Uitspraak
Vonnis
RECHTBANK ARNHEM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 207006 / KG ZA 10-685
Vonnis in kort geding van 20 december 2010
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
BRAND BIERBROUWERIJ B.V.,
gevestigd te Wijlre,
I. voor zich; en
II. als lasthebber van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid HEINEKEN NEDERLAND B.V., gevestigd te Amsterdam
eiseres,
advocaat mr. M.A. Ouwehand te Amsterdam,
tegen
1. vennootschap onder firma [gedaagde],
gevestigd te [woonplaats],
2. [gedaagde sub 2],
wonende te [woonplaats],
3. [gedaagde sub 3],
wonende te [woonplaats],
gedaagden,
advocaat mr. N. Beurden te 's-Hertogenbosch.
Partijen zullen hierna Brand en [gedaagden] en de vennoten genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding met producties
- de akte vermeerdering eis alsmede houdende overlegging producties
van de zijde van Brand
- de mondelinge behandeling.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. Brand is een dochteronderneming van Heineken B.V.
2.2. Brand huurt van een derde het pand met aan- en toebehoren aan de [adres] te [woonplaats] (hierna te noemen: het gehuurde).
2.3. Op 25 juni 2004 heeft Brand het gehuurde onderverhuurd aan [gedaagden] en de vennoten. Partijen hebben een huurovereenkomst gesloten voor de tijd van vijf jaar, ingaande 1 juli 2004, met een optie van vijf aanvullende jaren.
2.4. Bij aanvullende overeenkomst van 6 juni 2007 hebben Brand, [gedaagden] en de vennoten de termijn verlengd tot 30 september 2016. De huurprijs voor het gehuurde bedraagt thans € 2.193,69 per maand. De huurpenningen dienen bij vooruitbetaling te worden voldaan.
2.5. [gedaagden] en de vennoten exploiteren in het gehuurde het cafébedrijf ’t [A].
2.6. De huurovereenkomst bevat een drankafnamebeding.
2.7. [gedaagden] en de vennoten zijn hoofdelijk aansprakelijk voor alle voor hun uit deze overeenkomst voortvloeiende verplichtingen, daarbij inbegrepen de (betalings)verplichting uit hoofde van de drankenleveranties van Brand aan [gedaagden] en de vennoten.
2.8. In artikel 4.3 van de huurovereenkomst staat:
‘Indien de huurder achterstallig is met het betalen van huurpenningen of andere bedragen die hij krachtens deze overeenkomst verschuldigd is of te eniger tijd zal zijn, is hij aan de brouwerij een boeterente verschuldigd van één procent per maand over het achterstallige bedrag, telkens afgerond naar boven op een hele maand’.
2.9. Op de drankenleveranties zijn daarnaast de Leverings- en Betalingsvoorwaarden Horeca van toepassing. In artikel 6 onder Pro a van deze voorwaarden staat dat [gedaagden] en de vennoten in verzuim raken door het enkele feit dat een betaling niet binnen de geldende betalingstermijn plaatsvindt. Zij zijn dan een rente van één procent per maand of gedeelte daarvan verschuldigd.
2.10. In januari 2009 heeft Brand in kort geding ontruiming van het gehuurde en betaling van de achterstallige huur en onbetaalde geleverde dranken gevorderd. Tijdens de mondelinge behandeling hebben partijen ter beëindiging van hun geschil een vaststellingsovereenkomst gesloten. [gedaagden] en de vennoten zijn hun verplichtingen uit de vaststellingsovereenkomst nagekomen.
2.11. Thans is opnieuw een achterstand in de betalingen ontstaan.
3. Het geschil
3.1. Brand vordert – na akte vermeerdering eis – dat de voorzieningenrechter [gedaagden] en de vennoten hoofdelijk zal veroordelen, des dat waar het veroordelingen tot betaling van geldbedragen betreft, de één betalende de ander zal zijn bevrijd,
i. om het gehuurde aan de [adres] te [woonplaats] met eventuele bijgebouwen, terrassen en/of buitenterrein, kadastraal bekend onder gemeente [woonplaats], sectie K, nummer 4039, binnen zeven dagen na betekening van het ten deze te wijzen vonnis met al het hunne en de hunnen te ontruimen en het schoon en vrij van gebreken en, onder afgifte van de sleutels, ter algehele en vrije beschikking van Brand te stellen, met machtiging van Brand deze ontruiming indien nodig zelf met behulp van de sterke arm te doen bewerkstelligen, zulks op kosten van [gedaagden] en de vennoten;
ii. om aan Brand te voldoen een bedrag van € 8.840,79 te vermeerderen met een rente van één procent per maand vanaf 1 december 2010 tot de dag van volledige betaling, alsmede om aan Brand te voldoen een bedrag van € 2.193,69 per maand met ingang van 1 januari 2011 zolang [gedaagden] het gehuurde niet heeft ontruimd, te vermeerderen met een rente van één procent per maand vanaf de dag van opeisbaarheid.;
iii. om aan Brand te voldoen een bedrag van € 30.806,96 te vermeerderen met een rente van één procent per maand vanaf 4 november 2010 tot de dag van volledige betaling;
iv. tot betaling aan Brand van
(primair) de werkelijk gemaakte gerechtelijke en buitengerechtelijke kosten ten bedrage van € 3.275,24; althans
(subsidiair) buitengerechtelijke kosten conform het advies van de Commissie Voor-Werk II;
in beide gevallen alle kosten te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de datum van dagvaarding tot de dag van volledige betaling;
v. tot betaling aan Brand van de beslagkosten van € 287,54, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de datum van dagvaarding tot de dag van volledige betaling;
vi. in de kosten van deze procedure, alsmede € 131,00 aan nasalaris van de advocaat in geval niet-betekening van het vonnis en € 199,00 aan nasalaris van de advocaat in geval van betekening van het vonnis, alle kosten te vermeerderen met de wettelijke rente over deze kosten vanaf twee dagen na betekening van het ten deze te wijzen vonnis tot de dag van volledige betaling.
3.2. Brand legt aan haar vordering ten grondslag dat [gedaagden] en de vennoten structureel tekortschieten in de verplichtingen die voortvloeien uit de huurovereenkomst, waardoor Brand thans onder andere de ontruiming van het gehuurde en betaling van de achterstanden in de huur en drankenleveranties vordert.
3.3. 't Okshoofd en de vennoten voeren verweer.
3.4. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
4.1. Met betrekking tot een voorziening in kort geding, bestaande in veroordeling tot betaling van een geldsom, is terughoudendheid op zijn plaats. De rechter zal daarbij niet alleen hebben te onderzoeken of het bestaan van een vordering van de eiser op de gedaagde voldoende aannemelijk is, maar ook of daarnaast sprake is van feiten en omstandigheden die meebrengen dat uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening is vereist, terwijl de rechter in de afweging van de belangen van partijen mede zal hebben te betrekken de vraag naar - kort gezegd - het risico van onmogelijkheid van terugbetaling, welk risico kan bijdragen tot weigering van de voorziening.
Spoedeisend belang
4.2. Het spoedeisend belang vloeit in voldoende mate voort uit de stellingen van Brand en met name uit de stelling dat zij schade lijdt, nu [gedaagden] en de vennoten de huurpenningen niet betalen, terwijl Brand wel verplicht is om de huur aan haar verhuur(st)(d)er te voldoen.
Huurachterstand
4.3. Als productie 13 bij de akte van eisvermeerdering alsmede houdende overlegging producties is een overzicht overgelegd waaruit de door Brand gestelde huurachterstand van € 8.840,79 blijkt:
Vervaldatum Omschrijving Bedrag open
01-09-2010 H3 september 2010 € 2.193,69
01-10-2010 H3 oktober 2010 € 2.193,69
01-11-2010 Rentenota sep-2010 € 21,94
01-11-2010 H3 november 2010 € 2.193,69
01-12-2010 Rentenota okt-2010 € 44,09
01-12-2010 H3 december 2010 € 2.193,69
Totaal € 8.840,79
4.4. Tijdens de mondelinge behandeling hebben [gedaagden] en de vennoten de (hoogte van) huurachterstand erkend. Nu deze vordering niet wordt betwist, zal de voorzieningenrechter de vordering tot betaling van het bedrag van € 8.774,76 aan huurachterstand toewijzen.
Contractuele rente over huurachterstand
4.5. De gevorderde vervallen contractuele rente over de huurachterstand over de maanden september en oktober 2010 voor een bedrag van € 66,03 zal als onbetwist worden toegewezen. Verder zal de voorzieningenrechter de gevorderde contractuele rente toewijzen over de huurachterstand van € 8.774,76 vanaf 1 december 2010 tot aan de dag van volledige betaling.
Ontruiming van het gehuurde
4.6. Een achterstand in de betaling van de huurpenningen levert een toerekenbare tekortkoming in de nakoming van een verplichting uit de huurovereenkomst op. Gelet op de hoogte van de huurachterstand (vier maanden) en het feit dat er al eerder een achterstand in de huurbetalingen is geweest, acht de voorzieningenrechter het aannemelijk dat de kantonrechter in een bodemprocedure de huurovereenkomst zal ontbinden. De voorzieningenrechter is daarom voorshands van oordeel dat bij wege van voorlopige voorziening een ontruiming van het gehuurde gerechtvaardigd is. Daarbij komt dat niet is gesteld, noch is gebleken dat de tekortkoming van de zijde van [gedaagden] en de vennoten van bijzondere aard dan wel geringe betekenis is. De stelling van [gedaagden] en de vennoten dat zij de intentie hebben om de huur tijdig te betalen, maar dat door allerlei omstandigheden niet kunnen, is iets dat niet aan Brand kan worden tegengeworpen.
4.7. Tijdens de mondelinge behandeling is gebleken dat [gedaagden] en de vennoten vóór de zitting in staat waren om een bedrag van € 24.500,00 ineens te betalen, maar daartoe slechts bereid waren indien Brand zou meewerken aan een minnelijke oplossing. Dit maakt het voorgaande echter niet anders. [gedaagden] en de vennoten zijn namelijk degenen die door het niet betalen van de huur tekort zijn geschoten in de nakoming van hun verplichtingen uit de huurovereenkomst en daarom niet in de positie verkeren om voorwaarden aan hun betalingen te verbinden. Dat Brand dit aanbod heeft geweigerd, maakt dan ook niet dat Brand, zoals [gedaagden] en de vennoten aanvoeren, in schuldeisersverzuim is komen te verkeren.
De voorzieningenrechter zal de termijn van ontruiming op vier weken na betekening van het vonnis stellen.
Achterstand in de betaling van de drankleveranties
4.8. Over de achterstand in de betaling van de drankleveranties stelt Brand dat Heineken op bestelling aan [gedaagden] en de vennoten Brand pilsener en andere dranken heeft geleverd en dat ‘t Okshoofd en de vennoten de facturen voor een bedrag van
€ 30.806,96 (hoofdsom + contractuele rente) onbetaald hebben gelaten. Brand geeft aan dat Heineken haar last heeft gegeven om deze betalingsachterstand thans van [gedaagden] en de vennoten te vorderen.
4.9. [gedaagden] en de vennoten betwisten dat Heineken Brand last heeft gegeven om de achterstand in de drankenleveranties namens Heineken te vorderen, nu dit nergens uit blijkt. Daarnaast betwisten [gedaagden] en de vennoten bij gebrek aan wetenschap de hoogte van de achterstand in de drankenleveranties.
4.10. De voorzieningenrechter overweegt het volgende. Een schriftelijke lastgeving is niet als productie overgelegd. Mevrouw J.W. Veenhuis, bedrijfsjurist bij Heineken en Brand, heeft echter tijdens de mondelinge behandeling verklaard dat zij bevoegd is om zo nodig alsnog namens Heineken aan Brand de last te geven om de achterstand in de drankenleveranties namens Heineken in te vorderen. Deze stelling hebben [gedaagden] en de vennoten naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter onvoldoende gemotiveerd weersproken. Er kan daarom van worden uitgegaan dat Brand in rechte bevoegd is om de achterstand in de drankenleveranties namens Heineken in te vorderen.
4.11. Dat [gedaagden] en de vennoten daarnaast de hoogte van de achterstand van de drankenleveranties ongemotiveerd en bij gebrek aan wetenschap betwisten, acht de voorzieningenrechter tegenover de door Brand overgelegde rekeningoverzichten van 25 november 2010 (productie 13 bij akte van eisvermeerdering alsmede houdende overlegging producties) een onvoldoende concrete weerspreking. De voorzieningenrechter ziet daarom aanleiding om een bedrag van € 29.636,53 aan achterstand in de drankenleveranties toe te wijzen. De nota’s met de vermelding ‘RN’ (opmerking voorzieningenrechter: met RN zal rentenota’s bedoeld zijn) zijn in het hiervoor genoemde bedrag niet meegenomen.
De contractuele rente over de achterstand in de drankenleveranties
4.12. De gevorderde vervallen contractuele rente over de achterstand in de drankenleveranties van € 1.170,43 wordt als onbetwist toegewezen. De gevorderde contractuele rente over de huurachterstand van € 29.636,53 wordt toegewezen vanaf 4 november 2010 tot aan de dag van volledige betaling.
De buitengerechtelijke incassokosten, te vermeerderen met rente
4.13. Met betrekking tot de gevorderde incassokosten is het volgende van belang.
In een geval waarin een partij overgaat tot invordering van buitengerechtelijke kosten dienen deze kosten ingevolge het bepaalde in artikel 242 van Pro het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering de grenzen van de redelijkheid niet te overschrijden. Anders dan door Brand verzocht, ziet de voorzieningenrechter aanleiding om conform Rapport Voorwerk II een bedrag van € 1.190,00 toe te wijzen. Buitengerechtelijke incassokosten zijn immers de kosten die in het voortraject van een procedure zijn gemaakt en die hebben gezien op het bereiken van een minnelijke oplossing.
4.14. De gevorderde rente over de buitengerechtelijke kosten is toewijsbaar. Nu Brand niet heeft gesteld op welke datum de buitengerechtelijke kosten daadwerkelijk zijn betaald, zal de voorzieningenrechter de rente toewijzen vanaf de dag der dagvaarding.
De beslagkosten
4.15. De gevorderde beslagkosten zijn eveneens toewijsbaar, nu het beslag niet nietig, onnodig of onrechtmatig is gebleken. De voorzieningenrechter ziet echter aanleiding om een bedrag van € 154,87 aan beslagkosten toe te wijzen, nu Brand slechts voor dit bedrag aannemelijk heeft gemaakt dat de kosten daadwerkelijk zijn gemaakt. Verder zal de wettelijke rente over dit bedrag worden toegewezen vanaf de dag van de mondelinge behandeling, zijnde 3 december 2010, tot aan de dag van volledige betaling.
De nakosten en de proceskosten
4.16. De gevorderde nakosten worden als onbetwist toegewezen.
4.17. [gedaagden] en de vennoten zullen als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Brand worden eveneens conform de gebruikelijke tarieven begroot op:
- dagvaarding EUR 79,59
- vast recht 1.165,00
- salaris advocaat 816,00
Totaal EUR 2.060,59
5. De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1. veroordeelt ´t Okshoofd en de vennoten om binnen vier weken na betekening van dit vonnis het gehuurde aan de [adres] met eventuele bijgebouwen, terrassen en/of buitenterrein, kadastraal bekend onder gemeente [woonplaats], sectie K, nummer 4039, te ontruimen onder afgifte van de sleutels, ter algehele en vrije beschikking van Brand te stellen,
5.2. machtigt Brand om met behulp van de sterke arm van justitie en politie de tenuitvoerlegging van dit vonnis te bewerkstelligen, indien [gedaagden] en de vennoten in gebreke blijven aan het onder 5.1 van dit vonnis bepaalde te voldoen, zulks op kosten van [gedaagden] en de vennoten,
5.3. veroordeelt [gedaagden] en de vennoten hoofdelijk, des dat de een betalende de ander zal zijn bevrijd, om aan Brand te betalen een bedrag van € 8.840,79, te vermeerderen met de rente van één procent per maand over € 8.774,76 vanaf 1 december 2010 tot aan de dag van volledige betaling, alsmede om aan Brand te voldoen een bedrag van € 2.193,69 per maand met ingang van 1 januari 2011 zolang [gedaagden] en de vennoten het gehuurde niet zullen hebben ontruimd, te vermeerderen met de rente van één procent per maand vanaf de dag van opeisbaarheid,
5.4. veroordeelt [gedaagden] en de vennoten hoofdelijk, des dat de een betalende de ander zal zijn bevrijd, om aan Brand te betalen een bedrag van € 30.806,96, te vermeerderen met de rente van één procent per maand over € 29.636,53 vanaf 4 november 2010 tot aan de dag van volledige betaling,
5.5. veroordeelt [gedaagden] en de vennoten hoofdelijk, des dat de een betalende de ander zal zijn bevrijd, om aan Brand te betalen een bedrag van € 1.190,00 aan buitengerechtelijke incassokosten, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 25 oktober 2010 tot aan de dag van volledige betaling,
5.6. veroordeelt [gedaagden] en de vennoten hoofdelijk, des dat de een betalende de ander zal zijn bevrijd, om aan Brand te betalen een bedrag van € 154,87 aan beslagkosten, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 3 december 2010 tot aan de dag van volledige betaling,
5.7. veroordeelt [gedaagden] en de vennoten hoofdelijk, des dat de een betalende de ander zal zijn bevrijd, in de proceskosten, aan de zijde van Brand tot op heden begroot op
€ 2.060,59,
5.8. veroordeelt [gedaagden] en de vennoten hoofdelijk, des dat de een betalende de ander zal zijn bevrijd, in de nakosten, aan de zijde van Brand bepaald op € 131,00 voor nasalaris advocaat, te vermeerderen, voor het geval betekening van dit vonnis heeft plaatsgevonden en nodig is geweest met € 68,00 voor nasalaris advocaat en de werkelijk gemaakte kosten voor het doen uitbrengen van een exploot van betekening, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf twee dagen na betekening van dit vonnis tot aan de dag van volledige betaling,
5.9. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
5.10. wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. R.J.J. van Acht en in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier mr. C.B.J.P. Leuverink op 20 december 2010.