Uitspraak
Vonnis
RECHTBANK ARNHEM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 195260 / HA ZA 10-95
Vonnis van 1 december 2010
in de zaak van
[eiser],
wonende te [woonplaats],
eiser,
advocaat mr. J.M.J.E. Jegerings te Eindhoven,
tegen
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
BZ&S ACCOUNTANTS EN ADVISEURS B.V.,
gevestigd te Amstelveen,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
ACCON AVM ACOUNTANTS B.V.,
gevestigd te Arnhem,
3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
ACCON AVM BELASTINGADVIES B.V.,
gevestigd te Arnhem,
4. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
ACCON AVM GROEP B.V.,
gevestigd te Arnhem,
5. [gedaagde],
wonende te Uithoorn,
6. [gedaagde],
gedagvaard als zonder bekende woon- of verblijfplaats hier te lande, doch kantoorhoudende te Amstelveen, volgens eigen opgave wonende te Amsterdam,
gedaagden,
advocaat mr. P.W.H.M. Dijkmans te Bladel.
Eiser wordt hierna [eiser] genoemd. Gedaagden worden gezamenlijk aangeduid met gedaagden. De gedaagden sub 1, 5 en 6 worden tezamen BZ&S c.s. genoemd. Afzonderlijk worden de gedaagden sub 1, 5 en 6 aangeduid met BZ&S, [gedaagde sub 5] en [gedaagde sub 6]. De gedaagden sub 2, 3 en 4 worden tezamen Accon genoemd.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 21 april 2010
- het proces-verbaal van comparitie van 5 oktober 2010.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. [eiser] heeft de Nederlandse nationaliteit en woont sinds 1985 in België.
2.2. [eiser] is enig aandeelhouder van de Nederlandse besloten vennootschap B.V. Beheer Maatschappij Amstelveen, verder BMA te noemen. De dochter van [eiser] was sinds 1 november 1984 alleen en zelfstandig bevoegd bestuurder van BMA.
BMA had deelnemingen, genaamd Trubeka B.V. (verder: Trubeka), B.V. Beheer Maatschappij Amstelveen International (verder: BMA International) en/of een rechtspersoon die door BZ&S c.s. wordt aangeduid als Stichting Administratiekantoor Trubeka B.V.
2.3. In 1996 is (de rechtsvoorganger van) BZ&S benaderd door de dochter van [eiser] en is door haar schriftelijk aan BZ&S opdracht verleend om als accountant van de genoemde vennootschappen te gaan fungeren. De werkzaamheden van BZ&S zijn feitelijk uitgevoerd door [gedaagde sub 5] als accountant en [gedaagde sub 6] als fiscalist.
Trubeka verhuurde op dat moment een tweetal panden. In BMA zaten liquiditeiten. Verder vonden in de vennootschappen geen commerciële activiteiten plaats.
2.4. In 1998/1999 heeft [eiser] zich tot [gedaagde sub 5] gewend en hem verteld dat hij bezig was of overwoog om zijn aandelen in BMA te verkopen, dan wel om in de toekomst andere activiteiten in BMA te ontplooien (partijen geven een afwijkende lezing van [eiser]’s mededelingen, rechtbank) en [eiser] heeft [gedaagde sub 5] gevraagd om verschillende scenario’s te beschrijven.
2.5. [gedaagde sub 5] en [gedaagde sub 6] hebben vervolgens gezamenlijk schriftelijk advies uitgebracht op 21 januari 1999. Hierin wordt gesproken over mogelijke verkoop van de panden, over de verkoop van Trubeka en over de verkoop van zowel Trubeka als BMA, waarbij aandacht wordt gegeven aan compensabele verliezen, vervangingsreserves, een belastinglatentie en de gebruikelijke loonregeling en omzetbelasting bij nieuwe activiteiten. Onder het kopje ‘Verkoop aandelen BMA aanmerkelijk belangwinst?’ wordt gesteld:
De belastingheffing op voordelen uit vervreemding van aandelen of winstbewijzen in een vennootschap op aandelen die inwoner is van Nederland door een natuurlijk persoon die inwoner van België is, de Nederlandse nationaliteit bezit en inwoner van Nederland is geweest in de loop van de vijf jaren voorafgaande aan de vervreemding, is aan Nederland toegewezen. Daar u reeds veertien jaar geleden uit Nederland bent vertrokken is de heffing toegewezen aan België.
De heffing over vermogenswinsten die voortkomen uit de vervreemding van aandelen zijn in België belast met 0% zodat er over de verkoop geen belastingheffing plaatsvindt.
Onder de conclusie wordt gesteld:
In de hiervoor behandelde onderdelen hebben wij de gevolgen van iedere transactie voor u uiteengezet. Achtereenvolgens zijn aan de orde geweest…
De keuze voor een van de hiervoor onder A behandelde onderdelen is naar onze mening afhankelijk van uw persoonlijke wensen. Hierbij kan o.a. worden gedacht aan het willen voortzetten van de ondernemingen met alle administratieve gevolgen van dien en het opzetten van de nieuwe makelaarsactiviteiten in een van de bestaande ondernemingen.
…
2.6. Vervolgens heeft BMA op 15 april 1999 haar aandelen in Trubeka verkocht. Daarna heeft [eiser] zich opnieuw gewend tot [gedaagde sub 5] en hem gevraagd wat de fiscale gevolgen waren van een liquidatie van BMA. Hieromtrent bracht [gedaagde sub 5] schriftelijk advies uit aan BMA op 12 december 2000.
In deze memo staat:
Vraagpunten heer [eiser] met antwoorden:
Liquidatie BMA-BV: wat zijn de fiscale gevolgen voor de heer [eiser] privé?
Ten eerste merken wij op dat liquidatie van de BV pas gerealiseerd kan worden als BMA-International BV formeel geen deelneming van BMA-BV meer is.
Als de overige reserves uit de BV aan de heer [eiser] uitgekeerd worden kan dat onbelast daar de heer [eiser] meer dan 10 jaar in België woont.
Waar het AB pakket nu door de Belgische fiscus niet wordt opgevraagd verkrijgt de heer [eiser] dan liquiditeiten waar wel navraag wordt gedaan, dit heeft gevolgen voor de belastingheffing in België.
Het fiscaal compensabel verlies van BMA-BV komt te vervallen (maar ook bij handhaven van de BV zal het moeilijk zijn dit te compenseren).
Makelaarsactiviteiten in België
Omzetbelasting
…
Al dan niet via BMA-BV
Wij nemen aan dat de heer [eiser] de omzet van zijn makelaarsactiviteiten via de BV wil laten lopen om het fiscaal compensabel verlies te benutten.
…
Conclusie
…
Daar wij de privé fiscale positie van de heer [eiser] feitelijk onvoldoende kennen komt het ons voor dat overleg met zijn fiscalist in België van belang is voor het op elkaar afstemmen van de advisering in België en Nederland.
2.7. In 2004 is BMA International geliquideerd. BZ&S c.s. is hierbij niet betrokken. BMA had hierna geen deelnemingen meer.
2.8. In 2006 is BZ&S opgedragen om BMA te liquideren. Desgevraagd is BZ&S daarbij gezegd dat het in de afgelopen jaren niet was gelukt om de compensabele verliezen te benutten en/of de aandelen te verkopen. [gedaagde sub 6] heeft op 12 juni 2006 een stappenplan voor liquidatie toegestuurd aan [eiser].
2.9. Bij mail van 7 augustus 2006 heeft [gedaagde sub 5] op verzoek van [eiser] uiteen gezet wat het verschil is tussen liquidatie van de BV en verkoop van de vennootschap nadat deze ‘leeg’ is gemaakt. [gedaagde sub 5] schreef, zakelijk weergegeven, dat in beide gevallen de vennootschap ervoor dient te zorgen dat alle bezittingen liquide worden gemaakt en in banksaldi worden omgezet, alsmede dat de schulden worden voldaan. [gedaagde sub 5] beschreef vervolgens dat bij liquidatie de dan nog aanwezige bezittingen aan de aandeelhouder worden uitgekeerd en dat bij verkoop van de vennootschap eerst een dividend dient te worden uitgekeerd ter grootte van de bezittingen minus het geplaatste aandelenkapitaal, waarna de resterende € 18.000 kan worden overgemaakt naar de privé rekening van [eiser]. Daarna resteert op de balans tegenover het eigen vermogen ter grootte van het geplaatst kapitaal een rekening-courantschuld van [eiser], welke schuld bij de verkoop kan worden overgenomen door de koper(s) van de aandelen, vermeerderd met een opslag en, gebruikelijk, tegen afgifte van garanties door [eiser] in privé.
In deze mail schreef [gedaagde sub 5] wel dat bij liquidatie een vervreemdingsvoordeel ontstond voor de aandeelhouder, maar ging hij niet in op de fiscale consequenties van het een en ander.
In geschil is of BZ&S wel (op andere wijze) [eiser] en/of BMA erop heeft gewezen dat hij bij liquidatie weliswaar geen aanmerkelijk belang belasting verschuldigd was, maar wel dividendbelasting, alsmede dat de vennootschap de dividendbelasting als bronbelasting moest inhouden en terzake aangifte dividendbelasting moest doen.
2.10. Op 7 september 2006 mailt [gedaagde sub 6] aan [eiser] onder meer:
Ten behoeve van de uitkering vanuit de BV aan u zelf zonder inhouding van dividendbelasting hebben wij een woonplaatsverklaring nodig.
2.11. Vervolgens is de liquidatie van BMA in gang gezet. [gedaagde sub 6] heeft aan [eiser] de benodigde bescheiden ter tekening toegezonden, waaronder notulen van het aandeelhoudersbesluit, en [eiser] heeft deze stukken ondertekend en teruggezonden. In het handelsregister is ingeschreven dat BMA per 25 september 2006 is ontbonden door besluit van de algemene vergadering/stichtingsbestuur.
2.12. Bij e-mail van 22 januari 2007 heeft [gedaagde sub 6] aan [eiser] bericht dat de liquidatiebalans was samengesteld en dat de overige reserves zonder heffing aan [eiser] in privé waren overgemaakt. Voorts schreef [gedaagde sub 6]:
Wij hebben toen aangegeven dat u voor de aanmerkelijk belangheffing daar u Nederland meer dan 10 jaar heeft verlaten niet belastingplichtig was en derhalve geen 25% verschuldigd was. Wij hebben toen ook aangegeven dat er feitelijk sprake was van dividend. U heeft toen aangegeven dat u dit bedrag niet als dividend wilde zien. Echter op grond van het verdrag tussen Nederland en België dient ook bij liquidatie dividendbelasting te worden geheven (zoals toen ook telefonisch medegedeeld). U wilde geen slapende honden wakker maken en de reactie afwachten. Onderstaand doen wij u een citaat uit een recent ontvangen brief van de belastingdienst toekomen waarin een vergelijkbaar geval speelde.
“Op grond van artikel 10, 2e lid uitgeschreven, letter b, van het Nederlands-Belgis
2001 is Nederland, overeenkomstig zijn wetgeving, gerechtigd belasting
van dividenden en wel naar een percentage van 15%.
Dat inkomsten genoten bij liquidatie van een vennootschap worden beh
artikel 10 is Pro bepaald in punt 15, protocol 1 bij het belastingverdrag”
(de rechtbank neemt aan dat bij het inscannen van de tekst in de rechtermarge woorden en gedeeltes daarvan zijn weggevallen)
Wij vernemen gaarne uw reactie of wij zoals reeds aangegeven nog steeds geen aangifte dividendbelasting of dat wij ter voorkoming van eventuele boetes alsnog moeten doen.
2.13. [eiser] heeft na de ontvangst van deze e-mail geprobeerd de liquidatieactiviteiten te beëindigen, maar dit was niet meer mogelijk omdat het besluit tot liquidatie onomkeerbaar was.
2.14. [gedaagde sub 6] heeft vervolgens [eiser] bij e-mail van 26 februari 2007 voorgesteld om alsnog een aangifte dividendbelasting in te dienen, met vermelding dat 15% dividendbelasting op de liquidatie-uitkering is ingehouden en dat in verband met persoonlijke omstandigheden de aangifte niet eerder is ingediend, maar [eiser] ging hiermee niet akkoord. [eiser] heeft andere adviseurs in de arm genomen en heeft BZ&S c.s. aansprakelijk gesteld.
2.15. De vennootschap in liquidatie heeft geen dividendbelasting ingehouden en er is ook geen aangifte dividendbelasting ingediend. Inmiddels is de zetel van BMA verplaatst naar België en is de liquidatie-uitkering aan [eiser] aangemerkt als een rentedragende lening die in 2006 zou zijn verstrekt.
3. Het geschil
3.1. [eiser] vordert, samengevat:
1. Voor recht te verklaren dat gedaagden tekort geschoten zijn in de tussen hen en [eiser] gesloten overeenkomst, althans dat gedaagden onrechtmatig jegens [eiser] hebben gehandeld en
2. gedaagden hoofdelijk te veroordelen tot betaling van € 162.873,08, althans een in goede justitie te bepalen bedrag, althans een nader bij staat op te maken bedrag, vermeerderd met de wettelijke rente en met de kosten van het geding.
3.2. De rechtbank verstaat dat het, de onderverdeling van [eiser] volgend, doch per onderdeel samengevat, gaat om de volgende concrete verwijten:
a) BZ&S c.s. is te snel afgestapt van haar advies om BMA te verkopen en het pad van liquidatie ingeslagen, terwijl verkoop van de aandelen in alle gevallen de meest gunstige optie was;
b) BZ&S c.s. heeft ten onrechte herhaaldelijk [eiser] voorgehouden dat bij liquidatie en uitkering van het liquidatiesaldo geen dividendbelasting verschuldigd zou zijn, waardoor [eiser] op het verkeerde been is gezet en [eiser], in de veronderstelling dat dit juist was, het advies van BZ&S om over te gaan tot liquidatie van BMA en uitkering van de reserves, heeft opgevolgd;
c) BZ&S c.s. heeft ook later onjuist geadviseerd door in de mail van 22 januari 2007 melding te maken van een belastingdruk van 15%, terwijl met de Nederlandse dividendbelasting en de Belgische heffing liquidatiebonus tezamen feitelijk sprake is van een effectieve belastingdruk van 23,5%;
d) BZ&S c.s. heeft [eiser] niet voorgehouden dat de dividendbelasting in Nederland tot en met 2006 25% bedroeg en met ingang van 2007 15%. Doordat de liquidatie per september 2006 plaats vond, is 25% verschuldigd en geen 15%. Bovendien heeft BZ&S c.s. verzwegen dat in België tot 1 januari 2002 géén dividendbelasting verschuldigd was en na die datum 10% liquidatiebonus;
e) BZ&S c.s. heeft ten onrechte [eiser] in 2007 geadviseerd om (alsnog) aangifte dividendbelasting te doen;
f) BZ&S c.s. had [eiser] meteen moeten adviseren om de zetel van BMA te verplaatsen naar België. Indien dit vóór 1 januari 2003 zou zijn gedaan, zou [eiser] geen dividendbelasting verschuldigd zijn, noch in Nederland noch in België. Indien dit na 1 januari 2003 zou zijn gedaan, dan zou [eiser] alleen in België de liquidatiebonus van 10% verschuldigd zijn geworden;
g) BZ&S c.s. heeft op 2 mei 2007 een onvolledig chronologisch overzicht opgesteld, waarin voor hen belastende stukken ontbreken;
h) BZ&S c.s. neemt ten onrechte het standpunt in dat [gedaagde sub 6] op 11 september 2006 aan [eiser] zou hebben medegedeeld dat wel dividendbelasting verschuldigd was.
3.3. Subsidiair stelt [eiser] dat gedaagden jegens hem een onrechtmatige daad hebben gepleegd, bestaande uit handelen in strijd met de zorgvuldigheid die door een redelijk bekwaam en redelijk handelend accountant en belastingadviseur betracht dient te worden. De rechtbank verstaat dat hieraan dezelfde concrete verwijten ten grondslag worden gelegd.
3.4. [eiser] vordert vergoeding van de (door hem verwachte) effectieve belastingdruk, vermeerderd met (ingeschatte) rente, boete(n), opcentiemen en facturen advieskosten van gedaagden, alsmede deels betaalde en deels pro memorie gestelde kosten van door hem ingeschakelde andere fiscale en juridische adviseurs.
3.5. Gedaagden voeren verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
Ten aanzien van Accon:
4.1. Accon stelt dat [eiser] jegens haar niet ontvankelijk is. Zij stelt dat Accon AVM Groep B.V. bij de koopovereenkomst van 15 maart 2007 weliswaar een aantal activa van BZ&S heeft overgenomen, maar geen passiva, terwijl ook geen sprake is geweest van een contractsoverneming ten aanzien van [eiser] en/of de aan hem gelieerde vennootschappen.
4.2. [eiser] heeft hiertegenover gesteld dat hij die overeenkomst niet kent, doch bij gebrek aan wetenschap betwist dat de passiva niet zijn overgedragen. Dit is niet voldoende. Het is aan [eiser] als de eisende partij, die een rechtsvordering instelt tegen een gedaagde, om eenduidig te stellen op welke feiten en welke rechtsbetrekking hij zijn vorderingen baseert en om, bij gemotiveerde betwisting van die stellingen, die feiten en het bestaan van die rechtsbetrekking te bewijzen.
4.3. [eiser] heeft Accon gedagvaard en heeft in die dagvaarding gesteld dat hij zich in 1998 heeft gewend tot Accountantskantoor Broeder/Zandvliet B.V., thans genaamd BZ&S, en dat uit latere correspondentie volgde dat er een verband was met Accon. [eiser] stelt dat onduidelijk is of [gedaagde sub 5] en/of [gedaagde sub 6] aan Accon verbonden zijn en dat voor hem, [eiser], niet duidelijk is hoe een en ander in elkaar steekt. Dit is voor hem, [eiser], reden geweest om zowel BZ&S als Accon in rechte te betrekken.
4.4. Dit is een ontoereikende grondslag om een vordering tot schadevergoeding in te kunnen stellen. Onduidelijkheid en gebrek aan wetenschap vormen geen deugdelijke basis om tegen een partij een verklaring voor recht te vragen en een concrete vordering tot schadevergoeding in te stellen.
In dit geval komt daar bij dat de standpuntbepaling van [eiser] innerlijk tegenstrijdig is. Ter comparitie heeft [eiser] het standpunt ingenomen dat Accon de passiva van BZ&S heeft overgenomen en/of dat sprake is van contractsoverneming, in die zin dat Accon de adviesrelatie met hem zou hebben overgenomen van BZ&S. Nog daargelaten dat hiervan niet is gebleken, kan [eiser] dan niet, zoals hij heeft gedaan, onvoorwaardelijk zowel Accon als BZ&S aanspreken. Dan kan BZ&S immers geen schuldenaar meer zijn, omdat Accon de schuld heeft overgenomen. Omtrent een mogelijk hoofdelijk medeschuldenaarschap is door [eiser] niets gesteld.
4.5. De rechtbank zal [eiser] niet ontvankelijk verklaren in zijn vorderingen ten aanzien van Accon. [eiser] wordt als de in het ongelijk gestelde partij veroordeeld in de proceskosten van Accon.
De kosten aan de zijde van Accon worden begroot op:
- explootkosten EUR 0,00
- vast recht 1.795,00
- getuigenkosten 0,00
- deskundigen 0,00
- overige kosten 0,00
- salaris advocaat 2.842,00 (2,0 punten × tarief EUR 1.421,00)
Totaal EUR 4.637,00.
Ten aanzien van BZ&S c.s.:
4.6. BZ&S c.s. verweert zich in de eerste plaats met het argument dat door [eiser] nooit een overeenkomst van opdracht is gesloten met [gedaagde sub 5] en/of [gedaagde sub 6]. BZ&S c.s. beroept zich erop dat alleen BZ&S opdrachtnemer was en dat in deze contractuele relatie niet [eiser] in privé, maar de aan hem gelieerde vennootschappen de opdrachtgever waren.
4.7. Dit verweer wordt verworpen. Het miskent (i) dat [eiser] zijn vorderingen niet alleen op wanprestatie, maar ook op onrechtmatige daad baseert, (ii) dat uit de overgelegde stukken blijkt dat BZ&S c.s. ook adviezen heeft gegeven omtrent de privéaangelegenheden van [eiser], terwijl tevens concrete werkzaamheden voor [eiser] in privé zijn verricht, in het bijzonder de verzorging en indiening van Nederlandse IB-aangiften, en (iii) dat de professional, die persoonlijk is aangezocht en die in dienst van de formele opdrachtnemer zijn beroep uitoefent en de opdracht feitelijk uitvoert, náást de formele opdrachtnemer jegens de opdrachtgever is gebonden en hoofdelijk mede-aansprakelijk is indien hij daarbij niet handelt zoals van een redelijk bekwame en redelijk handelende vakgenoot kan worden gevergd.
4.8. Het een en ander laat echter overlet dat BZ&S c.s. in de eerste plaats de belangen van de vennootschap, BMA, diende te behartigen, omdat blijkens de stukken BMA de formele opdrachtgever was, terwijl de diensten van BZ&S c.s. ook bij BMA in rekening werden gebracht en door BMA werden betaald.
4.9. In zijn verwijten sub a) en b) schets [eiser] het beeld dat hij als ondernemer bij zijn besluitvorming volledig afging op de adviezen van BZ&S c.s. en dat BZ&S c.s. hem bepaalde trajecten voorstelde, die hij vervolgens gedwee volgde. De stukken en BZ&S c.s. schetsen een heel ander beeld. In het eerste schriftelijk advies van 21 januari 1999 worden door [gedaagde sub 5] en [gedaagde sub 6] verschillende scenario’s uiteengezet en wordt aan het slot heel duidelijk gesteld dat de keuze aan [eiser] is en dat deze keuze afhankelijk is van zijn persoonlijke wensen en toekomstplannen. In dit schriftelijk advies valt geenszins te lezen dat [gedaagde sub 5] en [gedaagde sub 6] [eiser] aanraden om zijn aandelen te verkopen, hetgeen immers niet paste bij het in dat advies beschreven voornemen van [eiser] om eventueel in een van de bestaande ondernemingen nieuwe activiteiten te ontplooien en wel makelaarsactiviteiten.
Overigens is gesteld noch gebleken dat er fiscale of andere onjuistheden staan in dit advies van 21 januari 1999.
4.10. In zijn verwijt sub a) stelt of suggereert [eiser] dat BZ&S c.s. hem heeft geadviseerd om het pad van de liquidatie in te slaan. Dit verwijt is niet terecht.
In voormeld advies van 21 januari 1999 en in de memo van [gedaagde sub 5] van 12 december 2000 valt niet te lezen dat BZ&S c.s. [eiser] aanraadt om tot liquidatie over te gaan. Integendeel, ook in deze memo wordt nog uitdrukkelijk de mogelijkheid van makelaarsactiviteiten via de BV beschreven. BZ&S c.s. heeft onweersproken gesteld dat na dit advies jarenlang niet meer door [eiser] of de bestuurder van de vennootschappen, zijn dochter, is gesproken over aandelenverkoop en/of liquidatie, totdat zij, ruim 6 jaar later, in 2006 plotseling opdracht kreeg om de vennootschappen te liquideren. Intussen waren de deelnemingen te gelde gemaakt, de ene door verkoop, de andere door liquidatie, maar bij deze liquidatie van de deelneming is BZ&S c.s. niet betrokken.
Alles wijst erop dat het niet BZ&S c.s. was die het pad van de liquidatie is ingeslagen, maar [eiser] zelf.
4.11. Dit neemt niet weg dat dit advies van 12 december 2000 onjuist was, omdat, anders [gedaagde sub 5] schreef, ervan uitgegaan moet worden dat de uitkering van de reserves aan [eiser] na liquidatie van de besloten vennootschap wel belast zou worden met dividendbelasting. De stelling, die BZ&S c.s. ter comparitie lijkt in te nemen, dat de mededeling ‘Als de overige reserves uit de BV aan de heer [eiser] uitgekeerd worden kan dat onbelast daar de heer [eiser] meer dan 10 jaar in België woont’ slechts betrekking zou hebben op de aanmerkelijk belang belasting en niet op de dividendbelasting, moet worden verworpen. Deze mededeling staat in het hoofdstuk ‘Liquidatie BMA-BV: wat zijn de fiscale gevolgen voor de heer [eiser] privé?’ en aanmerkelijk belang belasting is bij liquidatie niet aan de orde. Voorts kan hierin in redelijkheid niet gelezen worden dat die mededeling slechts betrekking heeft op de inhoudingsplicht bij de vennootschap en niet mede op de materiële verschuldigdheid van de dividendbelasting. [eiser] kon deze mededeling in redelijkheid aldus lezen dat bij liquidatie in Nederland in het geheel geen dividendbelasting en ook geen andere belasting verschuldigd zou zijn. Wel is [eiser] in dit memo ervoor gewaarschuwd dat mogelijk in België belasting zou moeten worden betaald en heeft [gedaagde sub 5] hem in dit memo aangeraden om overleg te plegen met zijn fiscalist in België.
4.12. Voorts kon [eiser] vele jaren later, na de opdracht om tot liquidatie over te gaan, de e-mail van [gedaagde sub 5] van 7 augustus 2006 in combinatie met de e-mail van [gedaagde sub 6] van 7 september 2006 in redelijkheid aldus lezen, dat met een woonplaatsverklaring geregeld kon worden dat de vennootschap in Nederland geen dividendbelasting hoefde in te houden. BZ&S c.s. heeft ter comparitie erkend dat de mededeling van [gedaagde sub 6] in de e-mail van 7 september 2006, dat uitkering vanuit de BV zonder inhouding van dividendbelasting mogelijk was, niet juist was. BZ&S c.s. heeft evenwel gesteld dat voordien, en ook kort daarna, en wel op 11 september 2006, met [eiser] is besproken dat weldegelijk dividendbelasting moest worden ingehouden. [eiser] zou daarop echter hebben gezegd dat hij het niet als dividend wilde zien, dat hij geen slapende honden wilde wakker maken en dat hij de reactie wel zou afwachten.
4.13. De vraag is of BZ&S c.s. in de gelegenheid moet worden gesteld om bewijs te leveren van deze mondelinge mededelingen, die met zich brengen dat [eiser] geen vertrouwen kon ontlenen aan het niet-vermelden van de dividendbelasting in de e-mail van 7 augustus 2006 en aan het niet-inhoudingsplichtig aanmerken van die belasting in de e-mail van 7 september 2006. De rechtbank beantwoordt deze vraag ontkennend, omdat het, gelet op het navolgende, niet of nauwelijks relevant is wat over die dividendbelasting is gezegd en geschreven in 2006, nadat jaren daarvoor [gedaagde sub 5] op 12 december 2000 onjuist of onvolledig had geadviseerd over de fiscale consequenties in Nederland van de liquidatie, die in de tussenliggende jaren feitelijk is voorbereid door de liquidatie van de enige resterende deelneming.
4.14. Het gaat in dit geding dus vooral om de onjuistheid van het advies van 12 december 2000. Gesteld noch gebleken is dat ook rondom dit schriftelijke advies mondeling of anderszins tegen [eiser] is gezegd dat hij bij liquidatie in Nederland wel dividendbelasting verschuldigd zou zijn en dat [eiser] daarop zou hebben gereageerd met de mededeling dat hij dat wel zou afwachten.
De vraag is nu welke rechtsgevolgen kunnen worden verbonden aan dit onjuiste of onvolledige advies.
4.15. Te dien aanzien stelt de rechtbank voorop dat een onjuist advies van een adviseur omtrent een belastingplicht niet met zich brengt dat de materiële belastingplicht van de cliënt overgaat op de adviseur. De belastingplicht vloeit voort uit de wet en rust op de belastingplichtige, ongeacht zijn bekendheid daarmee. [eiser] kan dus niet zomaar, zoals hij doet, de door hem verschuldigde maar nog niet betaalde dividendbelasting als een schadepost aanmerken, die door BZ&S c.s. moet worden vergoed.
4.16. [eiser] kan alleen vergoeding van de schade vorderen, die hij heeft geleden of lijdt doordat hij is afgegaan op de juistheid van het advies en [eiser] kan alleen aanspraak maken op vergoeding van door hem te betalen belasting, indien hij aannemelijk maakt dat hij bij een juist advies anders zou hebben gehandeld en voor een andere (legale en) reële optie zou hebben gekozen, waarbij hij geen of minder belasting verschuldigd zou zijn.
4.17. De andere optie die [eiser] in zijn dagvaarding bij de grondslag van zijn vorderingen noemt, is dat verkoop van zijn aandelen in BMA de meest gunstige optie was. Dit is echter in tegenspraak met paragraaf 6 van zijn dagvaarding, waarin [eiser] stelt dat een verkoop van de aandelen in BMA reeds in 1999 niet tot de concrete mogelijkheden behoorde. Hieraan heeft [eiser] ter comparitie toegevoegd dat in 2000, dus ten tijde van het advies van 12 december 2000, de verkoop van de aandelen van de baan was. Er waren twee gegadigden geweest, maar bij de eerste had [eiser] de onderhandelingen afgebroken en bij de tweede bleek al snel dat de deal niet door ging. Dit was volgens [eiser] vóór het (onjuiste) advies van eind 2000.
De verkoop van de aandelen was dus geen reële optie.
4.18. Een andere optie was om de vennootschap in Nederland te laten voortbestaan met [eiser] als enige aandeelhouder. [eiser] heeft echter in dezelfde paragraaf 6 van zijn dagvaarding gesteld dat hij weliswaar in het verleden in 1998 met [gedaagde sub 5] had gesproken over het ontplooien van makelaarsactiviteiten in BMA, maar dat hij daar nooit op is teruggekomen en dat ook nooit (makelaars)activiteiten zijn ontplooid. Deze optie, waarbij mogelijk ook compensabele verliezen zouden kunnen worden benut, was dus in zoverre ook niet reëel.
Uiteraard had [eiser] kunnen afzien van liquidatie, ook nog nadat de deelneming was vereffend, maar dan zou hij zijn blijven zitten met een vennootschap, waarin geen activiteiten worden ontplooid, en zou hij, naar moet worden aangenomen, zijnde het tegendeel niet gesteld, in de toekomst bij onttrekking van de gelden aan de vennootschap op dezelfde voet in Nederland dividendbelasting verschuldigd zijn geworden of worden.
4.19. Nu lijkt [eiser] te willen betogen dat ook een optie was om de zetel van BMA te verplaatsen naar België, waarbij hij, bij daaropvolgende liquidatie in België, geen of minder dividendbelasting verschuldigd zou zijn. [eiser] verwijt BZ&S c.s. sub f) dat zij hem dit niet heeft geadviseerd.
Bij dit verwijt gaat [eiser] er echter aan voorbij dat niet hij, maar de vennootschap de opdrachtgever was van BZ&S c.s. en dat BZ&S c.s. daarom in de eerste plaats de belangen van de vennootschap moest dienen. Gesteld noch gebleken is dat een zetelverplaatsing naar het buitenland in het belang was van de vennootschap. Het gaat te ver om van de Nederlandse adviseur van een Nederlandse vennootschap te vergen dat deze ongevraagd adviseert om de zetel naar het buitenland te verplaatsen, omdat dit mogelijk fiscaal voordeel oplevert voor de aandeelhouder.
Bovendien miskent dit verwijt dat [eiser] uit het advies van [gedaagde sub 5] van 12 december 2000 kon opmaken dat [gedaagde sub 5] nog steeds ervan uitging dat [eiser] plannen had om eventueel makelaarsactiviteiten te ontplooien middels de Nederlandse vennootschap. Dit ziende, had het op de weg van [eiser] gelegen om [gedaagde sub 5] erop te wijzen dat deze plannen wat hem betreft van de baan waren. Dat heeft [eiser] niet gedaan. Hij stelt zelf dat hij nooit meer over deze plannen heeft gesproken, dus ook niet over het laten varen van deze plannen.
Ten slotte kan er niet aan worden voorbijgegaan dat dit verwijt miskent dat [gedaagde sub 5] [eiser] uitdrukkelijk heeft aangeraden om te overleggen met zijn Belgische fiscalist. Het lag eerder op de weg van deze Belgische fiscalist dan op die van [gedaagde sub 5] om [eiser] te adviseren omtrent een mogelijke zetelverplaatsing naar België.
4.20. Het deelverwijt sub d) dat [gedaagde sub 5] zou hebben verzwegen dat tot 1 januari 2002 in België geen dividendbelasting verschuldigd was en na die datum 10% liquidatiebonus, miskent dat [gedaagde sub 5] nu juist in 2000 gesuggereerd heeft dat in het geheel geen dividendbelasting verschuldigd zou zijn, noch in Nederland, noch in België. Dit laatste was dus in de stellingname van [eiser] niet onjuist. Voor zover [eiser] bedoelt dat [gedaagde sub 5] de liquidatie had moeten bespoedigen, zodat deze nog vóór 1 januari 2002 een feit zou zijn, is dit verwijt ongegrond, aangezien [gedaagde sub 5] terecht heeft gesteld dat de liquidatie pas gerealiseerd kon worden als BMA International formeel geen deelneming meer zou zijn. [eiser] heeft zelf gesteld dat vanwege een juridische procedure BMA International pas in 2004 geliquideerd kon worden en BZ&S c.s. is bij deze liquidatie niet betrokken.
4.21. Het deelverwijt van [eiser] sub d) dat [gedaagde sub 5] in 2000 niet aan [eiser] heeft voorgehouden dat de Nederlandse dividendbelasting tot en met 2006 25% bedroeg en met ingang van 2007 15% is ongerijmd. Zonder toelichting, die ontbreekt, valt niet in te zien dat [gedaagde sub 5] hiermee in 2000 bekend kon zijn. Indien [eiser] hiermee bedoelt dat BZ&S c.s. in 2006, nadat door of vanwege [eiser] opdracht voor de liquidatie was gegeven, deze liquidatie in anticipatie op de door hem gestelde tariefswijziging had moeten vertragen, zal hij minst genomen moeten stellen en aannemelijk moeten maken dat BZ&S c.s. bekend was met de ophanden tariefswijziging. Dat heeft [eiser] niet gedaan. Bovendien volgt uit de brief en de e-mail van [gedaagde sub 6] van 22 januari 2007 en 26 februari 2007 dat deze heeft voorgesteld om te proberen om aangifte te doen tegen het tarief van 15%. [eiser] heeft hier niet aan willen meewerken.
4.22. Het verwijt sub c) dat [gedaagde sub 6] in de brief van 22 januari 2007 geen melding heeft gemaakt van de samengestelde effectieve belastingdruk is niet relevant. De liquidatie, waartoe [eiser] en niet BZ&S c.s. heeft besloten in het desbetreffende aandeelhoudersbesluit, was toen reeds een onomkeerbaar feit.
4.23. Dit laatste geldt ook voor het verwijt sub e), inhoudend dat BZ&S c.s. [eiser] in 2007 heeft geadviseerd om alsnog aangifte dividendbelasting te doen. Hieraan voegt de rechtbank toe dat het niet aangaat de fiscaal adviseur te verwijten dat deze adviseert om een verplichte belastingaangifte te doen en dat dit geen rechtsgrond oplevert voor schadevergoeding.
4.24. Het ontgaat de rechtbank wat [eiser] wil bereiken met zijn verwijt sub g) dat BZ&S c.s. bij haar verweer tegen de aanklacht een onvolledig chronologisch overzicht van gebeurtenissen zou hebben opgesteld. Zonder toelichting, die ontbreekt, kan dit niet worden aangemerkt als onrechtmatig of een toerekenbare tekortkoming en/of als grondslag voor een vordering tot schadevergoeding.
4.25. Hetzelfde geldt voor het verwijt sub h), ten slotte, inhoudend dat BZ&S c.s. het standpunt innemen dat [gedaagde sub 6] [eiser] weldegelijk zou hebben medegedeeld dat hij dividendbelasting verschuldigd was.
4.26. Op grond van het vorenstaande concludeert de rechtbank dat alle concrete verwijten, die [eiser] aan zijn vorderingen tegen BZ&S c.s. ten grondslag heeft gelegd, ongegrond of irrelevant zijn. Dit heeft tot gevolg dat [eiser] geen belang bij de gevorderde verklaringen voor recht en dat zijn vordering tot schadevergoeding ongegrond is, zodat zijn vorderingen tegen BZ&S c.s. moeten worden afgewezen.
4.27. De rechtbank zal [eiser] ook ten aanzien van BZ&S c.s. als de in het ongelijk gestelde partij veroordelen in de proceskosten.
De kosten aan de zijde van BZ&S c.s. worden begroot op:
- explootkosten EUR 0,00
- vast recht 1.795,00
- getuigenkosten 0,00
- deskundigen 0,00
- overige kosten 0,00
- salaris advocaat 2.842,00 (2,0 punten × tarief EUR 1.421,00)
Totaal EUR 4.637,00.
5. De beslissing
De rechtbank
5.1. verklaart [eiser] niet-ontvankelijk in zijn vorderingen ten aanzien van Accon,
5.2. veroordeelt [eiser] in de proceskosten, aan de zijde van Accon tot op heden begroot op EUR 4.637,00,
5.3. wijst de vorderingen af ten aanzien van BZ&S c.s.,
5.4. veroordeelt [eiser] in de proceskosten, aan de zijde van BZ&S c.s. tot op heden begroot op EUR 4.637,00,
5.5. verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. N.W. Huijgen en in het openbaar uitgesproken op 1 december 2010.