Uitspraak
Vonnis
RECHTBANK ARNHEM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 208053 / KG ZA 10-731
Vonnis in kort geding van 14 december 2010
in de zaak van
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[ ] HOLDING B.V.,
gevestigd te [woonplaats],
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[ ] HOLDING B.V.,
gevestigd te [woonplaats],
eisers,
advocaat mr. H.P. van der Veen te Zwolle,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
DEMAJO ONROEREND GOED B.V.,
gevestigd te Almelo,
gedaagde,
advocaat mr. F. Kolkman te Wierden.
Partijen zullen hierna [eiser] c.s. en Demajo genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding tegen Hölscher Ter Braak Willems Notarissen B.V. en Demajo
- de mondelinge behandeling
- de pleitnota van [eiser] c.s.
- de pleitnota van Demajo.
1.2. De vorderingen tegen Hölscher Ter Braak Willems Notarissen B.V. hebben [eiser] c.s. ter zitting ingetrokken.
1.3. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. Op 5 november 2010 zijn door notaris M.K. Davids van notariskantoor Hölscher Ter Braak Willems Notarissen B.V. (hierna: de notaris) een tweetal notariële akten verleden waarbij de aandelen in [eiser] [woonplaats] Beleggingen B.V. (hierna: DJB) zijn gedecertificeerd en vervolgens door de betreffende verkopers, waaronder [eiser] c.s., verkocht voor een koopsom van € 1,00 en overgedragen aan onder meer D.M.J. B.V., welke vennootschap (middellijk) dezelfde bestuurder/aandeelhouder als Demajo heeft, te weten [ ] [betrokkene].
2.2. Voorafgaande aan het passeren van voormelde notariële akten is op 5 november 2010 op het notariskantoor een vaststellingovereenkomst gesloten tussen, DJB, [eiser sub 1] Holding B.V., [eiser sub 1], voor zichzelf en voor nader te noemen meester, [eiser sub 2], voor zichzelf en voor nader te noemen meester, en Demajo.
2.3. [eiser sub 1] en [eiser sub 2] hebben in het kader van de vaststellingovereenkomst als meester genoemd hun persoonlijke holdings [eiser sub 1] Holding B.V. en [eiser sub 2] Holding B.V., zijnde [eiser] c.s.
2.4. In de considerans van de vaststellingsovereenkomst is, voor zover van belang, het volgende opgenomen:
De ondergetekenden:
(…)
3. De heer [eiser sub 1] (…) voor zichzelf en voor nader te noemen meester;
4. De heer [eiser sub 2] (…) voor zichzelf en voor nader te noemen meester;
(…)
Nemen in aanmerking het navolgende:
(…)
f. DJB exploiteert al dan niet via dochtervennootschappen onder de naam Opel [eiser] een autobedrijf in Ommen (…), onder de naam AutoArena [woonplaats] een autobedrijf gevestigd te [woonplaats] (…) en een benzinepomp gevestigd te [woonplaats] (…);
g. DJB enerzijds en [eiser sub 1] en [eiser sub 2] anderzijds hebben op 1 oktober 2010 (voor nader te noemen meester) overeenstemming bereikt over de koop en verkoop van activa van het onder f genoemde autobedrijf en de onder f genoemde benzinepomp;
h. DJB wenst de koopovereenkomst met [eiser sub 2] en [eiser sub 1] te ontbinden;
2.5. In de vaststellingsovereenkomst is onder meer het volgende bepaald:
Artikel 1- Definities en interpretatie
1.1 (…)
DJB : [eiser] [woonplaats] Beleggingen B.V. en haar dochtervennootschappen.
[betrokkene]: Demajo Onroerend Goed B.V.
Overdrachtsdatum: 5 november 2010 of zoveel eerder of later als partijen nader overeenkomen.
(…)
Schadeloosstelling: Het bedrag zoals bepaald in artikel 2.1 van deze Overeenkomst.
Schuld van DJB: De schuld zoals bepaald in artikel 3.1 van deze Overeenkomst.
Artikel 2 - Ontbinding koop
2.1 Onder de opschortende voorwaarde dat DJB aan [eiser sub 1] en [eiser sub 2] aan nader te noemen meester een schadeloosstelling betaalt groot € 475.000 (zegge: vierhonderd vijfenzeventig duizend Euro), exclusief eventueel verschuldigde BTW, ontbinden [eiser sub 1], [eiser sub 2] en DJB de overeenkomst van koop en verkoop van activa die zij op 1 oktober 2010 met elkaar zijn aangegaan. Deze ontbinding werkt eerst na ontvangst van de schadeloosstelling en dient uiterlijk te worden betaald op de Overdrachtsdatum. Partijen zijn het er over eens dat op deze transactie artikel 37d Wet OB 1968 van toepassing zou zijn geweest. Indien de fiscale autoriteiten het standpunt innemen dat (delen van) de activa en passiva transactie is (zijn) onderworpen aan de heffing van omzetbelasting, dan zal de schadeloosstelling terzake worden verhoogd met 19% BTW en zal Koper het aldus verschuldigde bedrag aan omzetbelasting terstond aan Verkoper betalen. [betrokkene] staat in voor de betaling van genoemde bedragen.
Artikel 3 - Schuld van DJB
3.1. De hoogte van de Schuld van DJB aan [eiser sub 1] Holding B.V. wordt per datum ondertekening van deze Overeenkomst vastgesteld op € 325.000 (zegge: driehonderd vijfentwintig duizend Euro). (…)
3.2. DJB betaalt uiterlijk op de Overdrachtsdatum de Schuld van DJB.
Artikel 5- Betaling
5.1 Betaling van de in de artikelen 2 en 3 van deze Overeenkomst genoemde bedragen ad € 800.000 aan [eiser sub 2], [eiser sub 1] en [eiser sub 1] Holding B.V. en/of nader te benoemen Meester(s) de te betalen bedragen vinden plaats op de Overdrachtsdatum op de derdenrekening van Dommerholt Advocaten (Stichting Derdengelden Dommerholt Advocaten ABN-Amro rekening nummer 46.14.81.219). De ontvangst van deze gelden is een opschortende voorwaarde voor de uitvoering van alle overige op heden gesloten overeenkomsten waarbij (onder anderen) partijen [eiser sub 1] en [eiser sub 1] Holding B.V. betrokken zijn.
2.6. Demajo heeft op 5 november 2010 op de kwaliteitsrekening van de notaris een bedrag van € 800.000,00 gestort.
2.7. [betrokkene 2], statutair bestuurder van DJB ten tijde van de overdracht op 5 november 2010 van de aandelen van DJB en op die dag aanwezig bij de notaris, heeft in een schriftelijke verklaring van 17 november 2010 als volgt verklaard:
“dat op 5 november 2010 in mijn aanwezigheid – voorafgaande aan het op die datum door notaris M.K. Davids (…) passeren van de notariële akten tot decertificering, verkoop en overdracht van de aandelen in [eiser] [woonplaats] Beleggingen B.V. – de heer [ ] [betrokkene] (namens Demajo Onroerend Goed B.V.) er desgevraagd mondeling mee heeft ingestemd dat het door/namens Demajo Onroerend Goed B.V. op de kwaliteitsrekening van Hölscher Ter Braak Willems Notarissen gestorte bedrag van € 800.000,00 op maandag 8 november 2010 direct doorbetaald kon worden op de derdengeldrekening van Dommerholt Advocaten N.V. De betrokken partijen hebben notaris M.K. Davids vervolgens ook onvoorwaardelijk de instructie gegeven om daarvoor zorg te dragen.”
2.8. Bij e-mailbericht van 8 november 2010 heeft de notaris de advocaat van [eiser] c.s. het volgende medegedeeld:
“ Afgelopen vrijdag [5 november 2010, vzr] is voor mij een tweetal akten ondertekend. In het kader van deze twee akten is kort voor het passeren van de akten door een van partijen een bedrag van
€ 800.000 op mijn kwaliteitsrekening gestort, met het oog op de afwikkeling van de zaken waarop de akten betrekken hadden of verband hielden (…) Tijdens het passeren van de akte is mij mondeling de instructie gegeven om de gelden maandag [8 november 2010, vzr] over te maken. (…) staat voor mij ondubbelzinnig vast dat ik van de bewuste € 800.000 een bedrag van € 475.000 kan uitboeken. (…)
Ik zal morgenochtend de gelden waarover geen discussie bestaat uitboeken (…)”
2.9. De schuldaflossing van € 325.000,00 van artikel 3.1 van de vaststellingsovereen¬komst is op 9 november 2010 door de notaris overgemaakt naar de derdengeldrekening van Dommerholt Advocaten.
2.10. [eiser] c.s. hebben Demajo en de notaris meermaals gesommeerd om het resterende bedrag van € 475.000,00 (alsmede de daarover verschuldigde btw) uit hoofde van schadeloosstelling die in artikel 2.1 van de vaststellingsovereenkomst wordt genoemd ook uit te betalen.
2.11. De notaris heeft per e-mail van 9 november 2010 aan de advocaat van [eiser] c.s. bericht dat hij de schadeloosstelling ten bedrage van € 475.000,00 op zijn kwaliteitsrekening zal achterhouden totdat beide partijen hebben aangegeven dat ook dat bedrag overgeboekt kan worden.
2.12. Demajo weigert medewerking aan doorbetaling van € 475.000,00 van de kwaliteitsrekening van de notaris naar de derdengeldrekening van Dommerholt Advocaten.
2.13. Op 15 november 2010 hebben [eiser] c.s. aan Demajo drie facturen d.d.
15 november 2010 toegezonden met een totaalbedrag van € 475.000,00 ter zake de componenten van de schadeloosstelling, vermeerderd met de daarover verschuldigde btw.
3. Het geschil
3.1. [eiser] c.s. vorderen - samengevat - bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
(b) Demajo op straffe van verbeurte van een dwangsom te veroordelen om binnen 24 uur na betekening van dit vonnis de notaris onvoorwaardelijk te instrueren om de zich op de kwaliteitsrekening van de notaris bevindende schadeloosstelling van € 475.000,00 als bedoeld in artikel 2.1 van de vaststellingsovereenkomst over te boeken op de derdengeldrekening van Dommerholt Advocaten N.V. (46.14.81.219 t.n.v. Stichting Derdengelden Dommerholt Advocaten) o.v.v. “schadeloosstelling [eiser] c.s.”, met bepaling dat - in het geval Demajo 30 dagen na betekening van dit vonnis nog geen uitvoering heeft gegeven aan het vorenstaande - [eiser] c.s. ex artikel 3:299 lid 1 BW Pro worden gemachtigd om namens Demajo de notaris zelf te instrueren in voormelde zin;
(c) Demajo te veroordelen om aan [eiser] c.s. te betalen de over de schadeloosstelling van € 475.000,00 verschuldigde BTW ten bedrage van € 90.249,81 en de wettelijke handelsrente ex artikel 6:119a BW, door bijschrijving op de derdengeldrekening van Dommerholt Advocaten N.V. o.v.v. “BTW en wettelijke handelsrente over schadeloosstelling [eiser] c.s.”; en
(d) Demajo te veroordelen in de proceskosten.
3.2. [eiser] c.s. leggen aan hun vorderingen ten grondslag dat Demajo gehouden is tot nakoming van artikel 2.1 van de vaststellingsovereenkomst en dat Demajo daarnaast ter uitvoering daarvan een ongeclausuleerde toezegging heeft gedaan en de notaris heeft geïnstrueerd tot doorbetaling van het op dat moment op de kwaliteitsrekening van de notaris aanwezige bedrag voor schadeloosstelling naar de derdengeldrekening van Dommerholt Advocaten.
3.3. Demajo voert verweer.
3.4. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
4.1. De voorzieningenrechter stelt allereerst vast dat tussen partijen niet in geschil is
de betaling van de schuldaflossing van € 325.000,00 van artikel 3.1 van de vaststellings¬over¬een¬komst. Dat bedrag is op 9 november 2010 doorbetaald naar de derdengeldrekening van Dommerholt Advocaten. Het geschil tussen partijen heeft enkel betrekking op de doorbetaling van de schadeloosstelling van € 475.000,00 van artikel 2.1 van de vaststel¬lings¬¬overeen¬komst.
4.2. Het gevorderde door [eiser] c.s. komt feitelijk neer op een veroordeling van Demajo tot betaling van een geldsom van € 475.000,00, te vermeerderen met btw en rente.
4.3. Met betrekking tot een voorziening in kort geding, bestaande in veroordeling tot betaling van een geldsom, is terughoudendheid op haar plaats. De rechter zal daarbij niet alleen hebben te onderzoeken of het bestaan van een vordering van de eiser op de gedaagde voldoende aannemelijk is, maar ook of daarnaast sprake is van feiten en omstandigheden die meebrengen dat uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening is vereist, terwijl de rechter in de afweging van de belangen van partijen mede zal hebben te betrekken de vraag naar - kort gezegd - het risico van onmogelijkheid van terugbetaling, welk risico kan bijdragen tot weigering van de voorziening.
4.4. Uitgangspunt is de (onder meer) tussen partijen gesloten vaststellingsovereenkomst van 5 november 2010. In artikel 2.1 van de vaststellingsovereenkomst is bepaald dat [eiser] c.s. de koopovereenkomst met DJB van 1 oktober 2010 ontbinden onder de opschor¬tende voorwaarde dat DJB aan de [eiser] c.s. een bedrag van € 475.000,00 (vrij van btw, althans exclusief btw) betaalt ten titel van schadeloosstelling, uiterlijk te betalen op de overdrachtsdatum van de betreffende aandelen in DJB, te weten 5 november 2010. Voorts is in dat artikel bepaald dat Demajo instaat voor de betaling van genoemde bedragen. Hieruit volgt dat Demajo zich als borg tegenover [eiser] c.s. heeft verbonden tot nakoming, in casu betaling van de hier genoemde bedragen aan schadeloosstelling. Dit betekent dat indien DJB in de nakoming van de betaling van de schadeloosstelling tekort schiet, Demajo gehouden wordt tot nakoming van de betaling van de schadeloosstelling van € 475.000,00.
4.5. Onweersproken is dat DJB haar verbintenis uit artikel 2.1 van de vaststellings¬overeenkomst - welke verbintenis slechts om de volgorde van presteren aan te geven is geformuleerd als een opschortende voorwaarde - niet is nagekomen en niet kan nakomen en dus in verzuim is. Dit heeft tot gevolg dat die verbintenis jegens Demajo, de borg, opeisbaar is geworden. [eiser] c.s. hebben aldus Demajo aangesproken tot nakoming van artikel 2.1 van de vaststellingsovereenkomst door (door)betaling van een bedrag van € 475.000,00 ten titel van schadeloosstelling op de derdengeldrekening van hun advocaat.
4.6. Demajo betwist het bestaan van de koopovereenkomst van 1 oktober 2010 tussen DJH en [eiser] c.s. en stelt dat [eiser] c.s. geen recht hebben op betaling van een schade¬loos¬¬stelling die immers het gevolg zou zijn van de ontbinding van de koopovereenkomst van 1 oktober 2010, die volgens Demajo nooit heeft bestaan. De voorzieningenrechter begrijpt die stelling aldus dat Demajo van mening is dat er geen (feitelijke) grondslag is voor het betalen van een schadeloosstelling vanwege de ontbinding van de koopovereen¬komst van 1 oktober 2010, omdat er geen koopovereenkomst van 1 oktober 2010 was.
4.7. Die stelling wordt verworpen. De voorzieningenrechter constateert dat partijen in de vaststellingsovereenkomst op meerdere plaatsen ondubbelzinnig uitgaan van het bestaan van de koopovereenkomst van 1 oktober 2010 tussen DJB als verkopende partij en [eiser] c.s. als kopende partij, welke koopovereenkomst DJB wenste te ontbinden (zie considerans sub g en h en artikel 2.1 van de vaststellingsovereenkomst). In artikel 2.1 van de vaststel¬lings¬overeenkomst is tussen partijen bovendien onvoorwaardelijk vastgesteld dat er sprake was van een koopovereenkomst van 1 oktober 2010 tussen DJB en [eiser] c.s., zodat in dit kort geding kan worden uitgegaan dat die koopovereenkomst heeft bestaan. Derhalve kan in het midden blijven de stellingen van Demajo dat er op 1 oktober 2010 nooit een daad¬werkelijke koopovereenkomst tussen DJB en [eiser] c.s. tot stand was gekomen.
4.8. Voorts constateert de voorzieningenrechter dat in de vaststellingsovereenkomst geen door [eiser] c.s. te vervullen voorwaarden zijn verbonden aan de (door)betaling van de schadeloosstelling op de derdengeldrekening van Dommerholt Advocaten. Demajo is ook niet toegestaan om achteraf eenzijdig nadere voorwaarden te stellen aan de uitvoering van de vaststellingovereenkomst. Demajo kan dus de (door)betaling van de schadeloos¬stelling niet afhankelijk stellen van het overleggen door [eiser] c.s. van een getekende koopovereenkomst van 1 oktober 2010 tussen DJB en [eiser] c.s. of van facturen ter zake de schadeloosstelling, zoals zij in de aanloop naar deze procedure wel heeft gedaan.
4.9. Tot slot is van belang dat Demajo niet, althans volstrekt onvoldoende heeft weersproken dat hij op 5 november 2010, voorafgaand aan het passeren van de eerder¬genoemde notariële akten, onvoorwaardelijk heeft ingestemd met doorbetaling van (ook)
de schadeloosstelling van artikel 2.1 van de vaststellingsovereenkomst en dat daartoe partijen gezamenlijk de notaris eensluidend en ongeclausuleerd hebben geïnstrueerd om op 8 november 2010 zorg te dragen voor doorbetaling van € 800.000,00, waaronder een bedrag van € 475.000,00 voor schadeloosstelling, van de kwaliteitsrekening van de notaris naar de derdengeldrekening van Dommerholt Advocaten. Die onvoorwaardelijke instructie tot doorbetaling aan de notaris wordt ook bevestigd door de overgelegde schriftelijke verklaringen van de notaris zelf en de toenmalige directeur van DJB die aanwezig was
bij het passeren van de akten (zie onder 2.7 en 2.8).
4.10. Gezien de inhoud van de vaststellingsovereenkomst en hetgeen tussen partijen en de notaris op 5 november 2010 voorafgaand aan het passeren van de notariële akten is afgesproken en de door partijen gezamenlijk aan de notaris gegeven eensluidende en onvoorwaardelijke instructie tot doorbetaling op 8 november 2010, staat voorshands voldoende vast Demajo gehouden is ervoor zorg te dragen dat een bedrag van € 475.000,00 (door)betaald wordt op de derdengeldrekening van Dommerholt Advocaten. Daartoe zal Demajo aan de notaris een duidelijke en onvoorwaardelijke instructie moeten verstrekken.
4.11. Het spoedeisend belang van [eiser] c.s. vloeit in voldoende mate voort uit hun stellingen en standpunten en is bovendien niet door Demajo weersproken. Voorts is onvoldoende gesteld en tevens is niet gebleken van een mogelijk restitutierisico aan de zijde van [eiser] c.s. Dat [eiser] c.s. liquiditeitsproblemen zouden hebben is door hen gemotiveerd betwist. [eiser] c.s. hebben onweersproken gesteld dat zij een goedlopend garagebedrijf hebben en onlangs een betaling van € 325.000,00 hebben mogen ontvangen van Demajo overeenkomstig artikel 3.1 van de vaststellingovereenkomst (zie onder 2.9).
4.12. De vordering onder (b) zal dan ook worden toegewezen, met dien verstande dat de gevorderde dwangsom zal worden afgewezen nu het hier in feite een veroordeling tot betaling van een geldsom betreft, waardoor het opleggen van een dwangsom wettelijk niet mogelijk is. Ook ziet de voorzieningenrechter voldoende aanleiding de gevorderde machtiging ex artikel 3:299 lid 1 BW Pro te verlenen.
4.13. De onder vordering (c) gevorderde btw over het bedrag van € 475.000,00 komt reeds niet voor toewijzing in aanmerking, omdat de btw (nog) niet verschuldigd en dus niet opeisbaar is van Demajo. Immers, voor verschuldigdheid van de btw is ingevolge artikel 2.1 van de vaststellingsovereenkomst vereist dat “de fiscale autoriteiten het standpunt innemen dat (delen van) de activa en passiva transactie is (zijn) onderworpen aan de heffing van omzetbelasting”. Eerst dan “zal de schadeloosstelling terzake worden verhoogd met 19% BTW en zal Koper het aldus verschuldigde bedrag aan omzetbelasting terstond aan Verkoper betalen.” Nu er (nog) geen standpunt is van de fiscale autoriteiten terzake, is er geen btw verschuldigd over de schadeloosstelling van € 475.000,00 zodat Demajo contractueel het btw-bedrag ook niet verschuldigd is aan [eiser] c.s.
4.14. De onder vordering (c) gevorderde wettelijke handelsrente zal worden toegewezen vanaf de vervaldatum van de ter zake de schadeloosstelling overgelegde facturen met een totaalbedrag van € 475.000,00 (exclusief btw). Uit deze facturen blijkt dat de vervaldatum van de facturen 14 dagen na factuurdatum 15 november 2010 is, zodat de wettelijke handelsrente per 29 november 2010 zal worden toegewezen.
4.15. Demajo zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [eiser] c.s. worden begroot op:
- dagvaarding € 73,89
- vast recht € 3.490,00
- salaris advocaat € 816,00
Totaal € 4.379,89
5. De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1. veroordeelt Demajo om binnen 24 uur na betekening van dit vonnis notaris M.K. Davids van notariskantoor Hölscher Ter Braak Willems Notarissen B.V. onvoorwaardelijk te instrueren om de zich op de kwaliteitsrekening van de notaris bevindende schadeloos¬stelling van € 475.000,00 als bedoeld in artikel 2.1 van de vaststellingsovereenkomst over te boeken op de derdengeldrekening van Dommerholt Advocaten N.V. (46.14.81.219 t.n.v. Stichting Derdengelden Dommerholt Advocaten) o.v.v. “schadeloosstelling [eiser] c.s.”,
5.2. machtigt [eiser] c.s. ex artikel 3:299 lid 1 BW Pro om namens Demajo de notaris zelf te instrueren in voormelde zin, indien Demajo binnen dertig dagen na betekening van dit vonnis nog geen uitvoering heeft gegeven aan het onder 5.1 vermelde,
5.3. veroordeelt Demajo aan [eiser] c.s. te betalen de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119a BW over het totaalbedrag van € 475.000,00 van de facturen van 15 november 2010, vanaf 29 november 2010 tot de dag van volledige betaling, door bijschrijving op de derdengeldrekening van Dommerholt Advocaten N.V. (46.14.81.219 t.n.v. Stichting Derdengelden Dommerholt Advocaten) o.v.v. “wettelijke handelsrente over schadeloosstelling [eiser] c.s.”,
5.4. veroordeelt Demajo in de proceskosten, aan de zijde van [eiser] c.s. tot op heden begroot op € 4.379,89,
5.5. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
5.6. wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. R.J.J. van Acht en in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier mr. H. Siragedik op 14 december 2010.