep toekomt op de overeengekomen finale kwijting. Het feit dat Capture op 7 juli 2008 als tegemoetkoming in de btw-kosten een bedrag van € 12.500,00 aan CTM heeft betaald, maakt dit niet anders. Van een erkenning is immers geen sprake nu Capture c.s. onbetwist hebben gesteld dat Capture heeft aangegeven dat zij deze betaling om haar moverende redenen deed. Dat zij daarbij geen uitdrukkelijk voorbehoud heeft gemaakt, doet daar – anders dan Quinfox c.s. kennelijk menen – niet aan af.
4.5. De rechtbank is voorts van oordeel dat Quinfox c.s. onvoldoende feiten en omstandigheden hebben aangevoerd om aan te kunnen nemen dat het ten onrechte in rekening brengen van btw onrechtmatig is, laat staan dat dit meebrengt dat een beroep op de overeengekomen finale kwijting naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Het enkele feit dat dit ten onrechte is gebeurd, is daarvoor niet genoeg.
4.6. De vordering van Quinfox c.s. dient in zoverre dan ook te worden afgewezen.
Advieskosten
4.7. Niet in geschil is dat Capture in strijd met artikel 10.1 van de intentieovereenkomst haar advieskosten ter zake van de overname ten bedrage van € 6.464,00 niet zelf heeft gedragen maar heeft doorberekend aan CTM en daarmee, indirect, voor rekening van Quinfox c.s. heeft gebracht. Daarmee staat vast dat Capture toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de intentieovereenkomst en dat zij in beginsel gehouden is de dientengevolge geleden schade te vergoeden.
4.8. Capture c.s. menen desondanks niet tot schadevergoeding gehouden te zijn, allereerst omdat partijen finale kwijting zijn overeengekomen. Onder verwijzing naar rechtsoverwegingen 4.3 en 4.4 wordt dit beroep verworpen. Anders dan bij de btw-vordering, hebben de partijen bij de totstandkoming van de koopprijs immers (wel) uitdrukkelijk een voorziening getroffen voor hun advieskosten, te weten dat iedere partij de door henzelf gemaakte kosten ter zake van het sluiten van de intentieovereenkomst zelf zou dragen en dus niet – ook niet indirect – ten laste van de andere partij zou brengen (artikel 10.1 van de intentieovereenkomst). Dit betekent dat op dit punt de finale kwijting eerst haar werking krijgt na effectuering van hetgeen terzake is overeengekomen. Aangezien tussen de partijen vast staat dat Capture haar advieskosten tot een bedrag van € 6.464,- in strijd met artikel 10.1 van de intentieovereenkomst ten laste van CTM heeft gebracht, dienen die kosten alsnog voor haar rekening te komen en komt Capture c.s. op dit punt geen beroep op finale kwijting toe.
4.9. Capture c.s menen voorts niet schadeplichtig te zijn omdat Quinfox c.s. eerst schadevergoeding hebben gevorderd ruim drie jaar na afloop van de door Capture c.s. in artikel 1.3, onder h, van de intentieovereenkomst gestelde balansgarantie. Capture c.s. stellen dat Quinfox c.s. hiermee hun rechten hebben verwerkt. Dit verweer faalt, reeds omdat, zoals [gedaagde sub 2 in conventie/eiser in voorwaardelijke reconventie] ter comparitie ook heeft erkend, voormelde garantie ziet op de balans op 31 december 2003, terwijl de onderhavige kosten van een latere datum zijn.
Nu de balansgarantie zich derhalve niet uitstrekt tot deze kosten, komt Capture c.s. terzake ook geen beroep toe op het verstrijken van die balansgarantie.
4.10. Capture c.s. stellen verder dat Quinfox c.s. geen recht hebben op schadevergoeding omdat zij niet binnen een bekwame tijd hebben geprotesteerd, aangezien zij eerst bij brief van 27 juni 2008 hebben geklaagd. Artikel 6:89 BW, waarop Capture c.s. zich beroepen, ziet op tekortkomingen in de nakoming die bestaan uit een gebrek in de prestatie. De ratio van dit artikel is om de schuldenaar tegen late en daardoor moeilijk te betwisten klachten aangaande ondeugdelijke nakoming te beschermen. Daarvan is in het onderhavige geval sprake nu tussen de partijen vast staat dat Capture c.s. ondeugdelijk hebben gepresteerd door in afwijking van de intentieovereenkomst niet de eigen kosten te dragen. Ook dit verweer faalt derhalve.
4.11. Capture c.s. hebben terzake tot slot nog een beroep gedaan op verrekening. Ter comparitie heeft [gedaagde sub 2 in conventie/eiser in voorwaardelijke reconventie] verklaard dat zij aan hun tegenvordering (enkel nog) ten grondslag leggen dat Quinfox c.s. hun inspanningsverbintenis om met CTM een gemiddeld bruto-omzetresultaat van € 687.500,00 over de jaren 2005 en 2006 te behalen, zoals neergelegd in artikel 2.3 van de intentieovereenkomst, hebben geschonden. Capture c.s. maken aanspraak op schadevergoeding als gevolg van deze gestelde toerekenbare tekortkoming en achten hun schade gelijk aan de gederfde nabetaling van € 100.000,00, die aan hen zou zijn uitbetaald als CTM wel voormeld gemiddelde bruto-omzetresultaat over de jaren 2005 en 2006 zou hebben behaald.
4.12. Ter onderbouwing van hun stelling hebben Capture c.s. erop gewezen dat de omzet van CTM na de overname met meer dan de helft is verminderd. Voorts hebben zij verklaringen overgelegd van vier klanten van CTM die verklaren dat zij na de overname door Quinfox hebben gekozen voor een andere ICT-leverancier omdat zij niet tevreden waren over de dienstverlening. Ook is een verklaring overgelegd van een oud medewerker dat CTM zich na de overname voornamelijk heeft gericht op de grotere klanten. Ter comparitie heeft [gedaagde sub 2 in conventie/eiser in voorwaardelijke reconventie] toegelicht dat Quinfox c.s. in feite wordt verweten dat zij niet alle klanten hebben benaderd of niet goed hebben behandeld, dat ze niet actief hebben gezocht naar omzetkansen en geen gebruik hebben gemaakt van zijn expertise.
4.13. Quinfox c.s. hebben in antwoord daarop gesteld dat zij er juist alles aan hebben gedaan om klanten te behouden. Zij wijzen erop dat [gedaagde sub 2 in conventie/eiser in voorwaardelijke reconventie], in de periode na de overdracht van de aandelen waarin hij nog werkzaamheden verrichtte voor CTM, zelf een mailing heeft uitgedaan naar alle klanten om hen te informeren over de overname. Voorts hebben zij er bewust voor gekozen om het klantenbestand te laten beheren door dezelfde account-manager, teneinde de werkwijze van CTM zoveel mogelijk voort te zetten.
Verder zijn volgens Quinfox c.s. alle klanten bezocht die samen 90% van de omzet vertegenwoordigden. Aldus Quinfox c.s. is meerdere malen geconstateerd dat er sprake was van oud zeer dat hersteld moest worden en dat er met veel klanten geen handel bestond. Bij dit alles komt dat [gedaagde sub 2 in conventie/eiser in voorwaardelijke reconventie] op eigen initiatief met ingang van 1 juli 2005 geen werkzaamheden voor CTM meer heeft verricht, terwijl dit wel de bedoeling van partijen was.
4.14. Capture c.s. hebben niet betwist dat [gedaagde sub 2 in conventie/eiser in voorwaardelijke reconventie] zelf alle klanten op de hoogte heeft gesteld van de overname en dat het klantenbestand nadien door dezelfde persoon werd beheerd. Gelet daarop is de enkele verwijzing naar vier ontevreden klanten uitgaande van een klantenbestand van 298 klanten, onvoldoende om te kunnen concluderen dat dermate veel klanten niet zijn benaderd of slecht zijn behandeld dat Quinfox c.s. zich onvoldoende inspanningen hebben getroost, nog daargelaten of dit ertoe heeft geleid dat ruimschoots minder omzet is behaald. Indien CTM na de overname zich met name op de grotere klanten zou hebben gericht, brengt ook dat zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet mee dat dit van onvoldoende inspanning getuigt en de omzetdaling verklaart. Verder hebben Capture c.s. niet concreet onderbouwd welk verschil de inzet van de expertise van [gedaagde sub 2 in conventie/eiser in voorwaardelijke reconventie] voor de omzet zou hebben gemaakt, nog daargelaten aan wie het vertrek van [gedaagde sub 2 in conventie/eiser in voorwaardelijke reconventie] is te wijten. Al met al is de rechtbank van oordeel dat Capture c.s. in het licht van het verweer van Quinfox c.s. onvoldoende concrete feiten en omstandigheden hebben gesteld om te kunnen concluderen dat Quinfox c.s. niet hebben voldaan aan hun inspanningsverplichting. Het beroep op verrekening faalt derhalve.
4.15. Het voorgaande brengt mee dat de onderhavige vordering van Quinfox c.s. in hoofdsom ad € 6.464,00 dient te worden toegewezen. Nu Capture c.s. voormeld bedrag dienen te betalen bij wijze van schadevergoeding, zijn zij geen wettelijke handelsrente verschuldigd. Wel zijn zij gehouden wettelijke rente te betalen. Anders dan Capture c.s. menen, was voor het intreden van verzuim ingevolge artikel 6:83 onder b BW geen voorafgaande ingebrekestelling nodig. Nu de ingangsdatum niet afzonderlijk is betwist, zal de wettelijke rente zoals gevorderd worden toegewezen per 31 december 2004.
Licenties
4.16. Wat betreft de door CTM gebruikte computerlicenties is in geschil of zij ten tijde van de aandelenoverdracht over ontoereikende licenties beschikte en, zo ja, of Capture c.s., door dit niet te melden, de mededelingsverplichting ex artikel 1.3 onder f van de intentieovereenkomst hebben geschonden.
4.17. Quinfox c.s. stellen dat de licenties van CTM tijdelijk en daarom ontoereikend waren. Ter comparitie hebben zij Capture c.s. verweten dat illegaal gebruik werd gemaakt van licenties. Zo zou intern gebruik zijn gemaakt van licenties van klanten, zouden interne licenties zijn gebruikt in een productieomgeving zonder daarvoor te betalen terwijl dat gebruik wel extern aan klanten in rekening werd gebracht en zouden licenties bij verschillende klanten zijn hergebruikt en in rekening gebracht. Quinfox c.s. stellen dat zij
€ 10.197,97 hebben betaald om alsnog over de vereiste licenties te kunnen beschikken. Zij verwijten Capture c.s. dat zij met ontoereikende licenties de winst kunstmatig hoog hebben gehouden en dat zij, door dit achter te houden, hun mededelingsplicht hebben geschonden.
4.18. Ter comparitie heeft [gedaagde sub 2 in conventie/eiser in voorwaardelijke reconventie] het illegale gebruik door CTM van een boekhoudprogramma van een klant erkend, maar aangegeven dat dit voorafgaande aan de aandelenoverdracht al bij Quinfox c.s. bekend was en opgenomen in het due diligence rapport, hetgeen Quinfox c.s. niet hebben betwist. Van schending van een medelingsplicht terzake kan dan ook geen sprake zijn. Voor het overige hebben Capture c.s. het gestelde illegale gebruik uitdrukkelijk betwist, waarbij [gedaagde sub 2 in conventie/eiser in voorwaardelijke reconventie] ter comparitie heeft opgemerkt dat hij niet kan uitsluiten dat één van de medewerkers dat wel heeft gedaan. Verder hoeft volgens Capture c.s. ook het feit dat Quinfox c.s. nieuwe licenties hebben aangeschaft, niet te betekenen dat de beschikbare licenties ontoereikend waren.
4.19. Gelet op de betwisting van Capture c.s., konden Quinfox c.s. niet volstaan met de kale stelling dat de licenties ontoereikend waren, maar hadden zij dit concreet moeten onderbouwen. Dat geldt temeer, nu Quinfox c.s. in de dagvaarding Capture c.s. enkel hebben verweten dat CTM gebruik maakte van tijdelijke licenties en eerst ter comparitie hebben gesteld dat hen met name illegaal gebruik van licenties werd verweten. Het had op de weg van Quinfox c.s. gelegen om niet slechts voorbeelden te noemen maar gespecificeerd te onderbouwen welke concrete licenties het betreft, op welke wijze en bij welke klanten deze illegaal zouden zijn gebruikt en welke onkosten daarmee bij aanschaf van de juiste licenties in 2004 gemoeid zouden zijn geweest. Door dit na te laten, hebben Quinfox c.s. onvoldoende concrete feiten en omstandigheden gesteld om te kunnen concluderen dat sprake was van ontoereikende licenties, zodat het beroep op schending van artikel 1.3, onder f, van de intentieovereenkomst reeds daarom faalt, nog daargelaten dat niet is gesteld dat Capture c.s. daarmee ook bekend waren (zie hierna onder rechtsover-weging 4.26). Aan bewijslevering, zoals uitdrukkelijk is aangeboden, wordt dan niet meer toegekomen.
4.20. Het voorgaande brengt mee dat de primair gevorderde nakoming van artikel 1.4 van de intentieovereenkomst moet worden afgewezen. Dit houdt tevens in dat in dit geding tussen de partijen is komen vast te staan dat terzake geen sprake is van een tekortkoming in de nakoming van de intentieovereenkomst noch van onrechtmatig handelen aan de zijde van Capture c.s., zodat ook de subsidiaire grondslag van schadevergoeding ex artikel 6:74 BW en de meer subsidiaire grondslag van schadevergoeding ex artikel 6:162 BW, falen.
Klantenlijst
4.21. Wat betreft de door Capture c.s. verstrekte klantenlijst is in geschil of Capture c.s. daarop onjuiste informatie hebben verstrekt en zodoende in strijd hebben gehandeld met artikel 1.3, onder f, van de intentieovereenkomst.
4.22. Quinfox c.s. stellen dat Capture c.s. een klantenlijst hebben verstrekt waarop het risico op klantenverlies veel te laag is ingeschat, onder meer omdat daarop klanten staan vermeld die reeds voorafgaande aan de overname geen klant meer waren. Bij wijze van voorbeeld hebben zij de klant Hezelburcht genoemd. Gelet op de toelichting van Quinfox c.s. ter comparitie, begrijpt de rechtbank dat zij Capture c.s. verwijten op de klantenlijst het risico op klantverlies als “gering” aan te merken bij die klanten waarmee vervolgens in 2005 en 2006 geen of slechts geringe omzet is gemaakt of waarmee de samenwerking kort na de overname is gestopt. Of en, zo ja, hoeveel omzet per klant is gegenereerd in 2005 en 2006, hebben Quinfox c.s. zelf op de klantenlijst van Capture c.s. aangetekend door toevoeging van twee kolommen.
4.23. Vooropgesteld wordt dat de partijen er impliciet vanuit gaan dat Capture c.s. geen behoud van klanten en/of omzet hebben gegarandeerd. In geschil is slechts of Capture c.s. met het door hen ingeschatte klantverlies onjuiste gegevens hebben verstrekt. Het enkele feit dat met een klant, waarvan het klantverlies door Capture c.s. als gering is ingeschat, na de overname geen omzet is gemaakt, betekent echter nog niet dat die klant op het moment van de overname reeds geen klant meer was. Andere feiten waaruit dat zou kunnen worden afgeleid, zijn door Quinfox c.s. niet gesteld. Dat geldt ook voor het specifieke voorbeeld dat Quinfox c.s. hebben genoemd, de klant Hezelburcht, nu zij hebben erkend dat uit hun toevoegingen op de klantenlijst volgt dat (onder meer) met die klant in 2005 en 2006 juist wel omzet is behaald.
Evenmin kan uit de enkele omstandigheid dat geen of slechts geringe omzet met een klant is behaald, de gevolgtrekking worden gemaakt dat de samenwerking met een klant kort na de overname daadwerkelijk is geëindigd. Ook deze stelling hebben Quinfox c.s. niet met nadere feiten en omstandigheden onderbouwd.
Wel hebben Quinfox c.s. ter comparitie nog opgemerkt dat zij er bij meerdere klanten mee zijn geconfronteerd dat er al oud zeer was en dat er met veel klanten al snel na de overname geen handel (meer) bestond. Wat betreft het oud zeer hebben Quinfox c.s. voorts aangegeven dat zij dit, zij het met moeite, hebben weten te herstellen. Klantverlies kan daaruit dan ook niet worden afgeleid. Ook uit het feit dat de omzet kennelijk tegenviel, kan niet de conclusie worden getrokken dat onjuiste informatie is verstrekt, nu Capture c.s. immers geen omzetgaranties hebben verstrekt.
Al met al kunnen de gestelde feiten en omstandigheden niet de conclusie dragen dat met de inschatting van het risico op klantverlies bij de betreffende klanten als “gering”, onjuiste informatie is verstrekt. Aan bewijslevering, zoals uitdrukkelijk is aangeboden, wordt dan niet meer toegekomen. Het beroep op schending van artikel 1.3, onder f, van de intentieovereenkomst faalt daarom.
4.24. Het voorgaande brengt mee dat de primair gevorderde nakoming van artikel 1.4 van de intentieovereenkomst moet worden afgewezen. Dit houdt tevens in dat in dit geding tussen de partijen is komen vast te staan dat terzake geen sprake is van een tekortkoming in de nakoming van de intentieovereenkomst noch van onrechtmatig handelen aan de zijde van Capture c.s., zodat ook de subsidiaire grondslag van schadevergoeding ex artikel 6:74 BW en de meer subsidiaire grondslag van schadevergoeding ex artikel 6:162 BW, falen.
Pensioen Beitler
4.25. Ook wat betreft het niet afdragen van pensioenpremies over de periode 1 januari 2004 tot met 30 juni 2005 ten behoeve van een werknemer van CTM, de heer Beitler, is in geschil of Capture c.s., door dit niet te vermelden, hebben gehandeld in strijd met de mededelingsverplichting ex artikel 1.3, onder f, van de intentieovereenkomst.
4.26. Niet in geschil is dat CTM geen pensioenpremies heeft afgedragen voor haar werknemer Beitler, terwijl zij daartoe op grond van de arbeidsovereenkomst wel gehouden was. Ook staat vast dat Capture c.s. dat niet voorafgaande aan de aandelenoverdracht hebben gemeld. Het enkele achterhouden van deze informatie levert echter nog geen schending op van artikel 1.3, onder f, van de intentieovereenkomst, nu daarin is bepaald dat voor het doen ontstaan van een mededelingsverplichting tevens vereist is dat de verkoper met de betreffende informatie bekend was én dat die informatie voor de koper van belang was om zich een oordeel te vormen terzake de aandelentransactie, in het bijzonder de koopprijs. Nu Quinfox c.s. niet hebben gesteld, laat staan onderbouwd, dat [gedaagde sub 2 in conventie/eiser in voorwaardelijke reconventie] en (daarmee) Capture ermee bekend waren dat geen pensioenpremies werden betaald, hebben Quinfox c.s. ook hier onvoldoende concrete feiten en omstandigheden gesteld om tot (schending van) een mededelingsverplichting te kunnen concluderen.
4.27. De primair gevorderde nakoming van artikel 1.4 van de intentieovereenkomst moet dan ook worden afgewezen. Dit houdt tevens in dat in dit geding tussen de partijen is komen vast te staan dat terzake geen sprake is van een tekortkoming in de nakoming van de intentieovereenkomst noch van onrechtmatig handelen aan de zijde van Capture c.s., zodat ook de subsidiaire grondslag van schadevergoeding ex artikel 6:74 BW en de meer subsidiaire grondslag van schadevergoeding ex artikel 6:162 BW, falen.
4.28. De vordering tot vergoeding van buitengerechtelijke kosten zal worden afgewezen. Quinfox c.s. hebben niet voldoende onderbouwd gesteld dat zij deze kosten daadwerkelijk hebben gemaakt en dat die kosten betrekking hebben op verrichtingen die meer omvatten dan een enkele aanmaning, het enkel doen van een schikkingsvoorstel, het inwinnen van eenvoudige inlichtingen of het op gebruikelijke wijze samenstellen van het dossier. De overgelegde correspondentie van de directeur van Quinfox is daarvoor bepaald onvoldoende, nog daargelaten de vraag of daarmee ook kosten zijn gemoeid.
in reconventie
4.29. De vordering van Capture c.s. onder a) stuit af op hetgeen is overwogen onder rechtsoverwegingen 4.11 tot en met 4.14, zodat deze dient te worden afgewezen
4.30. Voorts volgt uit rechtsoverwegingen 4.1 tot en met 4.6 dat voor Capture op 7 juli 2008 geen rechtsgrond bestond om tot vergoeding van btw over te gaan, zodat sprake is van een onverschuldigde betaling. Dit brengt mee dat de vordering in hoofdsom onder b) moet worden toegewezen. De daarover gevorderde wettelijke handelsrente is, als niet afzonderlijk betwist, eveneens toewijsbaar.
4.31. De vordering tot vergoeding van buitengerechtelijke kosten zal worden afgewezen. Capture c.s. hebben evenmin voldoende onderbouwd gesteld dat zij deze kosten daadwerkelijk hebben gemaakt en dat die kosten betrekking hebben op verrichtingen die meer omvatten dan een enkele aanmaning, het enkel doen van een schikkingsvoorstel, het inwinnen van eenvoudige inlichtingen of het op gebruikelijke wijze samenstellen van het dossier.
in conventie en in reconventie
4.32. Nu de partijen over en weer gedeeltelijk in het gelijk en gedeeltelijk in het ongelijk zijn gesteld, zullen de kosten van de procedure in conventie en in reconventie worden gecompenseerd, met dien verstande dat Quinfox c.s. en Capture c.s. ieder hun eigen kosten dragen.
5. De beslissing
De rechtbank
in conventie
5.1. veroordeelt Capture om aan Quinfox te betalen een bedrag van € 6.464,00 (zesduizendvierhonderdvierenzestig euro), vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW vanaf 31 december 2004 tot de dag van volledige betaling,
in reconventie
5.2. veroordeelt CTM om aan Capture te betalen een bedrag van € 12.500,00 (twaalfduizendvijfhonderd euro), vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW vanaf 7 juli 2008 tot de dag van volledige betaling,
in conventie en in reconventie
5.3. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
5.4. compenseert de kosten van deze procedure tussen partijen, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt,
5.5. wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. M.J.P. Heijmans en in het openbaar uitgesproken op
24 november 2010.