Uitspraak
Vonnis
RECHTBANK ARNHEM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 207838 / KG ZA 10-719
Vonnis in kort geding van 14 december 2010
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
WO-ZU-XIX-WIND B.V.,
gevestigd te Heerenveen,
eiseres,
advocaat mr. M.J.M. Derks te Utrecht,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
VESTAS BENELUX B.V.,
gevestigd te Arnhem,
gedaagde,
advocaat mr. H. Kamerman te Amsterdam.
Partijen zullen hierna Wo-Zu en Vestas genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding
- de mondelinge behandeling op 30 november 2010
- de pleitnota van Wo-Zu
- de pleitnota van Vestas.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. Wo-Zu is evenals De Wolff Nederland Windenergie B.V. (hierna: WNW) een dochter van De Wolff Verenigde Bedrijven B.V. Zij exploiteert windturbines.
2.2. In verband met de aankoop van windturbines, type Neg Micon NM 72, welke dienden te worden geplaatst aan de Zuidwal van de Maasmond te Rotterdam (hierna: project “Zuidwal”) is WNW in onderhandeling getreden met NEG Micon Holland B.V. (hierna: NEG Micon), een rechtsvoorganger van Vestas.
2.3. Bij brief van 14 januari 2000 vraagt WNW aan NEG Micon het volgende:
“(…) Wij verzoeken u met inachtneming van de bijgaande inschrijfvoorwaarden, bijgevoegd programma van eisen, Algemene voorwaarden en bijlagen een aanbieding te doen voor het leveren, monteren, in bedrijfstellen en garanderen van windturbines t.b.v. de eerste fasen van bijgaande twee projecten (Zuidwal en Landtong, de rechtbank) (…).
Na ontvangst van deze brief dient u binnen 5 werkdagen per fax de ontvangst daarvan te bevestigen conform het bijgaande model ‘lijst van overzicht besteksdocumenten’(...). Met het doen van een uiteindelijke aanbieding stemt u in met de inschrijfvoorwaarden (…).”
2.4. Tot de op de ‘lijst van overzicht besteksdocumenten’ genoemde stukken behoort onder andere het ‘Programma van eisen’ en de ‘Algemene Inkoopvoorwaarden voor goederen’ (AIV) en ‘Algemene inkoopvoorwaarden voor werkzaamheden’.
2.5. In het Programma van eisen staat, voor zover in deze procedure relevant, het volgende:
“(…)
Artikel 7: GARANTIE (…)
7.2.1. De garantietermijn, zoals beschreven in artikel 11.1 van de AIV bedraagt ten minste 60 maanden, te beginnen op de datum van de overname, danwel voorlopige overname, indien artikel 6.3 hiervoor van toepassing is. (..)”
2.6. In de AIV staat, voor zover in deze procedure relevant, het volgende:
“(…)
Artikel 11 KWALITEIT EN GARANTIE
(…)
2. Verkoper zal op de goederen een garantietermijn van ten minste vijf jaar van kracht doen zijn. Het verstrijken van de garantietermijn laat onverlet de rechten die WNW aan de Wet en de Overeenkomst kan ontlenen. De overeengekomen garantie in deze termijn zal in ieder geval inhouden dat Verkoper enig door WNW binnen de garantietermijn schriftelijk bij Verkoper aangemeld gebrek zo spoedig mogelijk zal verhelpen, voor rekening van Verkoper, met inbegrip van de bijkomende kosten en kosten van opbrengstenderving. Indien Verkoper op grond van deze verplichtingen goederen of onderdelen daarvan heeft gewijzigd, hersteld of vervangen, zal ten opzichte van deze goederen of onderdelen de volle garantietermijn van 5 jaren weer in werking treden.”
2.7. Op 21 januari 2000 bevestigt NEG Micon aan WNW de ontvangst van de brief van 14 januari 2000 en stemt in met de procedure voor de inschrijving.
2.8. NEG Micon heeft een offerte ten behoeve van WNW voor het project Zuidwal uitgebracht, gedateerd 12 februari 2001 (‘de Offerte’). In de Offerte staat onder meer het navolgende:
“3. Afwijkingen Algemene Inkoopvoorwaarden voor goederen (AIV) (…)
Artikel 11 Kwaliteit en garantie
Art. 11.1 Akkoord
Art. 11.2 Niet akkoord. (…) De garantietermijn van de vervangen onderdelen loopt tot aan het moment dat de garantie op de windturbine vervalt, met uitzondering van die onderdelen die in het laatste jaar van de 5-jarige garantietermijn zijn vervangen. Deze onderdelen hebben een garantietermijn van 1 jaar. (…)”
2.9. Als bijlage bij de Offerte is gevoegd de ‘Service en Storingsonderhoud Overeenkomst’, gedateerd 13 februari 2001, waarin onder het kopje ‘Garantie’ staat vermeld:
4.1 De GARANTIEPERIODE als genoemd in het KOOPCONTRACT bedraagt 5 jaar. (…)
4.4. Zie paragraaf 5.2 voor BESCHIKBAARHEID na afloop van de GARANTIEPERIODE. (…)
4.6. Defecte onderdelen worden tijdens de GARANTIEPERIODE zoals genoemd in het KOOPCONTRACT gratis door de leverancier vervangen of gerepareerd. Defecte onderdelen die tijdens de GARANTIEPERIODE vervangen zijn, worden eigendom van NEG Micon. Met uitzondering van hoofdonderdelen die in het laatste jaar van de GARANTIEPERIODE vervangen of gerepareerd zijn, geldt voor vervangen onderdelen slechts de resterende GARANTIEPERIODE van de originele onderdelen. Op hoofdonderdelen die in het laatste jaar van de GARANTIEPERIODE vervangen of gerepareerd zijn, zit één jaar garantie vanaf de datum van vervanging of reparatie. (…)”
2.10. In de opdrachtbrief van WNW aan NEG Micon van april 2004 (‘de opdrachtbevestiging’) staat, voor zover in deze procedure relevant, het volgende:
“(…) Afwijkend van het projectbestek (WNW-jan.-2000), is het volgende overeengekomen. Behoudens onderstaande wijzigingen geldt het voornoemde bestek als overeenkomst inzake de specificaties van de opdracht van project Zuidwal.
(…)
Programma van eisen:
1. Een aanvullend service en onderhoudscontract is voor ons akkoord (zie commentaren op Uw bijlage ter zake verderop). Wel heeft art. 2.3. uit ons bestek prioriteit boven Uw bijlage, in het geval van conflict tussen beide.
(…)
KOSTENSPECIFICATIE
6 windturbines type NM2100/72, ashoogte 68 meter (…)
De onderstaande bijlagen verwijzen naar de bijlage nummers, zoals door U aangeleverd ter verduidelijking van een aantal aangeboden zaken. (…)
Bijlage P:
1. Deze overeenkomst geldt als onherroepelijk aanbod van NEGM vanaf jaar 5 (na de garantie termijn); tot deze tijd geldt bijlage 1. van het bestek van WNW.
Overig:
• (…) Voorts garandeert NEG Micon aan WNW gedurende een periode van tenminste 20 jaren de vlotte toelevering van onderdelen, conform de thans tussen NEG Micon en WNW geldende prijsstelling en voorwaarden met betrekking tot service en onderhoudswerkzaamheden. Gedurende dezelfde periode kan WNW kosteloos gebruik maken van fabrieksondersteuning en speciale gereedschappen voor deze windturbines. (…)
• Partijen zijn ervan op de hoogte dat onderhavige turbines gefabriceerd zijn in het jaar 2002 en derhalve geruime tijd op voorraad hebben gestaan. NEG Micon verklaart dat hierdoor geen enkele vermindering van de levensduur van enig component is te verwachten. In het geval dit wel zou blijken erkent NEG Micon haar aansprakelijkheid voor de gevolgen hiervan zoals, maar niet beperkt tot het kosteloos hertel, ook als dit zich na de garantieperiode zou openbaren en schade aannemelijkerwijs naar deze oorzaak is te herleiden kan zijn. (…)
• De garantietermijn van NEGM start op het moment van oplevering: “taking over”, voor zover turbines dan wel onderdelen in gedeelten zijn op te leveren. Van onderdelen / bestanddelen die niet in gedeelten zijn op te leveren doordat ze dienstbaar zijn aan het gehele windpark, start de garantietermijn op het moment dat het laatste onderdeel dan wel de laatste turbine wordt opgeleverd. (…)
• Als aflevertijd is afgesproken dat deze zo spoedig mogelijk zal zijn. Afhankelijk van de oplevering van de fundamenten en de spaartransformator, zal NEG Micon de turbines kunnen leveren vanaf ongeveer 1 juli 2004. De ingebruikname van de turbines wordt uiterlijk in september 2004 voorzien. (…)
2.11. De partijen hebben op 1 februari 2005 het zogenoemde “Take over certificate / overname certificaat” ondertekend. De ‘Test Completion Date / Datum overname’, die staat vermeld op dit certificaat, is niet ingevuld.
2.12. Het onderhavige geschil betreft de windmolen ID-2, nummer 67764 (hierna: de windmolen).
2.13. Op 13 maart 2006 bericht [betrokkene a] (WNW-Service, de rechtbank) per mail aan [betrokkene B] als volgt:
“(…) Turbine ID-2 van Zuidwal draait inmiddels 7 dagen (vanaf 06-03) met een “Dirty oil filter”; zie de bijlage. Conform QI 09.914GB, dienen betreffende filter cartridges binnen 5 dagen vervangen te worden en derhalve het verzoek om e.e.a. per ommegaande te regelen, voordat er mogelijk meer vervolgschade aan oliepomp of tandwielkast e.d. zal ontstaan.(…)”
2.14. Op 1 juni 2007 is er een mail verzonden door [betrokkene a] (WNW-Service, de rechtbank) aan [betrokkene C] (Vestas, de rechtbank), waarin met betrekking tot de windmolen het navolgende is vermeld:
“(…) Aangaande de S&O-werkzaamheden op Zuidwal uitgevoerd in week: 20-21/2007, willen wij graag de onderstaande actiepunten visueel doorgeven, welke tevens tijdens uitvoering van de beurten aan jullie medewerker dhr. Mark Hendrikx zijn gemeld. (…)
- Er zit een beschadiging op het tandwiel van de snelle as, zie bijgevoegde foto’s > Advies vragen aan TWK fabrikant. (…)”
2.15. Bij mailbericht van 1 november 2007 bericht Trinus Berends (Vestas, de rechtbank) aan Windbeheer als volgt:
“(…) De stand van zaken met betrekking tot de Zuidwal is als volgt: (…)
- Volgende week dinsdag komt er een monteur van Jake-gear om de lekkage aan de tandwielkasten van turbine 2 en 6 te verhelpen. (…)”
2.16. Het bedrijf Jahnel-Kestermann Service GmbH (hierna: JaKe) heeft op 21 november 2007 een ‘Service report’ uitgebracht betreffende door haar gepleegd onderhoud aan de windmolen. Het onderhoud heeft plaatsgevonden op 6 november 2007. Als reden voor het onderhoud is genoemd ‘leakage’. Onder punt 2, ‘Gearbox Inspection’ staat vermeld:
“There is no present leak at the gearbox. All visible indications are marks from previous leaks wich stopped inbetween.”
2.17. Het bedrijf Quality in Wind heeft op 3 november 2009 een ‘einde garantie inspectie’ uitgevoerd aan de windmolen. In dit rapport is, voor zover relevant in deze procedure, het navolgende vermeld:
“(…) In dit rapport vindt u de bij de inspectie gevonden afwijkingspunten; dat wil zeggen de afwijkingen welke het normale slijtpatroon van een windturbine van een vijfjarige leeftijd overstijgen. Dit staat in verband met de 20 jarige levensduur van de turbine, welke door de fabrikant destijds in het verkooptraject in het vooruitzicht werd gesteld. (…)
Aan het einde van het rapport vindt u een actielijst; een opsomming van de gevonden punten, welke alsnog reparatie behoeven om tot een ‘normale’ vijfjarige technische status van de turbine te komen. (…)
CONCLUSIE (…)
Bij de Einde Garantie Inspectie blijkt dat – in vergelijking met turbines van een ander type of andere leverancier – er relatief veel problemen aan de orde zijn. (…)
• Vaststellen parameters, met name bij het niet vinden van oplossingen voor technische problemen. Hierdoor kan de levensduur van de turbine of onderdelen hiervan achteruit gaan en ook kunnen hierdoor gevaarlijke situaties ontstaan.
• Onvolledige logboeken, qua compleetheid (verbruikte materialen en niet vermelde maar wel ontdekte tekortkomingen), vaagheid over wat er geconstateerd is en/of onjuiste aanduidingen. (…)
• De warmtehuishouding van de gondel blijkt over de laatste vijf jaar niet in orde te zijn. Probleemgebieden hierbij zijn tandwielkasttemperatuur, stuurkast, transformatoren en de temperatuur van de fasecompensatiekast. (…)
• Het onderhoud door Vestas is niet altijd op tijd of met de juiste frequentie uitgevoerd. (…)
• De uitwerking van de verrichte reparaties laat duidelijk omissies zien voor wat betreft de kennis van zaken van Vestas monteurs rond dit type windturbine. (…)
Door al deze problemen is te verwachten dat de verwachte levensduur niet gehaald zal kunnen worden, zonder buitensporige renovaties en zeer frequente reparaties. (…)
1.1.4.1. COMPLEETHEID
Bij de bestudering van beide logboeken is gebleken dat de meeste vermeldingen niet compleet zijn. De verbruikte materialen staan meestal niet vermeld, waardoor het soms aanzienlijke aantal weggelekte liters tandwielkastolie en/of hydraulisch olie achteraf niet meer uit de logboeken te berekenen zijn. Aangezien er wel veelvuldig melding gemaakt wordt dat er ‘olie is bijgevuld’ en dat bordessen en rotor veelvuldig gereinigd zijn, valt op te maken dat de hoeveelheid weggelekte olie onmiskenbaar groot moet zijn.
1.1.4.2. VAAGHEID IN AANDUIDING
Vaak wordt de storing niet of globaal genoemd of wordt de reden van de reparatie achterwege gelaten: zo komt men ‘spontaan’ de rotorbladen repareren of wordt de tandwielkast plotseling met Jahnel Kestermann (toeleverancier) gecontroleerd. Waarom dat is en wat men (eerder) geconstateerd heeft is vanuit de logboeken niet te achterhalen. Ook wordt nauwelijks aangegeven welk koelwatercircuit (generator of tandwielkast of …) er gelekt heeft en daarna weer aangevuld wordt, (…) of welke condensatorbanken (of delen daarvan) defect waren, enzovoorts. (…)
1.1.9. TANDWIELKASTEN
(…) Daarnaast zijn er problemen met de rubber afsteunblokken vanaf 2006, waaraan sinds die tijd de nodige aanpassingen aan worden verricht. (…) Op 06-11-2007 wordt de tandwielkast door leverancier Jahnel Kestermann geïnspecteerd; geen reden noch resultaat worden in het logboek vermeld. Later wordt er melding gemaakt van enkele ernstig beschadigde tanden van de snelle as. Sinds 09-03-2008 lekt de tandwielkast langdurig en wordt er 40 liter olie bijgevuld. (…)
2.8 TANDWIELKAST
2.8.1 Het olieniveau van de tandwielkast staat ca. 3cm onder het maximale niveau.
2.8.2 De afdichting van de snelle uitgaande as van de tandwielkast lekt olie op ondergelegen leidingen (…)
2.8.3 Er is lekolie zichtbaar aan de achterzijde van de tandwielkast, onder de langzame as. (…)
2.8.5 Er is een lekspoor bij de olieleiding op de tandwielkast zichtbaar. (…)
2.8.10 Onder de ingaande as van de tandwielkast zijn enkele leksporen zichtbaar. (…)”
2.18. Vestas heeft op 18 maart 2010 een storing verholpen aan de windmolen. Als ‘reason for call’ staat op de servicebon vermeld: “Gear oil filter clogged”. Onder het kopje ‘work performed’ staat vermeld: “Replaced filter from gear oil cooler and gear lub.”
2.19. Vestas heeft bij brief van 9 juni 2010 gereageerd op het einde garantie inspectierapport van Quality in Wind, welke inspectie had plaatsgevonden op 3 november 2009. Vestas meldt in reactie op de door Quality in Wind genoemde punten 2.8.1 tot en met 2.8.10 dat de verontreiniging als gevolg van lekkage zal worden weggenomen / onderzocht en indien noodzakelijk worden gerepareerd, onder de verantwoordelijkheid van Vestas.
Tot slot vermeld Vestas het navolgende:
“(…) De punten, waarvan Vestas heeft aangegeven dat deze onder haar verantwoordelijkheid vallen, zullen door Vestas onder garantie worden uitgevoerd c.q. afgehandeld. (…)”
2.20. Bij mailbericht van 5 oktober 2010 bericht [betrokkene C] (Vestas, de rechtbank) aan Windbeheer (De Wolff Windbeheer, de rechtbank) het volgende:
“(…) Op het ogenblik is DMP Molleservice bezig met Einde Garantie werkzaamheden en met de E-service op windpark Zuidwal. Tijdens deze werkzaamheden hebben zij Zuidwal 2 met ID: 67764 stilgezet omdat een tandwiel in de tandwielkast tandschade heeft. Vestas zal op korte termijn een tandwielkastinspectie inplannen en u informeren over de uitkomst. (..)”
2.21. Bij mailbericht van 11 oktober 2010 bericht [betrokkene C] (Vestas, de rechtbank) aan Windbeheer (De Wolff Windbeheer, de rechtbank) het volgende:
“(…) Bijgaand zend ik u de foto’s die onze monteurs hebben gemaakt van de tandschade van windturbine Zuidwal-2 met IDnr: 67764.
Het tandwiel is dermate beschadigd dat de turbine niet meer opgestart mag worden en de tandwielkast vervangen dient te worden.
Bij deze verzoeken wij u uw verzekeraar op de hoogte te stellen van deze schade, aangezien de Windturbine op 31 januari 2010 uit de garantie is gegaan.
Indien u een offerte voor de vervanging van deze tandwielkast wilt ontvangen dan hoor ik dit graag. (…)”
2.22. Bij mailbericht van 12 oktober 2010 bericht de heer [betrokkene D] (De Wolff Windbeheer, de rechtbank) aan [betrokkene C] (Vestas, de rechtbank) het volgende:
“(…) Ten aanzien van uw conclusie dat de door u gemelde schade niet meer onder de garantie zou vallen maken wij een nadrukkelijk voorbehoud. Om de stilstandschade zoveel mogelijk te beperken, willen wij omwille van de tijd gaarne zo spoedig mogelijk uw offerte voor herstel van deze schade. (…)”
2.23. Bij mailbericht van 28 oktober 2010 van [betrokkene C] (Vestas, de rechtbank) brengt Vestas aan Windbeheer een offerte uit voor reparatie / wissel van de tandwielkast. In deze mail staat, voor zover in deze procedure relevant, het navolgende:
“(…) Vestas heeft Stork Gears and Services op 18 oktober een tandwielkastinspectie laten doen. Hieruit blijkt dat alleen de IMS as beschadigd is en vervangen dient te worden.
Hieronder de conclusie van het rapport.
Conclusie
Het “intermediate speed” rondsel vertoont schade in de vorm van twee uitgebroken tanden. Tevens is er op enkele tanden fijne pitting in lijn waargenomen in de tandvoet van enkele belaste flanken. Deze schade heeft op de belaste flanken van het “low speed” tandwiel gevolgschade aangebracht in de vorm van enerzijds vreetsporen aan de rotorzijde van de vertanding. Daarnaast krassen onder de tandkop met plekken van lokale pitting op de tandflank.
De overige vertanding in de tandwielkast vertoont voor zover zichtbaar geen schade als gevolg van de tandbreuk. Echter bij demontage van de tandwielkast zal dit verder in kaart moeten worden gebracht.
Enkel het lager van de low speed as vertoont een plek op de binnenring mogelijk als gevolg van meegedraaide harde deeltjes in de smeerolie. De overige lagers vertonen voor zover zichtbaar geen schades van betekenis.
Onderstaand de twee opties voor de reparatie / wissel van de tandwielkast.
Optie 1.
Tandwielkastwissel Zuidwal 2. ID: 67764
(…) € 203.270
Optie 2.
Change of Intermediate Shaft Zuidwal 2. ID: 67764
(…) € 73.415
(…) Indien u akkoord gaat met één van deze opties in deze mail dan hoor ik het graag. (…) Verder verzoek ik u voor aanvang van de werkzaamheden 75% van bovenstaande totaalprijs over te maken op het rekeningnummer van Vestas.
Zodra het geld bij Vestas ontvangen is zal ik de werkzaamheden in gang zetten. (…)”
2.24. Wo-Zu heeft geen gebruik gemaakt van de offerte van Vestas.
3. Het geschil
3.1. Wo-Zu vordert, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, Vestas te veroordelen,
primair: tot het, op kosten van Vestas, zo spoedig mogelijk doch in ieder geval binnen drie weken na dit vonnis vervangen van de tandwielkast van windmolen ID-2 door een goed functionerende tandwielkast op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 10.000,-- voor iedere dag dat Vestas nalaat aan het vonnis te voldoen;
subsidiair: tot het, op kosten van Vestas, zo spoedig mogelijk doch in ieder geval binnen drie weken na dit vonnis naar behoren repareren van de tandwielkast van windmolen ID-2 op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 10.000,-- voor iedere dag dat Vestas nalaat aan het vonnis te voldoen;
zowel primair als subsidiair: tot betaling van de kosten van deze procedure.
3.2. Wo-Zu legt aan haar vordering het navolgende ten grondslag.
Ten eerste: de garantie
Op de tandwielkast is volgens Wo-Zu de garantiebepaling van artikel 11 lid 2 van de AIV (zie onder punt 2.6., de rechtbank) van toepassing. De garantieperiode loopt volgens Wo-Zu van 1 februari 2005 tot 1 februari 2010. Voor alle onderdelen die zijn hersteld of gewijzigd geldt dan ook wederom een garantieperiode van vijf jaar. Op grond van de garantieverplichting is Vestas gehouden problemen aan de windmolen die tijdens de garantieperiode zijn ontstaan, te verhelpen. Het bijvullen van olie en verhelpen van lekkages aan de tandwielkast, zijn volgens Wo-Zu te kwalificeren als reparaties aan de tandwielkast. Om die reden is de garantieperiode – na de reparatie in maart 2010 – verlengd tot maart 2015. De problemen aan de tandwielkast, onder andere het constante te lage olieniveau, met als gevolg het kapot gaan van de tandwielkast, zijn dus ontstaan en gemeld in de garantieperiode.
Ten tweede: de non-conformiteit
De molen voldoet niet aan hetgeen Wo-Zu ervan mocht verwachten. De windmolen heeft een extreem hoog aantal stops gehad. Kennelijk is de molen niet van zodanige kwaliteit dat zij geschikt is om als windmolen te functioneren. Wo-Zu beroept zich op artikel 7:17 jo 7:21 BW.
Ten derde: de wanprestatie
Vestas heeft de onderhoudsverplichting jegens Wo-Zu geschonden. Vestas heeft niet met de juiste intervallen zorggedragen voor het onderhoud, heeft geconstateerde storingen en problemen niet adequaat en tijdig opgelost en heeft op geen enkele wijze zorggedragen voor een verslaglegging richting Wo-Zu van vervangen onderdelen en verricht onderhoud. De windmolen is daardoor kapot gegaan.
3.3. Vestas voert gemotiveerd verweer en betwist het spoedeisend belang. Er bestaat al heel lange tijd een meningsverschil over de inhoud van de overeenkomst en de wederzijdse rechten en verplichtingen. Er is geen sprake van een gebruikelijke koopovereenkomst, maar van een opdrachtbrief, waarbij wordt verwezen naar verschillende voorgaande documenten, waaronder de offerteaanvraag van WNW en de offerte van Vestas. De vordering van Wo-Zu is primair gebaseerd op een garantiebepaling waarvan naar het oordeel van Vestas vaststaat dat deze niet meer van toepassing is. Naar de mening van Vestas leent het beperkte kader van het kort geding zich niet om duidelijkheid te krijgen op alle punten voor een goede beoordeling. Vestas stelt – kort gezegd – dat de tandwielkast in oktober 2010 kapot is gegaan, buiten de garantietermijn, dat er geen sprake is van non-conformiteit en dat zij de windmolen wel goed heeft onderhouden.
3.4. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
Spoedeisend belang
4.1. Allereerst dient de vraag te worden beantwoord of Wo-Zu een spoedeisend belang heeft bij haar vordering. De voorzieningenrechter is van oordeel dat deze vraag bevestigend beantwoord dient te worden en overweegt daartoe het navolgende.
4.2. Wo-Zu heeft onweersproken gesteld dat de windmolen thans niet functioneert. Zij vordert nakoming van de tussen partijen gesloten overeenkomst. Vast staat dat nu de windmolen stil staat, Wo-Zu inkomsten derft omdat de windmolen geen elektriciteit kan genereren. Het verweer van Vestas dat de vordering zich niet leent voor behandeling in kort geding in verband met het risico dat de verleende voorziening niet meer ongedaan gemaakt kan worden, wanneer in het bodemgeschil de vorderingen van Wo-Zu worden afgewezen, doet hier niet aan af. Vestas is in staat en heeft in de offerte van 28 oktober 2010 aangeboden de reparatie aan de tandwielkast uit te voeren. Indien de vordering van Wo-Zu wordt toegewezen, kan Vestas in een bodemgeschil de kosten van reparatie van Wo-Zu terug vorderen. Van een restitutierisico aan de zijde van Wo-Zu is niet gebleken. Hiermee is voldoende aannemelijk dat Wo-Zu een zwaarwegend spoedeisend belang heeft bij haar vordering. Het verweer van Vestas zal dan ook worden verworpen.
Ingangsdatum garantie
4.3. Wo-Zu stelt zich op het standpunt dat de garantie is gaan lopen op 1 februari 2005, de datum waarop het overname certificaat is getekend en tevens de datum waarop de windmolens door haar zijn overgenomen, een en ander in de zin van de overeenkomst (artikel 7.2.1. Programma van eisen). Vestas stelt dat de algemene garantie ingaat op het moment van overname, dan wel voorlopige overname. De windturbines zijn in de periode van 28 oktober 2004 tot en met 17 november 2004 in bedrijf gesteld. Normaalgesproken wordt op het moment dat de windturbines in bedrijf worden gesteld het overname certificaat ondertekend, aldus Vestas. Door een weigering van Wo-Zu heeft ondertekening van het overname certificaat pas plaatsgevonden op 1 februari 2005. Vestas meent dat de garantieperiode desondanks is ingegaan op 17 november 2004 en dus is geëindigd op 17 november 2009.
4.4. De voorzieningenrechter is op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting voorshands van oordeel dat de garantietermijn begint te lopen op het moment van overname, dan wel voorlopige overname, zoals blijkt uit artikel 7.2.1. Programma van eisen, welke behoort bij de offerteaanvraag van 14 januari 2000. Vestas heeft zich in de offerte van 12 februari 2001 akkoord verklaard met de inhoud van dit artikel. Partijen hebben op 1 februari 2005 het overname certificaat ondertekend. Op dit certificaat is de datum van overname niet ingevuld. Dat de datum van ondertekening niet samenvalt met de datum van ingebruikname, zoals door Vestas wordt aangevoerd, doet voorshands geoordeeld niet af aan de ingangsdatum van de garantie op grond van de overeenkomst. Daarin wordt immers gesproken van ‘overname’ datum en niet van ‘datum ingebruikname’. De voorzieningenrechter zal dan ook uitgaan van 1 februari 2005 als ingangsdatum van de garantie. Of Wo-Zu het tekenen van het overname certificaat heeft getraineerd, zoals Vestas nog heeft betoogd, is door Vestas onvoldoende onderbouwd in het kader van dit kort geding. Haar standpunt komt erop neer dat de opleverpunten, die nog niet opgelost waren, er niet aan in de weg konden staan dat Wo-Zu het overnamecertificaat tekende. Het opleverrapport, opgesteld door Quality in Wind in november 2004, zou slechts gediend hebben om de ingangsdatum van de garantie te verleggen naar een later tijdstip. Deze standpunten zijn, ook gelet op het verweer van Wo-Zu, door Vestas onvoldoende geconcretiseerd.
4.5. Tussen partijen staat als onbetwist vast dat op alle service en onderhoud aan de windmolen een garantietermijn is overeengekomen van 5 jaar. De voorzieningenrechter gaat er in de onderhavige procedure derhalve voorshands vanuit dat deze garantie op de windmolen van toepassing is in de periode van 1 februari 2005 tot 1 februari 2010.
Verlenging garantietermijn
4.6. Wo-Zu stelt dat voor ‘gewijzigde, herstelde of vervangen’ onderdelen wederom een volle garantietermijn van vijf jaren in werking zal treden. Wo-Zu beroept zich hierbij op artikel 11.2 van de AIV. Vestas voert in de eerste plaats aan dat de tandwielkast in oktober 2010 kapot is gegaan, derhalve buiten de garantietermijn van vijf jaren. Vóór oktober 2010 heeft geen herstel of vervanging van (onderdelen van) de tandwielkast plaatsgevonden, zodat er geen sprake kan zijn van een verlenging van de garantietermijn. Daarnaast voert Vestas aan dat art. 11.2 van de AIV niet is overeengekomen en wijst zij daarbij op een vonnis van deze rechtbank van 26 november 2008, dat is gewezen in een bodemprocedure tussen partijen. In die procedure gaat het onder meer om de uitleg van de beschikbaarheidsgarantie in de overeenkomst tussen partijen. Vestas meent dat, mede op basis van dat vonnis, ook acht moet worden geslagen op de Offerte die zij in 2001 heeft uitgebracht voor de vraag welke garantiebepaling is overeengekomen tussen partijen.
4.7. In deze Offerte staat vermeld dat art. 11.2 van de AIV ‘niet akkoord’ is en dat een garantietermijn van een jaar geldt voor onderdelen die in het laatste jaar van de 5-jarige garantietermijn zijn vervangen. Daarnaast wordt in de Offerte verwezen naar een als bijlage gevoegd service- en storingsonderhoudscontract (‘het service- en onderhoudscontract’). In dat contract staat in art. 4.6. dat op hoofdonderdelen die in het laatste jaar van de garantieperiode zijn vervangen of gerepareerd, één jaar garantie zit vanaf de datum van vervanging of reparatie. Tussen partijen staat vast dat de tandwielkast een hoofdonderdeel is.
4.8. Partijen verschillen derhalve van mening over de vraag welke garantiebepaling is overeengekomen.
4.9. De vraag hoe in een schriftelijk contract de verhouding van partijen is geregeld en of dit contract een leemte laat die moet worden aangevuld, kan niet worden beantwoord op grond van alleen maar een zuiver taalkundige uitleg van de bepalingen van dat contract. Voor de beantwoording van die vraag komt het immers aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten (Haviltex).
4.10. De tussen partijen gesloten overeenkomst heeft een gelaagde structuur. Partijen hebben in de opdrachtbevestiging van april 2004 uitdrukkelijk vermeld in de aanhef dat afwijkend van het bestek ‘het volgende’ is overeen gekomen en dat, behoudens onderstaande wijzigingen, het bestek als overeenkomst geldt. Dat hetgeen in de Offerte staat vermeld zonder meer onderdeel is geworden van de overeenkomst tussen partijen volgt dan ook niet uit de tekst van deze overeenkomst. De garantiebepaling van art. 11.2 van de AIV wordt in de opdrachtbevestiging niet genoemd. Het standpunt van Vestas, dat zij niet heeft ingestemd met de garantiebepaling van art. 11.2 van de AIV, volgt dus niet uit de opdrachtbevestiging zelf. De opdrachtbevestiging bevat op de eerste bladzijde, onder het kopje ‘Programma van eisen’ de bepaling dat een aanvullend service- en onderhoudscontract akkoord is. Commentaar op dit service- en onderhoudscontract zou verderop in de opdrachtbevestiging vermeld staan. De voorzieningenrechter heeft dat commentaar niet uit de opdrachtbevestiging kunnen destilleren.
4.11. Vestas heeft niet aangevoerd dat partijen over de garantiebepalingen nader hebben onderhandeld. Dat deze rechtbank in een andere procedure tussen partijen de tekst van de opdrachtbevestiging mede uitlegt aan de hand van hetgeen in de Offerte staat vermeld maakt nog niet dat dat in de onderhavige procedure ook het geval zou moeten zijn. De bepaling waar die andere procedure over gaat betreft de beschikbaarheid van de windmolens en dat is iets anders dan hier aan de orde is. Gelet echter op de vermelding in de opdrachtbevestiging dat ‘een aanvullend service- en onderhoudscontract akkoord is’ is onduidelijk of daarmee de garantiebepaling in dat service en onderhoudscontract ook is aanvaard. Partijen hebben daar in deze procedure niets over gesteld.
4.12. De voorzieningenrechter laat de beantwoording van de vraag welke garantiebepaling is overeengekomen thans in het midden, gelet op het volgende. Indien het standpunt van Vestas gevolgd zou worden, en partijen op basis van haar Offerte met het bijbehorende service- en onderhoudscontract, een garantie zijn overeengekomen, zou in elk geval een garantie van één jaar gelden voor hoofdonderdelen die vervangen of gerepareerd zijn in het laatste jaar van de garantietermijn. Dat volgt immers uit art. 4.6 van het service- en onderhoudscontract, naar welk contract in de opdrachtbevestiging wordt verwezen.
4.13. Op 3 november 2009 is door Quality in Wind onderzoek verricht naar de technische staat van de windmolen (r.o.v. 2.18), met het oog op het einde van de garantietermijn. Uit haar rapport, gedateerd 14 januari 2010, volgt dat op dat moment gebreken zijn geconstateerd aan de windmolen. Zo staat in dit rapport onder meer:
“(…) In dit rapport vindt u de bij de inspectie gevonden afwijkingspunten; dat wil zeggen de afwijkingen welke het normale slijtpatroon van een windturbine van een vijfjarige leeftijd overstijgen. (…) Aan het einde van het rapport vindt u een actielijst; een opsomming van de gevonden punten, welke alsnog reparatie behoeven om tot een ‘normale’ vijfjarige technische status van de turbine te komen. (…)”
4.14. De voorzieningenrechter constateert dat het rapport van Quality in Wind op meerdere punten vermeldt dat de tandwielkast olie lekt en/of heeft gelekt.
4.15. Vestas heeft op 9 juni 2010, in reactie op dit rapport, meegedeeld dat zij deze gebreken – waar nodig – onder garantie zal verhelpen. Vestas heeft bij de punten die de lekkage aan de tandwielkast betreffen vermeld dat de ‘verontreiniging als gevolg van lekkage zal worden weggenomen/onderzocht en indien noodzakelijk gerepareerd.’
Vestas voert aan dat zij dit heeft aangeboden uit coulance, nu de in de einde garantie rapportage genoemde punten geenszins garantiepunten betreffen, maar het gevolg zijn van langdurig gebruik van de windmolens.
4.16. Door Wo-Zu is onbetwist gesteld dat Vestas sinds januari 2010 de beschikking heeft over alle openstaande punten die moeten worden opgelost naar aanleiding van de einde garantie inspecties, maar dat zij hier pas in de zomer 2010 mee is begonnen. De werkzaamheden zijn nog niet afgerond. Vestas heeft derhalve niet eerder dan na het verstrijken van de garantietermijn in februari 2010, gevolg heeft gegeven aan het geconstateerde noodzakelijke onderhoud en reparatie aan de windmolen.
4.17. Vestas voert aan zij vertraging heeft opgelopen bij het uivoeren van het onderhoud en de reparaties omdat Wo-Zu, in verband met de discussie over de oplevering, Vestas heeft verzocht de eindegarantiepunten te laten uitvoeren door het Deense DMP, hetgeen Vestas heeft gehonoreerd. Voorts voert Vestas aan dat de gestelde problemen nauwelijks door Wo-Zu zijn gesubstantieerd. Enige lekkage van olie komt vaker voor.
4.18. Uit een storingsrapport van Vestas van 9 maart 2010 blijkt echter dat het olieniveau in de tandwielkast laag is en aangevuld moet worden. Uit een storingsrapport van 10 maart 2010 blijkt dat het olieniveau in de tandwielkast laag is en dat deze is bijgevuld met 60 liter olie. Uit een storingsrapport van 18 maart 2010 blijkt dat Vestas een reparatie heeft gepleegd aan de tandwielkast, waarbij een filter is vervangen en de lekbak is schoongemaakt. Daarmee en met het rapport van Quality in Wind zijn de problemen, voorshands geoordeeld, voldoende gesubstantieerd.
4.19. De voorzieningenrechter is voorshands van oordeel dat, gelijk Wo-Zu heeft gesteld, het verhelpen van een lekkage van olie aan de tandwielkast gezien moet worden als ‘herstel’ of ‘reparatie’ in de zin van de overeenkomst tussen partijen. Dat in maart 2010 herstel van een lekkage heeft plaatsgevonden, is door Vestas niet betwist. Uit de schriftelijke reactie van Vestas van 9 juni 2010 blijkt dat zij de aan haar gemelde lekkages aan de tandwielkast onder de garantie zal onderzoeken en zonodig verhelpen. Dat de garantietermijn strikt genomen was afgelopen op 1 februari 2010 is dan ook bij het verhelpen van deze lekkage(s) niet relevant. Vestas was al voor het verstrijken van de garantietermijn op de hoogte van de lekkage van olie uit de tandwielkast. Dat zij in het onderzoek en herstel vertraagd is door toedoen van Wo-Zu, in verband met het inschakelen van DMP voor dat herstel, is door Wo-Zu betwist en door Vestas onvoldoende geconcretiseerd. De voorzieningenrechter is voorshands dan ook van oordeel dat Vestas zich in redelijkheid niet kan beroepen op een vertraging in het herstel, waardoor dit buiten de garantietermijn viel, nu al voor het verstrijken van die termijn duidelijk was dat deze lekkage onderzocht en zonodig verholpen diende te worden. Voorts heeft Vestas zelf in haar brief van 9 juni 2010 geschreven dat de lekkages aan de tandwielkast onder de garantie onderzocht en zonodig hersteld zouden worden. De reparaties aan de tandwielkast in maart 2010 kunnen dan ook worden geacht te zijn verricht op grond van de garantie.
4.20. Uit het voorgaande volgt dat, nu herstel aan de tandwielkast heeft plaatsgevonden onder de eerste garantietermijn van vijf jaar, de garantie op de tandwielkast met ten minste één jaar is verlengd, zoals in r.ov. 4.12 is overwogen. De tandwielkast dient dan ook op kosten van Vestas te worden hersteld. De primaire vordering van Wo-Zu zal dan ook op de primaire grondslag worden toegewezen. De overige grondslagen en vorderingen behoeven geen bespreking meer. De gevorderde dwangsom zal worden gematigd en aan een maximum worden gebonden.
4.21. Vestas zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Wo-Zu worden begroot op:
- vast recht EUR 3.490,00
- salaris advocaat 816,00
Totaal EUR 4.306,00
5. De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1. veroordeelt Vestas tot het, op kosten van Vestas, zo spoedig mogelijk doch in ieder geval binnen drie weken na dit vonnis vervangen van de tandwielkast van windmolen ID-2 door een goed functionerende tandwielkast,
5.2. bepaalt dat Vestas voor iedere dag dat zij in gebreke blijft met het onder 5.1. bepaalde, aan Wo-Zu een dwangsom verbeurt van € 5.000,--, tot een maximum van
€ 200.000,--,
5.3. veroordeelt Vestas in de proceskosten, aan de zijde van Wo-Zu tot op heden begroot op EUR 4.306,00.
Dit vonnis is gewezen door mr. S.H. Bokx-Boom en in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier I.W.H.M. Verheijen op 14 december 2010.