Uitspraak
RECHTBANK ARNHEM
Sector bestuursrecht, meervoudige belastingkamer
registratienummers: AWB 08/3742, 08/3761, 08/3762, 08/3763, 08/3765 en 08/3766
uitspraak ingevolge artikel 8:77 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb)
van 28 april 2011
inzake
[X], wonende te [Z], eiser,
tegen
de inspecteur van de Belastingdienst/Randmeren, kantoor Almere, verweerder.
1.Ontstaan en loop van het geding
Verweerder heeft aan eiser voor het jaar 2002 de volgende belastingaanslagen en beschikkingen heffingsrente opgelegd:
- een navorderingsaanslag inkomstenbelasting en premie volksverzekeringen (hierna: IB/PVV) (aanslagnummer [000].H.27), berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 111.043 en een beschikking heffingsrente van € 8.516;
- een navorderingsaanslag premie WAZ berekend naar een maximum premie-inkomen van € 38.118 en een beschikking heffingsrente van € 339.
Bij uitspraak op bezwaar van 28 juli 2008 zijn de navorderingsaanslag premie WAZ en de beschikking heffingsrente gehandhaafd.
De navorderingsaanslag IB/PVV is bij uitspraak op bezwaar van 13 augustus 2008 verminderd tot € 100.422 en de beschikking heffingsrente tot € 7.417.
Verweerder heeft aan eiser voor het jaar 2003 de volgende belastingaanslag, beschikking heffingsrente en boetebeschikking opgelegd:
- een navorderingsaanslag IB/PVV (aanslagnummer [000].H.37), berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 562.264;
- een beschikking heffingsrente van € 54.946;
- een boetebeschikking van € 140.413.
Bij uitspraak op bezwaar van 28 juli 2008 zijn de navorderingsaanslag IB/PVV, de beschikking heffingsrente en de boetebeschikking gehandhaafd.
Verweerder heeft aan eiser voor het jaar 2004 de volgende belastingaanslag, beschikking heffingsrente en boetebeschikking opgelegd:
- een navorderingsaanslag IB/PVV (aanslagnummer [000].H.47), berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 388.190 en een belastbaar inkomen uit aanmerkelijk belang van € 400.000;
- een beschikking heffingsrente van € 46.552;
- een boetebeschikking van € 94.880.
Bij uitspraak op bezwaar van 28 juli 2008 zijn de navorderingsaanslag IB/PVV, de beschikking heffingsrente en de boetebeschikking gehandhaafd.
Verweerder heeft aan eiser voor het jaar 2005 de volgende belastingaanslagen en beschikkingen heffingsrente opgelegd:
- een aanslag IB/PVV (aanslagnummer [000].H.57), berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 94.657 en een beschikking heffingsrente van € 4.379.
- een aanslag premie ziekenfondswet zelfstandigen (hierna: ZFW) naar het maximale premie-inkomen van € 21.050 en een beschikking heffingsrente van € 190.
Bij uitspraak op bezwaar van 28 juli 2008 zijn de aanslag ZFW en de beschikking heffingsrente gehandhaafd.
Bij uitspraak op bezwaar van 29 juli 2008 zijn de aanslag IB/PVV en de beschikking heffingsrente gehandhaafd.
Voor alle jaren
Eiser heeft tegen voornoemde uitspraken op bezwaar bij brief van 11 augustus 2008, ontvangen door de rechtbank op 12 augustus 2008, beroep ingesteld.
Verweerder heeft de op de zaak betrekking hebbende stukken overgelegd en een verweerschrift ingediend.
Partijen hebben vóór de zitting nadere stukken ingediend. Deze stukken zijn telkens in afschrift verstrekt aan de wederpartij.
Het eerste onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 15 april 2010 te Arnhem. Eiser is daar in persoon verschenen, bijgestaan door mr.[gemachtigde]. Namens verweerder zijn verschenen [gemachtigde], drs. [A] en [B].
Partijen hebben ter zitting een pleitnota voorgedragen en exemplaren daarvan overgelegd aan de rechtbank en aan elkaar. Eiser heeft verklaard geen bezwaar te hebben tegen overlegging van de bij de pleitnota van verweerder behorende bijlagen.
Het onderzoek ter zitting is geschorst, waarvan met dagtekening 15 april 2010 een schorsingsbesluit is opgemaakt. Partijen hebben vervolgens over en weer nadere stukken ingediend.
Eiser heeft verzocht om inzage in het zogenoemde [C]. Verweerder heeft dit met een beroep op artikel 8:29 van de Awb geweigerd. Op 17 juni 2010 heeft de geheimhoudingskamer van de rechtbank beslist dat er geen gewichtige redenen zijn om het [C] niet aan eiser te verstrekken. Naar aanleiding van deze uitspraak heeft verweerder het [C] alsnog overgelegd.
Het tweede onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 15 februari 2011 te Arnhem. Eiser is daar in persoon verschenen, bijgestaan door mr.[gemachtigde]. Namens verweerder zijn verschenen [gemachtigde], drs. [A] en [B].
Eiser heeft ter zitting een pleitnota voorgedragen en exemplaren daarvan overgelegd aan de rechtbank en aan de wederpartij.
2.Feiten
Startersbezoek
Op 25 oktober 2000 is bij eiser een startersbezoek afgelegd, waarvan op 26 oktober 2000 een rapport is opgesteld. Hierin is onder meer vermeld dat de bedrijfsactiviteiten feitelijk zijn gestart op 1 juli 2000 en bestaan uit projectbegeleiding in de bouwnijverheid. De dagelijkse administratie bestaat uit:
- een grootboek;
- een bankboek;
- een giroboek;
- een debiteurenboek;
- een crediteurenboek.
Verder is in het rapport vermeld dat eiser is gewezen op de administratieve verplichtingen overeenkomstig de eisen van het bedrijf.
Boekenonderzoek 2001
Op 13 maart 2001 is bij eiser een boekenonderzoek ingesteld. De resultaten van dit boekenonderzoek zijn neergelegd in een rapport met dagtekening 21 mei 2001. Het doel van het onderzoek was de aanvaardbaarheid vast te stellen van de aangiften omzetbelasting over de periode 1 juli 2000 tot en met 30 september 2000. Dit onderzoek heeft zich beperkt tot de volgende elementen van de aangiften omzetbelasting:
- de juistheid van de in aftrek gebrachte belasting ter zake van de geleverde goederen en verleende diensten;
- de tijdigheid van de voldoening van de op de aangiften vermelde belasting.
De bedrijfsactiviteiten bestonden uit projectbegeleiding in de bouwnijverheid. Geconstateerd is dat de aangifte aansluit bij de administratie. Verder is in het rapport vermeld dat eiser de dagelijkse administratie bijhoudt en dat deze volledig wordt bijgehouden in Word en Excel.
MOT melding
Op 8 juli 2005 heeft de Belastingdienst/FIOD-ECD (hierna: FIOD) een ‘uitgewerkte MOT-melding’ aan de Belastingdienst Lelystad toegestuurd. In de brief, waarbij deze uitgewerkte melding is gevoegd, is vermeld dat een gelijktijdige controle van de heer [D] en [E] wenselijk lijkt. In de uitwerking van de MOT melding (hierna: MOT melding), gedagtekend 7 juli 2005, is onder meer het volgende vermeld:
‘ (…)
Naar aanleiding van een doorgemelde MOT-melding waarin melding wordt gemaakt dat de heer [D] betrokken is bij de volgende transacties in de periode van 20 september 2004 tot en met 3 december 2004:
- Contante opnames (…)
- (…)
- Het geld afkomstig is van [E] B.V. Dit bedrijf heeft in dezelfde periode respectievelijk € 50.300 en € 107.655 op de rekening van [D] gestort
heb ik onderzoek gedaan naar deze transacties.
(…)
[E] B.V. is beschreven voor de omzetbelasting vanaf 1 juli 2004 en heeft omzetbelastingaangifte in 2004 gedaan. Deze aangiften zijn nihil, er wordt ook geen voorbelasting geclaimd.
Het vermoeden is dat [E] en [D] de geleverde diensten niet verantwoorden naar de Belastingdienst zodat er te weinig belasting wordt betaald.
(…)
[E] B.V. wordt verdacht van het opzettelijk indienen van onjuiste aangiften omzetbelasting over het jaar 2004 en/of het witwassen van gelden (…)
Bijlage 2: Onderzoek in de Belastingdienstsystemen
(…)
2
Fi base:(…) Over de heer [X] staan over de jaren 2000 tot en met 2004 geen inkomensgegevens geregistreerd. (…)’
Fi base:(…) Over de heer [X] staan over de jaren 2000 tot en met 2004 geen inkomensgegevens geregistreerd. (…)’
Fi base:
Proces-verbaal verhoor
Op 22 augustus 2007 is [F], één van de controlemedewerkers die het hierna te noemen boekenonderzoek bij eiser heeft uitgevoerd, door de FIOD als getuige gehoord. In het hiervan opgemaakte proces-verbaal is onder meer het volgende vermeld:
‘ (…)
(Gevraagd wordt aan gehoorde wat de aanleiding was voor de controle bij [E] BV en [G] B.V.)
“ De aanleiding is een Melding Onregelmatige Transactie (MOT) die ik ontvangen had op [2005] van de fraudecoördinator. Het betrof een MOT melding die zowel betrekking had op [E] BV uit [Z] als de heer [D] uit [Q]. De bedoeling was dat ik gelijktijdig met iemand van de Belasting Amsterdam, die de heer [D] zou controleren, een bezoek zou brengen aan de heer [X] van [E] BV. Aangezien Amsterdam lange tijd geen capaciteit had is deze melding blijven liggen.”
(…)
(Gevraagd wordt aangehoorde wanneer de controle heeft plaatsgevonden)
“ Zoals gezegd was het de bedoeling dat ik gelijktijdig op controle ging met een collega van Amsterdam. Maar er waren meer signalen omtrent de heer [X], namelijk:
- Op 7-7-2006 kreeg ik een ingediende suppletie omzetbelasting over 2005 van [E] BV, (…).
- Tevens werd door collega’s van de belastingdienst geconstateerd dat [E] BV veel gebruik maakte van het verlaagde tarief Omzetbelasting van 6% en werd op 11-7-2006 schriftelijk informatie opgevraagd bij [E] BV. De terugontvangen informatie riep veel vragen op.
- In 2004 heeft een collega van de belastingdienst een controle gedaan inzake de omzetbelasting over het vierde kwartaal 2004 bij [G] BV, waarvan [X] directeur enig aandeelhouder is, en toen is afgesproken dat de geclaimde voorbelasting inzake de bouw van een jacht nader beoordeeld zou worden bij de ingebruikname van het betreffende schip.
Daar er herhaaldelijk verzocht werd om de uitbetaling van de suppletieaangifte en er nu meerdere signalen waren inzake [X] besloot ik niet op de belastingdienst Amsterdam te wachten maar om op controle te gaan. (…)’
Boekenonderzoek 2006
Bij eiser is een boekenonderzoek ingesteld naar de aanvaardbaarheid van onder meer de aangiften IB/PVV 2002 tot en met 2004. Het boekenonderzoek is aangekondigd op 3 november 2006 en uitgebreid op 14 november 2006. Het onderzoek is gestart op 17 november 2006 en op 13 maart 2008 is hiervan een rapport opgemaakt. In dit rapport is onder meer het volgende vermeld:
' (...)
In dit rapport zijn de standpunten van de Belastingdienst opgenomen.
2.Algemeen
2.1
Rechtsvorm onderneming
De onderneming werd tot en met [2004] gedreven in de vorm van een eenmanszaak voor rekening van [X] en is gevestigd op het adres [A-straat 1] te [Z]. (...)
2.2
Bedrijfsactiviteiten
De ondernemingsactiviteiten bestaan uit het aannemen van werken van stoffelijke aard, voornamelijk bestaande uit de splitsing en renovatie van panden in [Q] met behulp van verschillende onderaannemers. De panden werden over het algemeen met een Groninger akte gekocht van [H]. Na de renovatie worden de panden als appartementen verkocht aan derden. Er werden in mindere mate verbouwingen gedaan voor andere opdrachtgevers.
2.3
Administratie
De heer [X] verzorgde, bijgestaan door zijn echtgenote, de dagelijkse administratie over het tijdvak van dit rapport. De administratie bestaat uit een eenvoudig Excel bestand, de bankafschriften en de inkomende- én uitgaande facturen. Het bestand bestaat slechts uit een overzicht van baten en lasten.
De tellingen van de Excel bestanden kloppen in sommige gevallen niet. In die gevallen is geen gebruik gemaakt van de automatische tellingsmogelijkheid in Excel, maar zelf een eindbedrag ingevuld. In een geval werd bijvoorbeeld een voor een familielid aangekochte keuken doorgefactureerd aan dat familielid. Zo leek het of er fiscaal op een juiste wijze werd gehandeld. Het in de kolom "af te dragen omzetbelasting" vermelde bedrag zit echter niet in de eindtelling waardoor het niet werd afgedragen. Het in de kolom "te vorderen omzetbelasting" vermelde bedrag ter zake van de inkoop van de keuken werd wel in de telling meegenomen en dus geclaimd als voorbelasting.
Er is geen evenwicht tussen debet en credit omdat er niet gewerkt is met journaalposten. Er werden geen grootboeken, jaarrekeningen, verlies- en winstrekeningen of balansen opgemaakt.
Gezien de aktiviteiten van de onderneming is een werken- cq projectadministratie een wezenlijk onderdeel van de vastleggingen. Bij de start van het onderzoek is meermalen gevraagd naar de werkenadministratie. Volgens de verklaring van de heer [I] was er geen werkenadministratie en was die er ook nooit geweest. Later in het onderzoek toen de fiscale consequenties hiervan de belastingplichtige duidelijk werden is er een aantal bescheiden op het belastingkantoor gebracht. Gezien de verklaring van de adviseur is aannemelijk dat deze bescheiden na het bekend worden van de fiscale consequenties zijn opgemaakt. Overigens voldeden de bescheiden niet aan de voorwaarden van een deugdelijke werkenadministratie.
De in het excel bestand opgenomen omzetfacturen sluiten vaak totaal niet aan met de op de bank ontvangen bedragen. De in het excel bestand opgenomen kostenfacturen sluiten vaak niet aan met de via de bank gedane betalingen.
De vergelijking van de in het excel bestand opgenomen facturen met de (enige) zakelijke bankrekening laat zien dat er ook op andere wijze bedragen betaald cq ontvangen moeten zijn, vermoedelijk per kas. Er werd geen kas bijgehouden (zie verder 3.1.1) .
De administratie was gezien bovenstaande niet binnen redelijke termijn controleerbaar.
(...).
De bevindingen tijdens het boekenonderzoek hebben geleid tot een aanmelding voor een strafrechtelijk onderzoek. Op 11 september 2007 is door de Fiod-Ecd, naar aanleiding van deze aanmelding een strafrechtelijk onderzoek gestart met als verdachten onder meer de heer en mevrouw [X] en als vermoedelijk strafbaar feit onder meer het opzettelijk doen van onjuiste belastingaangiften. Daarbij zijn bij doorzoekingen in de woning van de heer en mevrouw [X] bescheiden in beslag genomen. Deze bescheiden zijn evenals de bevindingen uit het strafrechtelijk onderzoek met toestemming van de Officier van Justitie, Mw. mr. A. Drogt gebruikt voor fiscale doeleinden, waaronder het voortzetten en afronden van het fiscale boekenonderzoek. Deze toestemming is verleend op 26 september 2007.
2.3.1
Niet voldoen aan de administratieplicht (artikel 52 Algemene wet inzake rijksbelastingen)
De administratie van de belastingplichtige voldoet niet aan de wettelijke eisen, zie hoofdstuk 2.3.
De administratie is zodanig gevoerd dat niet te allen tijde de rechten en verplichtingen van belastingplichtige duidelijk blijken, zie hoofdstuk 2.3.
(...)
2.5
Verzorging jaarstukken en aangiften
Tot en met 2004 zijn er geen jaarstukken opgemaakt.
De aangiften omzetbelasting van de eenmanszaak [E] tot en met 2004 zijn allen door de heer [X] ingediend.
(...).
3.Winstberekening
3.1
Bedrijfsopbrengsten
3.1.1
Kasverantwoording
Bij de start van de controle hebben wij geen kasadministratie aangetroffen in de ter beschikking gestelde bescheiden. Wij hebben de belastingplichtige schriftelijk de volgende vraag gesteld: "Uit de administratie blijkt dat er sprake is geweest van kasverkeer. Graag willen wij de kasadministratie van alle jaren inzien." Het schriftelijke antwoord van de adviseur was: "Er is geen kasadministratie."
De belastingplichtige houdt dus geen kasadministratie bij. Uit de administratie blijkt dat er wel regelmatig sprake was van kasverkeer waarbij het ging om behoorlijke bedragen. Vanaf juni 2004 tot en met juni 2005 werden er bijvoorbeeld maandelijks bedragen van € 5.000,- tot € 15.000,- euro contant betaald aan [J]. Dit betrof een overeenkomst tussen [J], de directeur van [K] BV, en [X] waarin werd afgesproken dat de heer [X] naast de officieel bij de notaris afgesproken koopsom voor een pand een bedrag van € 75.000,- contant (zwart) zou betalen. Deze overeenkomst is bij de doorzoeking aangetroffen. Ook in de administratie van [K] is deze overeenkomst aangetroffen, compleet met de data van betaling. Belastingplichtige verklaart hier over in het verhoor bij het Fiod onderzoek:
(Opmerking verbalisanten: gehoorde geeft aan dat hij zijn verhaal kwijt wil over zijn samenwerking met de [K] en dan met name de samenwerking met [J].)
"Bij de aankoop van de [A-straat 2 t/m 4] ben ik met [J] een prijs overeengekomen van € 900.000. Ik zou de panden ergens in december 2004 afnemen en betalen. De aanvraag voor de splitsing van de panden was toen al ingediend. Voor de verbouwing van deze panden in 15 appartementen had [K] een bouwdepot van de bank gekregen van rond de € 750.000. Ik zou met gebruikmaking van dit bouwdepot de panden gaan verbouwen. Mij was door [M] en [J] vertelt dat er een subsidie aanvraag van € 75.000 bij de Gemeente Amsterdam lag voor bepaalde werkzaamheden aan de panden. Deze werkzaamheden zagen onder andere op het vervangen van de kozijnen, voeg werk vernieuwen en het vernieuwen van de hekken van de balkons. De Gemeente Amsterdam heeft de subsidie aan mij uitgekeerd, dit is overgemaakt op de bankrekening van [E] BV. Het ontvangen subsidiebedrag is uiteindelijk uitgekomen op een totaal bedrag van rond € 42.000. Bij de aankoop van de panden van [K] heb ik gesproken met [J]. [J] vertelde mij dat hij de panden aan de [A-straat 2 t/m 4] aan mij gunde onder de voorwaarde dat ik de subsidie van de Gemeente Amsterdam aan hem moest betalen. Het bedrag wat ik moest betalen was het bedrag van de aanvraag en niet het bedrag wat ik uiteindelijk heb ontvangen. Ik heb een schriftelijk overeenkomst met [J] gemaakt en deze is door beiden ondertekend. [J] heeft tijdens dat gesprek aangegeven dat hij dit bedrag cash wilde ontvangen. Hij gaf daarbij aan dat het zwart moest. Zwart wil zeggen dat ik van de betalingen aan [J] geen betalingsbewijs zou krijgen. Ik ben hiermee akkoord gegaan omdat ik die panden wilde hebben. Ik heb in totaal een bedrag van € 70.000 aan [J] betaald. Deze betalingen hebben plaatsgevonden in de periode juli 2004 tot en met mei, juni of juli 2005. De exacte periode waarin dat is gebeurd weet ik niet meer precies. Dat geld wat ik aan [J] heb betaald heb ik op diverse data van de bank gehaald. Ik heb het geld van de zakelijke rekening gehaald maar ook van mijn privé rekening.
Hoe de verhouding is tussen het zakelijke en privé gedeelte weet ik niet meer. Ik heb de opnamen van mijn zakelijke bankrekening niet in de administratie van [E] verwerkt.
Ik weet vanaf het begin dat het niet kan maar ik wilde de panden hebben, dus ik moest wel."
"(Gehoorde wordt een kopie van een overeenkomst getoond tussen [K] en [X], gedagtekend 3 juni 2004, D/82. Gehoorde wordt gevraagd of dit de overeenkomst is waarover hij 12 september jl. heeft verklaard inzake de "zwarte" betaling van € 70.000 aan [J], pv code: V01-02 blz. 3 en 4)
"Dat is juist. Dit is de overeenkomst tussen [J] en mij inzake de aankoop van de panden aan de [A-straat 2 t/m 4] te [Q] waar ik gisteren over verklaard heb. Het betreft de contante terugbetaling waarvoor ik geen kwitantie kreeg."
Vermoedelijk is dit vaker zo gebeurd, maar dat is niet verder aangetoond. Ook uit de excelbestanden blijkt dat er kasverkeer is geweest van meer dan bijkomstige aard. Daarnaast zijn er contante opnames geweest van de zakelijke bankrekening:
2004
[E]
6-apr
12.000,00 Kasopname door gemachtigde
20-apr
4.500,00 Kasopname door gemachtigde
2-jun
10.000,00 Kasopname door gemachtigde
29 jun
10.000,00 Kasopname door gemachtigde
27 jul
8.000,00 Kasopname door gemachtigde
2-sep
10.000,00 Kasopname door gemachtigde
30-sep
6.000,00 Kasopname door gemachtigde
2-dec
10.000,00 Kasopname door gemachtigde
13-dec
10.000,00 Kasopname door gemachtigde
20-apr
1.000,00 Gea pas [012]
17-jun
1.000,00 Gea pas [012]
29-jul
1.000,00 Gea pas [012]
30 jul
1.000,00 Gea pas [012]
De belastingplichtige was verplicht deze kashandelingen te administreren maar heeft dat nagelaten.
Er is een vermogensvergelijking gemaakt met behulp van de ter beschikking staande gegevens. De uitkomst van de privé-vermogensvergelijking leidt tot een negatief netto-privé:
2002 negatief
€ 81.669 euro
2003 negatief
€ 6.378 euro
2004 negatief
€ 149.607 euro
Als bijlage 1 wordt de uitkomst van de vermogensvergelijking bijgevoegd.
3.1.2
Gebreken in de administratie
Samengevat zijn de volgende gebreken vastgesteld:
- Er wordt geen kasadministratie bijgehouden terwijl er wel kasverkeer is van meer dan bijkomstige aard; - Er werden door de belastingplichtige zwarte betalingen gedaan aan de verkoper bij de aankoop van tenminste één pand;
- Er werden geen grootboekrekeningen, balansen en verlies en winstrekeningen opgemaakt;
- Er werd geen werkenadministratie gevoerd;
- De bankafschriften waren niet compleet; .
- De administratie van de belastingplichtige voldoet niet aan de eisen die het bedrijf stelt; De administratie is zodanig gevoerd dat niet te allen tijde de rechten en verplichtingen van belastingplichtige duidelijk blijken;
- De administratie is niet zodanig ingericht en gevoerd dat controle binnen een redelijke termijn mogelijk is;
- De vastgestelde brutowinst is zowel relatief als absoluut erg laag;
- De uitkomst van de privé-vermogensvergelijking leidt tot een negatief netto-privé.
Uit het bovenstaande blijkt dat de administratie in alle jaren dusdanig ernstige tekortkomingen kent, dat de door belastingplichtige gevoerde administratie verworpen wordt.
De administratie kan daarom niet dienen als betrouwbare grondslag voor de fiscale winstberekening en de bepaling van de verschuldigde omzetbelasting.
Uit het bovenstaande volgt dat belastingplichtige niet volledig heeft voldaan aan zijn verplichtingen ingevolge artikel 52 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen.
De belastingplichtige is er op gewezen dat bij een eventuele procedure deze tekortkomingen omkering van de bewijslast tot gevolg kunnen hebben op grond van artikel 25 of 27e van de Algemene wet inzake rijksbelastingen.
Ook wordt niet voldaan aan artikel 34 van de Wet op de omzetbelasting 1968, juncto artikel 31 Uitvoeringsbeschikking omzetbelasting 1968 en artikel 39 van de Wet op de omzetbelasting 1968.
Na het vaststellen van de gebreken in de administratie hebben wij zo zorgvuldig mogelijk en met de tot onze beschikking staande bescheiden getracht te bepalen welke gebeurtenissen er in de onderneming hebben plaatsgevonden en te benaderen welke omzetten en kosten er zijn geweest.
3.1.3
Vergelijking geboekte omzetfacturen met ontvangsten per bank.
Vastgesteld is:
- Er is geen debiteurenadministratie gevoerd
- Er is geen project/werkenadministratie gevoerd
- Er is geen kasadministratie gevoerd
- Er is geen aansluiting tussen de verantwoorde omzetfacturen en de bankontvangsten
Conclusie: er is geen controle mogelijk op de volledigheid van de omzet.
Wij hebben de ontvangsten per bank en de verantwoorde omzet per jaar met elkaar vergeleken. Dat levert de volgende verschillen op:
Jaar
Ontvangstenopbrengsten per bank
Op aangifteaangegeven omzet
Geconstateerde
verschillen
2002
€ 309.083
€ 279.145
€ 29.938
2003
1.172.131
927.671
244.46
2004
2.065.494
2.029.081
36.413
2005
235.731
235.731
--------------
--------------
--------------
Totaal
€ 3.782.439
€ 3.235.897
€ 546.542
==========
==========
==========
Het in 2005 ontvangen bedrag van € 235.731 is door de nieuwe adviseur van [N] benoemd als "oude debiteuren". Dat feit wekt de indruk dat dit bedrag in een voorgaand tijdvak als omzet verantwoord is. Dat is niet het geval. Belastingplichtige heeft nooit debiteuren in zijn administratie opgenomen.
De conclusie is dat er in totaal over de jaren 2002 tot en met 2004 een bedrag van € 546.542 meer op de bankrekening is ontvangen dan er aan omzet is aangegeven. Daarbij dient nog vermeld te worden dat de bankafschriften over de perioden 12 en 13 in 2003 niet aanwezig waren. Vermoedelijk zijn in die perioden ook bedragen ontvangen. Voor die perioden zullen wij een gemiddeld bedrag corrigeren dat per periode in 2003 per bank is ontvangen.
Het gemiddelde bedrag per periode is € 51.106 maal 2 is € 102.212 te corrigeren.
In totaal betekent dit een bedrag van € 648.754 meer aan ontvangsten dan is aangegeven. Tot slot is er geen kasadministratie gevoerd en is dus niet duidelijk welke bedragen per kas zijn ontvangen. Met dit feit hebben we niets gedaan.
Correctie meer winst 2002 : € 25.158
Correctie meer af te dragen OB 2002 : € 4.780
Correctie meer winst 2003 : € 291.321
Correctie meer af te dragen OB 2003 : € 55.350
Correctie meer winst 2004 : € 228.693
Correctie meer af te dragen OB 2004: € 43.452
3.1.4
Vergelijking geboekte kostenfacturen met betalingen per bank.
Uit de vergelijking tussen de geboekte kosten inzake onderaannemers [D] (1), [O] (2) en Vof [P] (3) over de periode 2002, 2003 en 2004 en de per bank betaalde kosten, ontstaan de volgende verschillen :
Jaar
Kostenbetaald per bank
Op aangifte aangegeven kosten
Geconstateerdekosten verschillen
2002 (3)
€ 116.016
€ 117.713
€ 1.697
2003 (3)
- 566.582
- 593.101
- 26.519
2004 (2)
- 327.750
- 348.811
- 21.061
2004 (1)
- 757.647
- 850.240
- 92.593
---------------
--------------
--------------
Totaal
€ 1.767.995
€ 1.909.865
€ 141.870
==========
==========
==========
De niet per bank betaalde kosten zullen of per kas betaald zijn, helemaal niet betaald zijn of ten onrechte als kosten geboekt. Belanghebbende heeft geen kasadministratie gevoerd. Er is geen aansluiting te maken tussen de geboekte kosten en de onderliggende bescheiden.
Wij gaan er daarom van uit dat ze ten onrechte als kosten geboekt zijn en zullen ze corrigeren op de kosten.
Correctie meer winst 2002 : € 1.426
Correctie minder voorbelasting 2002: € 271
Correctie meer winst 2003 : € 22.284
Correctie minder voorbelasting 2003 : € 4.234
Correctie meer winst 2004 : € 95.507
Correctie minder voorbelasting 2004: € 18.145
3.2
Ontvangen omzet [a] B.V. i.o 2003
In 2003 heeft belastingplichtige de aanzet gegeven tot het oprichten van [a] B.V. Deze B.V. i.o. is nooit perfect geworden.
Uit de ons bekende gegevens werd "in opdracht van" deze B.V. i.o tenminste één project uitgevoerd namelijk de verbouw van het pand [A-straat 5]. Er is in november 2003 een ondernemersrekening bij de ABN-AMRO geopend met rekeningnummer [001], per adres [A-straat 1] te [Z] ( NB : het adres van belastingplichtige). Van deze rekening zijn door ons tussen de bescheiden van belastingplichtige 2 bankafschriften aangetroffen.
De ons bekende mutaties zijn:
Rekeningnummer ABN AMRO : [001] [b] B.V. i.o.
Datum
Omschrijving
Bedragbij
Bedrag af
3-11-2003
[c] inzake [A-straat 5]
€ 183.922
4-11-2003
Telegiro
€ 8
4-11-2003
[d] [002]
70
5-11-2003
Telegiro
8
6-11-2003
[d] [002]
10
6-11-2003
[e] [003]
4.5
7-11-2003
[E] I.O. Storting kapitaal
oprichting BV [004]
18
7-11-2003
[G] BV 1.0. Storting kapitaal
Oprichting BV [005]
18
14-11-2003
[E] [006]
55
21-11-2003
Kosten inzake oprichtingsverklaringen
47
26-11-2003
Kasopname kantoor [A-straat 6] pasnummer [007]
4
27-11-2003
Kosten pasgebruik nummer [007]
11
------------
------------
€ 183.933
€ 179.582
Saldo
4.351
Op de privé rekening van belastingplichtige, rekeningnummer [008] is op 16-12-2003 een bedrag van
€ 1.500 bijgeschreven afkomstig van de rekening [001] van [b] BV io.
Op grond van bovenstaande feiten rekenen wij het resultaat toe aan belastingplichtige. Het resultaat is als volgt becijferd:
Datum
Omschrijving
Omzet
Geaccepteerdekosten
3-11-2003
[c] inzake [A-straat 5]
€ 183.922
4-11-2003
Telegiro
€ 8
5-11-2003
Telegiro
8
14-11-2003
[E] [006]
55
21-11-2003
Kosten inzake oprichtingsverklaringen
47
27-11-2003
Kosten pasgebruik nummer [007]
11
------------
-----------
€ 183.933
€ 55.074
Winst Saldo
De door ons geaccepteerde kosten ad. € 55.000,- inzake [E] zijn door ons in de winstberekening van [E] meegenomen bij punt 3.1.3.
Correctie IB 2003 : € 108.275
Correctie OB 2003 : € 20.572
4.Privé kosten welke zakelijk zijn geboekt
In de periode 2002, 2003 en 2004 zijn door belastingplichtige vele privé kosten ten onrechte als zakelijke kosten aangemerkt en op de aan te geven winst in mindering gebracht.
Per jaar zullen wij aangeven welke kosten het hier betreft.
Voor de volledige specificatie van alle gecorrigeerde privé kosten verwijzen wij naar de als bijlage 2 bijgevoegde overzichten. Hierna zullen wij per jaar, daar waar nodig, nog een extra toelichting geven op de gecorrigeerde kosten.
4.1
Toelichting op gecorrigeerde privé kosten 2002
- Verzekeringen
Belastingplichtige boekt per kwartaal de kosten voor een arbeidsongeschiktheidverzekering, een ouderdomsvoorziening, de ziektekosten en een WA-verzekering als zakelijke kosten. Daarnaast wordt een bedrag aan omzetbelasting over deze kosten als voorbelasting zelf berekend en geclaimd. De polissen van deze verzekeringen zijn tijdens het boekenonderzoek niet aangetroffen.
Er is inzake deze verzekeringen geen sprake van zakelijke bedrijfskosten en daarnaast zijn verzekeringen vrijgesteld van omzetbelasting. Om deze redenen is de totale post van verzekeringen door ons gecorrigeerd.
Het is wel mogelijk dat een gedeelte van deze verzekeringskosten fiscaal in mindering op het inkomen kan worden gebracht, maar gezien het ontbreken van de benodigde gegevens hebben wij hier géén rekening mee gehouden.
Correctie meer winst 2002 : € 6.423
Correctie minder voorbelasting 2002 : € 1.220
- Autokosten ( kostenplaats a )
Belastingplichtige boekt per kwartaal kilometerkosten voor het gebruik van zijn privé auto welke hij ter beschikking stelt aan de onderneming. Er is ten onrechte omzetbelasting als voorbelasting verrekend. Dit is niet toegestaan. Daarnaast betekent de keuze van belastingplichtige om zijn auto als privé vermogen aan te merken dat alle overige autokosten ook privé dienen te blijven en derhalve niet meer als zakelijke kosten aangemerkt kunnen worden.
Correctie meer winst 2002 : € 2.262
Correctie minder voorbelasting 2002 : € 417
Correctie minder voorbelasting 2002 : € 2.655
- Aanschaf keukens e.d.
Allereerst merken wij op dat met betrekking tot de aanschaf van keukens in 2002 de administratie slecht te volgen is. Wij hebben e.e.a., zo goed als mogelijk was met de ter beschikking staande bescheiden, op een rij gezet. Daarbij is het volgende duidelijk geworden:
Belastingplichtige heeft in 2002 twee keukens aangeschaft ten behoeve van familieleden te weten dhr. [f] en dhr. [g]. Hoewel deze aanschaf zou kunnen passen in de bedrijfsvoering van belastingplichtige is door ons vastgesteld dat de bijbehorende omzet niet door belastingplichtige is aangegeven. In het geval van dhr. [g] is de bijbehorende omzet (€ 13.332,-) , in eerste instantie wel opgenomen in het excel bestand, maar is deze niet meegenomen in de tellingen, waardoor de bedragen niet zijn aangegeven in de aangiften omzet- en inkomstenbelasting. In het geval van dhr. [f] is de aan te geven omzet (€ 29.050,-) in het geheel niet in de administratie terug te vinden. Overigens zijn er in beide gevallen wel facturen ( factuur nrs. [009] en [010]) door belastingplichtige opgemaakt.
Daarnaast merken wij op dat belastingplichtige op 4 mei 2002 een bedrag van € 6.150,- en op 27 juni 2002 een bedrag van € 381,- op zijn privé rekening bij de ABN-AMRO ( rek. nr. [011]) gestort krijgt. Beide betalingen zijn afkomstig van dhr. [g] zonder verdere omschrijving. Of belastingplichtige nog andere betalingen van deze persoon heeft ontvangen is ons niet bekend.
De kosten i.v.m. de aanschaf van deze keukens zijn als privé kosten gecorrigeerd. Het totaalbedrag van de correctie met betrekking tot deze keukens bedraagt € 26.766,- ( incl. OB ).
Correctie meer winst 2002 : € 22.493
Correctie minder voorbelasting 2002 : € 4.273
- Huur [R], aanschaffingen kantoor [R]
Belastingplichtige boekt per kwartaal kosten voor de huur van een pand te [R]. Onduidelijk is wat hier gehuurd wordt (er zijn géén facturen aangetroffen) en daarnaast is onduidelijk hoe belastingplichtige deze kosten heeft betaald (in ieder geval niet via de zakelijke bankrekening ). Ook worden er kosten geboekt ( nota [h]) voor de levering van "kantoorstoffering" te [R]. Wij accepteren deze kosten niet als zakelijke kosten. Er zijn geen onderliggende stukken als contracten, facturen en betalingsbewijzen, en daarom zijn de kosten niet aannemelijk gemaakt.
Correctie meer winst 2002 : € 2.793
Correctie meer winst 2002 : € 1.715
Correctie minder voorbelasting 2002 : € 531
Correctie minder voorbelasting 2002 : € 326
- Relatiegeschenken
Belastingplichtige boekt verschillende aanschaffingen bij juweliers als relatiegeschenken. Op 27-11-2006 hebben wij schriftelijk de volgende vraag gesteld over deze kostenpost: "Relatiekosten: Onder de relatiekosten wordt een aankoop bij [i] juweliers geboekt. Onze vraag is wat hier is aangeschaft en met welk doel deze kosten gemaakt zijn". Op 6 december 2006 heeft de adviseur van belastingplichtige de vraag schriftelijk beantwoord als volgt: " Bij [i] juweliers heeft belastingplichtige schrijfpennen gekocht voor reclamedoeleinden. Belastingplichtige zal op donderdag 7 december 2006 een exemplaar meenemen." Tijdens het inleidend gesprek met mw. [Y] op 7 december 2006 had mw. [Y] een parker pen in een doosje meegebracht. Zij heeft toen gezegd dat de uitgaven bij [i] betrekking hebben op parkerpennen in een doosje als relatiegeschenk. Wij hebben telefonisch geïnformeerd bij [i] en daarbij is ons de informatie verstrekt dat [i] geen pennen verkoopt. Daarom zullen wij de kosten corrigeren.
Correctie meer winst 2002 : € 6.628
Correctie minder voorbelasting 2002 : € 1.260
- Kosten vaartuigen
Belastingplichtige is in de verschillende jaren in het bezit van verschillende vaartuigen ( motorjachten ). Wij zijn van mening dat deze vaartuigen tot het privé vermogen behoren. Voor de inkomsten- / vennootschapsbelasting zijn alle kosten met betrekking tot vaartuigen bij Wet reeds uitgesloten zodat voor deze kosten elke discussie uitgesloten is. Voor de omzetbelasting zou eventueel discussie kunnen ontstaan met betrekking tot de verrekening van de voorbelasting op de gemaakte kosten. In deze gevallen zal het uiteindelijke feitelijke gebruik doorslaggevend zijn. Dit betekent dat belastingplichtige bij de aanbouw van een vaartuig in eerste instantie de drukkende omzetbelasting in aftrek zou mogen brengen maar daarna bij het in gebruik nemen van het vaartuig moet beoordelen in hoeverre deze zakelijk gebruikt wordt. Indien het vaartuig niet zakelijk gebruikt wordt dient alle reeds geclaimde omzetbelasting weer terugbetaald te worden.
Wij zijn van mening dat belastingplichtige alle door de jaren heen aangeschafte vaartuigen nimmer zakelijk heeft gebruikt of in gebruik heeft genomen. Dit betekent dat er geen sprake kan zijn van verrekening van voorbelasting en dat alle geclaimde omzetbelasting met betrekking tot deze vaartuigen gecorrigeerd wordt.
Correctie meer winst 2002 : € 2.888
Correctie minder voorbelasting 2002 : € 548
- Vakantiereizen
Belastingplichtige boekt cursus- en congreskosten als zakelijke kosten. Uit de onderliggende facturen blijkt dat er sprake is van vakantiereizen. Deze kosten dienen als privé uitgaven aangemerkt te worden.
Correctie meer winst 2002 : € 4.793
Correctie minder voorbelasting 2002 : € 910
(…)
4.1.1
Totaalcorrectie : zakelijk geboekte privé kosten 2002
Totale correctie meer winst 2002 : € 49.995
Totale correctie minder voorbelasting 2002 : € 14.818
NB : Hierbij merken wij op dat de verschuldigde omzetbelasting € 14.818 bij betaling niet meer tot een zakelijke last kan leiden. Deze omzetbelasting dient dus ook daadwerkelijk privé te blijven.
4.2
Toelichting op gecorrigeerde privé kosten 2003
Voor de ook in 2002 reeds genoemde kostensoorten verwijzen wij naar de toelichting gegeven voor het jaar 2002. Voor nog niet eerder genoemde privé kosten volgt hierna een toelichting.
(…)
- Aanschaf Mercedes
In 2003 is de aanschaf van een Mercedes Benz van [j] te [R] als bedrijfskosten geboekt. Nader onderzoek heeft uitgewezen dat deze auto aangeschaft is voor / door dhr. [e], toenmalig adres [A-straat 7] te [Q]. Hoe deze factuur in de administratie van belastingplichtige is gekomen is onduidelijk. Daarnaast merken wij op dat belastingplichtige op 19 februari 2003 een bedrag van € 15.000,- op zijn privé rekening bij de ABN-AMRO ( rek. nr. [011]) gestort krijgt. Deze betaling is afkomstig van dhr. [e] met omschrijving : aanschaf Mercedes. Of belastingplichtige nog andere betaling met betrekking tot deze auto heeft ontvangen is ons niet bekend. Ten slotte merken wij op dat de door belastingplichtige geboekte bedragen niet aansluiten bij de aangetroffen factuur.
Correctie meer winst 2003 : € 26.050
Correctie minder voorbelasting 2003 : € 4.949
Voor de overige correcties verwijzen wij naar Bijlage 2:
Uit deze bijlage blijkt het volgende totaal aan aangebrachte correcties :
4.2.1
Totaalcorrectie : zakelijk geboekte privé kosten 2003
Totale correctie meer winst 2003 : € 126.014
Totale correctie minder voorbelasting 2003 : € 27.836
NB : Hierbij merken wij op dat de verschuldigde omzetbelasting € 27.836 bij betaling niet meer tot een zakelijke last kan leiden. Deze omzetbelasting dient dus ook daadwerkelijk privé te blijven.
4.3
Toelichting op gecorrigeerde privé kosten 2004
Voor de ook in 2002 en 2003 reeds genoemde kostensoorten verwijzen wij naar de toelichting gegeven voor die jaren. Voor nog niet eerder genoemde privé kosten volgt hierna een toelichting.
(…)
- diversen klein
In 2004 is voor een bedrag van € 13.497 aan kosten onder de post diversen klein geboekt. Bij de beoordeling van deze kosten blijkt dat deze veelal terug te voeren zijn op gemaakte kosten in en om de provincie Groningen. Aangezien in de omzet géén inkomsten zijn aangegeven in die omgeving zijn wij van mening dat hier sprake is van kosten welke gemaakt zijn door of ten behoeve van familie of kennissen te [S]. Wij zijn dan ook van mening dat deze kosten ten onrechte zakelijk zijn geboekt.
Correctie meer winst 2004 : € 11.342
Correctie minder voorbelasting 2004 : € 2.155
Voor de overige correcties verwijzen wij naar Bijlage 2.
Uit deze bijlage blijkt het volgende totaal aan aangebrachte correcties:
Uit deze bijlage blijkt het volgende totaal aan aangebrachte correcties:
4.3.1
Totaalcorrectie : zakelijk geboekte privé kosten 2004
Totale correctie meer winst 2004 : € 47.725
Totale correctie minder voorbelasting 2004 : € 9.911
NB : Hierbij merken wij op dat de verschuldigde omzetbelasting € 9.911 bij betaling niet meer tot een zakelijke last kan leiden. Deze omzetbelasting dient dus ook daadwerkelijk privé te blijven.
(...)
6.Overzicht correcties
6.1
Inkomstenbelasting
Jaar:
2002
2003
2004
----------
----------
----------
Aangegeven inkomen uit werk en woning
€ 23.843
€ 14.370
€ 26.281
Bij:
Correctie punt 3.1.3
25.158
291.321
228.693
Correctie punt 3.1.4
1.426
22.284
95.507
Correctie punt 3.2
108.275
Correctie punt 4.1.1
49.995
Correctie punt 4.2.1
126.014
Correctie punt 4.3.1
47.725
----------
----------
----------
Gecorrigeerd inkomen uit werk en woning
€ 100.422
€ 562.264
€ 398.206
========
=========
========
6.1.1
Navorderingsaanslag inkomstenbelasting
Over de jaren 2003 en 2004 zal ik navorderingsaanslagen inkomstenbelasting opleggen. Deze zijn gebaseerd op artikel 16 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen.
Over het jaar 2002 is ter behoud van rechten een navorderingsaanslag inkomstenbelasting box 1 opgelegd met een inkomen uit werk en woning ten bedrage van € 111.043. Deze aanslag zal aangepast worden met een inkomen uit werk en woning ten bedrage van € 100.422.
6.1.2
Vergrijpboete inkomstenbelasting
Over de correcties genoemd onder punt 6.1 zal ik naast de aanslag een vergrijpboete ingevolge artikel 67d Algemene wet inzake rijksbelastingen en paragraaf 25 en 26 Besluit Bestuurlijke Boeten Belastingdienst 1998 opleggen. De vergrijpboete bedraagt 50%.
Wij zijn van mening dat er sprake is van (voorwaardelijke) opzet.
De administratie van belastingplichtige is onvolledig, onjuist, zeer chaotisch en nauwelijks of niet toegankelijk cq controleerbaar. Belanghebbende heeft daarmee willens en wetens de aanmerkelijke kans aanvaard dat te weinig belasting zou worden betaald.
(...)'
Naar aanleiding van de bevindingen van het boekenonderzoek over de jaren 2002 tot en met 2004, is tevens een onderzoek naar het jaar 2005 ingesteld. Hiervan is een rapport met dagtekening 31 maart 2008 opgemaakt, waarin onder meer het volgende is vermeld:
' (...)
3 Aangifte inkomstenbelasting
3.1
Gebruikelijk loon 2005
Bij de beoordeling van het salaris van belastingplichtige vanuit [G] B.V. is door ons vastgesteld dat dit salaris te laag is vastgesteld. (...)
Voor de onderbouwing en berekening van deze correcties verwijzen wij naar het rapport van [G] B.V. welke gelijktijdig met dit rapport aan belastingplichtige is verzonden.
Correctie inkomstenbelasting 2005 : € 101.753
(...)
3.2
Privé gebruik auto
(...) Het betreft een op 3 september 2004 aangeschafte Mercedes-Benz (...).
In de aangifte inkomstenbelasting 2005 wordt door belastingplichtige aangegeven dat er een sluitende kilometeradministratie is bijgehouden waaruit zou moeten blijken dat genoemde auto niet of nauwelijks voor privé-doeleinden gebruikt werd.
Tijdens de controle is door ons de genoemde sluitende kilometeradministratie niet aangetroffen.
(...)
Wij hebben het privé-gebruik auto in 2005 berekend op € 12.775,-.
Correctie IB 2005 : € 12.775.
De over deze bijtelling privé gebruik auto verschuldigde omzetbelasting (12% van € 12.775,-) zal bij de werkmaatschappij ([G] B.V.) welke de auto ter beschikking heeft gesteld nageheven worden.
(...)'
In het rapport, gedagtekend 31 maart 2008, dat is opgemaakt van het boekenonderzoek bij [G] B.V., is over het gebruikelijk loon van eiser voor het jaar 2005 het volgende opgemerkt:
' (...)
2 Loonbelasting
2.1
Salaris directeur-grootaandeelhouder [X] ( gebruikelijk loon )
Directeur-grootaandeelhouder [X] heeft over het jaar 2005 een bruto salaris van € 15.247,- ontvangen. Het is onbekend op welke manier dit salaris door inhoudingsplichtige is vastgesteld. Dhr. [X] geniet dit salaris voor zijn werkzaamheden voor o.a. [G] B.V., [k] B.V., en [E] B.V. (vastgesteld is dat dhr. [X] geen salaris ontvangt van [k] B.V. en [E] B.V.). Gezien de werkzaamheden welke door dhr. [X] door de jaren heen worden verricht zijn wij van mening dat dit salaris te laag is geweest. Dit baseren wij ten eerste op de verdiensten welke dhr. [X] in de periode eind 2002, 2003 en 2004 met dezelfde soort werkzaamheden heeft genoten, en ten tweede op de wetenschap dat directeuren in de vastgoedwereld tot de beter betaalde werknemers van Nederland behoren. Daarnaast hebben wij ter illustratie voor een reële loonindicatie voor de werkzaamheden welke dhr. [X] heeft verricht de volgende verklaring van dhr. [X] opgenomen.
(Gehoorde wordt gevraagd naar de hoogte van zijn inkomen en op welke wijze dit wordt verworven)
“Ik ben in loondienst bij [G] BV. Via [G] ben ik nu ingehuurd door detacheringsbureau [l] te [Q]. [G] factureert aan de [l], € 70 per uur. Ik werk tussen de 60 ά 70 uren per week.(…)
Mijn loon is € 1.200 netto per maand.”
Mijn loon is € 1.200 netto per maand.”
(…)
Holdingsituaties
Als een ab-houder in het kader van zijn functie bij een moedervennootschap tevens arbeid verricht voor één of meer dochtervennootschappen waarin hij ook een (middellijk) aanmerkelijk belang heeft, moet hij bij elk van die vennootschappen gebruikelijk loon genieten. Wel kan hij het loon dat hij van de moedervennootschap geniet verminderen met het loon dat hij voor dezelfde arbeid van een dochtervennootschap geniet.
(…)
De Belastingdienst mag ervan uitgaan dat het gebruikelijke loon bij elke dochtervennootschap ten minste € 38.118 bedraagt, tenzij een ander bedrag aannemelijk wordt gemaakt.
Vaststelling gebruikelijk loon dhr. [X]
(…)
Door ons is vastgesteld dat dhr. [X] in de periode 2005 en verder geen salaris van [k] B.V. en [E] B.V. heeft ontvangen terwijl hij wel werkzaamheden heeft verricht voor deze werkmaatschappijen. Op basis van deze gegevens zou inhoudingsplichtige [G] B.V. en/of haar werkmaatschappijen een salaris van tenminste € 117.000,-- aan haar directeur-grootaandeelhouder hebben moeten uitbetalen.
Daarnaast blijkt uit de verklaring van dhr. [X] dat, gezien zijn werkzaamheden, een uurloon van € 70,- als “normaal” wordt gezien. Dit uurloon zou voor dhr. [X] dan ook als een gebruikelijk uurloon gezien kunnen worden. Uitgaande van een normale situatie van 46 werkbare weken van 40 uren per week zou daarom ook een jaarsalaris van € 128.800,- gebruikelijk kunnen zijn (46 weken van 40 uur x € 70,-). Hierbij wordt opgemerkt dat dan geen rekening wordt gehouden met eventuele extra gewerkte uren.
De uitkomsten van genoemde benaderingen van een gebruikelijk loon voor dhr. [X] (…) geven een dermate groot verschil met het daadwerkelijk genoten salaris van € 15.247,- te zien dat dit genoten salaris niet als realistisch gezien kan worden.
Verhouding rekening courant
Als laatste geeft een beoordeling van de rekening courant tussen [m] B.V. en haar directeur-grootaandeelhouder dhr. [X] aan dat dhr. [X] behoorlijke bedragen, voor privé bestedingen, heeft opgenomen uit zijn B.V. Een echt goede beoordeling van de onderlinge verhoudingen tussen de directeur-grootaandeelhouder en diens B.V. met betrekking tot deze rekening courant is niet goed te maken aangezien in de periode 2004 en 2005 het beeld wordt vertroebeld door de “inbreng” van verschillende privé vermogensbestanddelen in de B.V. welke uiteindelijk via de rekening courant worden verrekend. Per saldo is wel vast te stellen dat dhr. [X] grotendeels heeft geleefd van de opnamen uit de rekening courant met zijn B.V.
Vaststelling loon 2005
(…) Daarom zullen wij het gebruikelijk loon van dhr. [X] voor het jaar 2005 vaststellen op een bedrag van € 117.000,-. (…)’
Aan eiser opgelegde belastingaanslagen en boetebeschikkingen en de daarop toe te passen verminderingen
Aan eiser zijn de hiervoor onder 1. genoemde belastingaanslagen opgelegd. Nadat de boekenonderzoeken bij eiser waren afgerond zijn de belastingaanslagen (na uitspraken op bezwaar) vastgesteld overeenkomstig de bevindingen van deze boekenonderzoeken. Dit geldt niet voor de navorderingaanslag IB/PVV 2004. Het belastbaar inkomen uit werk en woning voor dat jaar is € 10.016 lager vastgesteld dan in het rapport boekenonderzoek is vermeld, omdat in dit rapport is uitgegaan van een te laag aangegeven belastbaar inkomen.
Verweerder heeft toegezegd dat:
- voor het jaar 2003, de omzetcorrectie wegens het alsnog overleggen van de bankafschriften met volgnummers 12 en 13 (zie brief verweerder van 21 mei 2010) verminderd kan worden met € 64.884 (= oorspronkelijk correctie van € 291.321 minus nieuw berekende correctie van € 226.437);
- voor het jaar 2004, het belastbaar inkomen uit aanmerkelijk belang kan worden verminderd tot nihil;
- voor het jaar 2003, de boete kan worden verminderd tot € 125.000 omdat deze is opgelegd met toepassing van omkering van de bewijslast;
- voor het jaar 2004, de boete kan komen te vervallen.
3.Geschil
Tussen partijen is voor de jaren 2003 en 2004 in geschil of sprake is van een nieuw feit. Voor de jaren 2002 tot en met 2004 is in geschil of de administratieplicht is geschonden en of tijdens eerdere boekenonderzoeken het in rechte te beschermen vertrouwen is gewekt dat verweerder heeft ingestemd met de wijze waarop eiser zijn administratie heeft ingericht. Tevens is voor deze jaren in geschil of de volgende correcties terecht zijn aangebracht en zo ja, of deze tot de juiste bedragen zijn berekend:
- de omzetcorrecties;
- de kostencorrecties.
Voor het jaar 2003 is verder nog in geschil:
- de afwaardering van de vordering op vof [P];
- de boetebeschikking.
Voor het jaar 2005 zijn de volgende door verweerder aangebrachte correcties in geschil:
- gebruikelijk loon;
- privé gebruik auto.
4.Beoordeling van het geschil
Nieuw feit (jaar 2003 en 2004)
Op grond van artikel 16, eerste lid, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: AWR) kan, indien enig feit grond oplevert voor het vermoeden dat een aanslag ten onrechte achterwege is gelaten of tot een te laag bedrag is vastgesteld, de inspecteur de te weinig geheven belasting navorderen. Een feit dat de inspecteur bekend was of redelijkerwijs bekend had kunnen zijn, kan geen grond voor navordering opleveren, behoudens in gevallen waarin de belastingplichtige ter zake van dit feit te kwader trouw is. Op verweerder rust de bewijslast aannemelijk te maken dat er sprake is van een nieuw feit.
Voor het antwoord op de vraag of sprake is van een nieuw feit dient dus beoordeeld te worden of de navorderingsaanslagen IB/PVV 2003 en 2004 voortvloeien uit feiten die bij het opleggen van de primitieve aanslagen over deze jaren reeds bij verweerder bekend waren of redelijkerwijs bekend hadden kunnen zijn.
Niet in geschil is dat de hiervoor onder 2. vermelde MOT melding bij verweerder bekend was op het moment dat de primitieve aanslagen IB/PVV 2003 (dagtekening 13 december 2005) en IB/PVV 2004 (dagtekening 17 mei 2006) werden vastgesteld. Hierin is vermeld dat [D] in de periode van 20 september 2004 tot en met 3 december 2004 contante opnames heeft gedaan en dat dit geld afkomstig is van [E] B.V.. [E] B.V. wordt verdacht van het opzettelijk indienen van onjuiste aangiften omzetbelasting over het jaar 2004 en/of het witwassen van gelden, aldus de MOT melding. In de bijlage bij deze MOT melding is vermeld dat over eiser geen inkomensgegevens geregistreerd staan over de jaren 2000 tot en met 2004.
Van de feiten op basis waarvan de navorderingsaanslagen IB/PVV 2003 en 2004 zijn opgelegd wordt in de MOT melding geen melding gemaakt. Deze zijn pas aan het licht gekomen tijdens het boekenonderzoek dat is ingesteld nadat de primitieve aanslagen over die jaren zijn opgelegd. Van feiten die bij verweerder bekend waren of redelijkerwijs bekend hadden kunnen zijn is naar het oordeel van de rechtbank dan ook geen sprake, zodat voldaan is aan de voorwaarden die artikel 16, eerste lid, van de AWR aan het opleggen van een navorderingsaanslag stelt.
Dat er, zoals eiser heeft gesteld en verweerder heeft weersproken, op het moment dat de primitieve aanslagen IB/PVV 2003 en 2004 werden opgelegd nog meer signalen waren blijkt niet uit de gedingstukken. Uit het hiervoor onder 2. aangehaalde proces-verbaal van verhoor van één van de controlerend ambtenaren blijkt juist het tegendeel, namelijk dat deze signalen van na de dagtekening van de primitieve aanslagen zijn. Ook overigens is in de gedingstukken geen enkele aanwijzing te vinden dat er, afgezien van de informatie die is opgenomen in MOT melding, informatie over eiser bij verweerder bekend was die een ambtelijk verzuim kan opleveren.
Schending administratieplicht, vertrouwensbeginsel (jaren 2002 tot en met 2004)
Artikel 27e van de AWR bepaalt, voor zover hier van belang, dat de rechter het beroep ongegrond verklaart indien niet volledig aan de verplichtingen van artikel 52 van de AWR is voldaan, tenzij gebleken is dat en in hoeverre de uitspraak op bezwaar onjuist is. Verweerder heeft zich op het standpunt gesteld dat de administratie van eiser zodanige gebreken vertoonde dat deze niet voldeed aan de in artikel 52 van de AWR gestelde vereisten.
Tijdens het boekenonderzoek is geconstateerd dat de administratie gebreken vertoont (zie het rapport boekenonderzoek onder 2.3, 3.1.1 en 3.1.2). In beroep heeft eiser alsnog de ontbrekende bankafschriften overgelegd (over 2003, volgnummers 12 en 13), zodat de administratie op dat onderdeel is gecompleteerd. Echter ook dan is naar het oordeel van de rechtbank nog sprake van zodanige gebreken in de administratie dat deze niet voldoet aan de eisen die artikel 52 van de AWR daaraan stelt. De rechtbank overweegt daartoe als volgt.
Eiser heeft ter zitting desgevraagd bevestigd dat zijn administratie bestond uit excelbestanden, facturen en bankafschriften. In de excelbestanden werden de inkomende en uitgaande facturen opgenomen en op basis daarvan werd de aangifte omzetbelasting gedaan en de winst bepaald.
De rechtbank stelt voorop dat gelet op de aard en omvang van de onderneming niet volstaan kan worden met de administratie zoals deze door eiser is gevoerd. Met name in de jaren 2003 en 2004 heeft eiser zich op grote schaal beziggehouden met het renoveren van panden. In 2003 is de omzet die eiser hiermee volgens zijn aangifte omzetbelasting heeft gegenereerd € 927.671 en in 2004 € 2.029.081. Het enige wat eiser daarvan in zijn administratie heeft opgenomen zijn facturen. De stelling van eiser, dat hij per pand ook nog een offerte en dergelijke administreerde, heeft hij op geen enkele wijze onderbouwd en strookt ook niet met zijn verklaring dat zijn administratie bestond uit excelbestanden, facturen en bankafschriften. Verder ontbreekt een kasadministratie terwijl uit de verklaringen van eiser tijdens zijn verhoren door de FIOD, de excelbestanden en de afschriften van de zakelijke bankafschriften blijkt dat er meer dan incidenteel kasverkeer is geweest. Ook is er geen debiteurenadministratie gevoerd terwijl er volgens eiser wel debiteuren zijn geweest. Zo is in 2005 het door eiser per bank ontvangen bedrag van € 235.731 door de accountant van eiser benoemd als 'oude debiteuren'. Verder heeft eiser aangegeven dat er facturen zijn geboekt in een eerder jaar dan dat het bedrag van de factuur is ontvangen. Het maken van een aantekening op een aantal facturen over de wijze waarop deze zijn voldaan (zie bijlage 30 bij het beroepschrift) is onvoldoende om als debiteurenadministratie te kunnen dienen. De stelling van eiser dat hij hiervan ook lijstjes heeft gemaakt heeft hij op geen enkele wijze onderbouwd.
De rechtbank merkt verder op dat de administratie die eiser heeft gevoerd gebreken vertoont. Tijdens het boekenonderzoek is geconstateerd dat facturen vaak niet aansluiten bij de mutaties op de bankrekening. Eiser heeft dit deels ook erkend door aan te geven dat in de jaren 2002 en 2003 een aantal facturen niet zijn geboekt. Voor 2002 kan hij dan ook instemmen met een correctie van € 39.162,09 en voor 2003 met een correctie van
€ 99.012,02 (zie p. 26 van het beroepschrift). In 2004 zou dit probleem zich volgens eiser niet hebben voorgedaan, echter ook in dat jaar is er meer per bank ontvangen dan aan omzet is geboekt zonder dat eiser daar een afdoende verklaring voor heeft kunnen geven. Verder is tijdens het boekenonderzoek geconstateerd dat de tellingen in de excelbestanden in sommige gevallen niet klopten.
Dat de administratie zodanige gebreken vertoont dat deze niet voldoet aan de daaraan door artikel 52 van de AWR gestelde eisen wordt nog bevestigd door de brutowinstpercentages die verweerder voor de jaren 2000 tot en met 2004 heeft berekend (uitgewerkt in bijlage 14 bij het verweerschrift voor de omzetbelasting), uitgaande van de aangegeven omzet, aangegeven kosten en de aangegeven winst/het aangegeven verlies. Voor het jaar 2002 bedraagt dit 13%, voor 2003 3% en voor 2004 1%. Ook de door verweerder opgemaakte vermogensvergelijking (bijlage 15 van het verweerschrift), waaruit een negatief netto privé volgt, biedt hiervoor een bevestiging.
De rechtbank is dan ook van oordeel dat de administratie van eiser zodanige gebreken vertoont dat niet kan worden gesproken van een deugdelijke en betrouwbare grondslag voor de winstberekening. Eiser heeft de administratieplicht zoals neergelegd in artikel 52 van de AWR geschonden. Deze schendingen zijn zodanig dat op grond daarvan plaats is voor toepassing van de bewijsregel van artikel 27e van de AWR (omkering en verzwaring van de bewijslast).
Ook het beroep van eiser op het vertrouwensbeginsel, omdat verweerder tijdens twee eerdere controleonderzoeken zou hebben bevestigd dat de wijze van administratievoering van eiser voldoende was, kan niet slagen. Het eerste onderzoek waarop eiser doelt was een startersbezoek op 25 oktober 2000, een paar maanden nadat eiser met zijn activiteiten op het gebied van projectbegeleiding was begonnen. De administratie is toen globaal beoordeeld en bestond uit een grootboek, bankboek, giroboek, debiteurenboek en crediteurenboek. Zowel de activiteiten als de wijze van administreren verschilden dan ook met die van de in geding zijnde periode. Een instemming van verweerder met de administratievoering van eiser in de in geding zijnde jaren is daaruit niet af te leiden. Het tweede onderzoek is op 13 maart 2001 ingesteld en betrof een onderzoek naar een aantal elementen in de aangiften omzetbelasting over de periode 1 juli 2000 tot en met 30 september 2000, op het moment dat eiser zich nog bezighield met projectbegeleiding. Geconstateerd is dat de aangifte op dat moment aansloot bij de administratie. Ook hieruit is echter geen instemming van verweerder met de administratievoering van eiser in de in geding zijnde jaren af te leiden.
Dit betekent dat het aan eiser is om overtuigend de onjuistheid van de correcties aan te tonen. Naar het oordeel van de rechtbank is eiser niet in de op hem rustende bewijslast geslaagd. De rechtbank overweegt daartoe als volgt.
Dat de omzetcorrecties (zie onderdeel 3.1.3 van het boekenonderzoek) lager moeten worden vastgesteld dan waarop deze door verweerder, met inachtneming van de door verweerder toegezegde vermindering, zijn vastgesteld heeft eiser niet met verifieerbare gegevens onderbouwd. Daarbij merkt de rechtbank voor wat betreft de voor 2004 aangebrachte correctie van € 235.731 (verschil per bank ontvangen bedragen en aangegeven omzet over 2005) nog op dat eiser zijn stelling, dat een gedeelte van deze omzet thuishoort bij [E] B.V. en daar ook is verantwoord, op geen enkele wijze heeft onderbouwd. Ook zijn stelling dat het restant al is verantwoord in de omzet vóór 2004 heeft hij niet met verifieerbare gegevens onderbouwd. Het noemen van een aantal factuurnummers is daartoe onvoldoende.
Tijdens het boekenonderzoek is een vergelijking gemaakt tussen de geboekte kosten inzake de onderaannemers [D], [O] en Vof [P] over de periode 2002, 2003 en 2004 en de per bank betaalde kosten, waarbij de op aangifte aangegeven kosten hoger zijn. Het verschil daartussen is gecorrigeerd als winst (zie onderdeel 3.1.4 van het boekenonderzoek). In reactie hierop heeft eiser een overzicht opgesteld waarbij met pen de verklaring voor de verschillen is genoteerd (zie bijlage 46 van het beroepschrift). Verifieerbare gegevens ter onderbouwing van de door eiser gegeven verklaringen zijn echter niet overgelegd.
Met betrekking tot de correctie 'Ontvangen omzet [a] B.V. i.o 2003' (zie onderdeel 3.2 van het rapport boekenonderzoek), heeft eiser een nota van afrekening van de notaris bijgevoegd ten name van [a] B.V. ter zake van de aankoop door deze BV in oprichting van het pand [A-straat 5] van [n] B.V. (zie bijlage 43 van het beroepschrift). De oprichting van deze BV is niet doorgegaan, waarna het pand weer is verkocht. Het resultaat daarvan is aan eiser toegerekend. Eiser heeft gesteld dat dit ten onrechte is gebeurd, en dat de inkomsten aan de achterliggende BV's van eiser, [e] en [o] moeten worden toegerekend. Eiser heeft echter geen enkel stuk overgelegd waaruit blijkt aan wie dit resultaat moet worden toegerekend. Ook is geen enkel stuk overgelegd waaruit blijkt of, en zo ja waar, dit resultaat is verantwoord. Verder heeft eiser ter onderbouwing van zijn stelling dat ten onrechte geen rekening is gehouden met de koopprijs van het pand uitsluitend voormelde nota van afrekening overgelegd. Een onderbouwing van zijn stelling dat de koopprijs die voor het pand is betaald geheel of gedeeltelijk voor rekening van eiser is gekomen, heeft hij niet gegeven. Dat deze correctie ten onrechte en voor een te hoog bedrag is aangebracht heeft eiser dan ook niet overtuigend doen blijken.
Verweerder heeft ten slotte voor de jaren 2002, 2003 en 2004 nog een aantal correcties op de door eiser in aftrek gebrachte kosten toegepast omdat deze in de visie van verweerder niet zakelijk maar privé zijn (zie onderdeel 4 van het rapport boekenonderzoek).
Eiser heeft gesteld dat een gedeelte van de kosten ten onrechte is gecorrigeerd en heeft ter onderbouwing van deze stelling een overzicht gemaakt en een nadere toelichting gegeven op de verschillende kosten (zie bijlage 45 bij het beroepschrift). De rechtbank is van oordeel dat ook met deze nadere toelichting nog steeds niet overtuigend is aangetoond dat de gecorrigeerde kosten zakelijk zijn. Dit geldt ook voor de overgelegde onderbouwingen voor deze kosten. Dat verweerder de kosten voor een te hoog bedrag heeft gecorrigeerd heeft eiser niet overtuigend aangetoond.
Eiser heeft in reactie op deze correctie ook nog gesteld dat hij zijn administratie als een rommeltje heeft teruggekregen van de FIOD omdat de FIOD de stukken niet op de juiste plek heeft opgeborgen. Eiser heeft deze stelling echter niet nader onderbouwd. Ook zijn stelling dat hij niet alle stukken heeft teruggekregen en als gevolg daarvan niet alle kosten meer kan onderbouwen, heeft eiser niet nader onderbouwd. Hij was daartoe wel gehouden nu uit de gedingstukken blijkt dat er door de FIOD zowel een lijst met inbeslaggenomen goederen is gemaakt, als een lijst met teruggegeven goederen. Dat eiser in bewijsnood is komen te verkeren door toedoen van de FIOD is niet aannemelijk.
Redelijke schatting
De zogenoemde omkering van de bewijslast ontslaat verweerder evenwel niet van zijn verplichting de door hem aangebrachte correcties niet naar willekeur vast te stellen. De navorderingsaanslagen dienen te berusten op een redelijke schatting (vergelijk Hoge Raad 29 september 1993, BNB 1993/330).
Naar het oordeel van de rechtbank berusten de belastingaanslagen, na toepassing van de door verweerder toegezegde verminderingen, op een redelijke schatting. Verweerder heeft bij het opleggen van deze belastingaanslagen voor het berekenen van de omzet het kasstelsel tot uitgangspunt genomen. Dit is, gelet op de gebreken die de administratie van eiser vertoont, een redelijk uitgangspunt. Ook de 'correctie omzet [a] BV' berust op een redelijke schatting. Vaststaat dat eiser bij deze BV in oprichting betrokken is geweest. De keuze van verweerder om de resultaten die deze BV in oprichting heeft behaald volledig aan eiser toe te rekenen is redelijk omdat eiser op dit punt geen enkel inzicht heeft verschaft. Verder berusten ook de zogenoemde kostencorrecties op een redelijke schatting omdat verweerder daarbij de daadwerkelijk door eiser in aanmerking genomen kosten tot uitgangspunt heeft genomen.
De stelling van eiser, dat de naheffingsaanslag omzetbelasting en de beschikkingen heffingsrente nog in mindering moeten worden gebracht, is onjuist. Bij het opleggen van de belastingaanslagen is de omzet exclusief de daarover verschuldigde omzetbelasting gecorrigeerd, zodat deze ook niet is begrepen in de in de geding zijn belastingaanslagen IB/PVV. Ook de heffingsrente kan niet in mindering worden gebracht.
Afwaardering vordering vof [P] (2003)
Met betrekking tot de stelling van eiser dat hij een vordering op vof [P] heeft en dat hij deze in 2003 wil afwaarderen, overweegt de rechtbank als volgt. Bij het opleggen van de navorderingsaanslag IB/PVV 2003 heeft verweerder het kasstelsel gehanteerd. Als eiser, zoals hij stelt, rekeningen voor de vof heeft betaald en op grond daarvan een vordering op de vof heeft gekregen, is als gevolg van het door verweerder gehanteerde kasstelsel de omzet door deze betalingen verlaagd. Een eventuele afwaardering zou dan tot gevolg hebben dat met de betalingen ten onrechte nog een keer rekening wordt gehouden. Aan de vraag of eiser een vordering heeft op de vof en zo ja, of hij deze in 2003 kan afwaarderen, komt de rechtbank dan ook niet toe.
Boetebeschikking (2003)
Zoals hiervoor reeds is overwogen heeft eiser niet de vereiste administratie gevoerd. Wil echter sprake zijn van (voorwaardelijk) opzet dan is tevens vereist dat verweerder aannemelijk maakt dat bij eiser sprake was van bewustheid met betrekking tot de onjuistheid of onvolledigheid van zijn (administratie en de daarop gebaseerde) aangifte (zie Hoge Raad 15 oktober 2010, nr. 09/00671, LJN: BO 0404). Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder aan deze bewijslast voldaan. Eiser was er in ieder geval vanaf het startersbezoek mee bekend dat hij een administratie moest voeren die overeenkomt met de eisen van het bedrijf (zie het rapport van het startersbezoek). Hieraan is, zoals hiervoor reeds overwogen, niet voldaan. Ook zijn er in 2003 geen jaarstukken opgemaakt en bestond de administratie uitsluitend uit excelbestanden, facturen en bankafschriften en vertoonde ook deze beperkte administratie diverse gebreken. Gelet hierop is aannemelijk dat bij eiser sprake was van bewustheid met betrekking tot de onjuistheid en onvolledigheid van zijn (administratie en de daarop gebaseerde) aangifte. De rechtbank overweegt verder dat aan de boete niet de van de wil van eiser afhankelijke verklaringen ten grondslag zijn gelegd. Het niet (tijdig) geven van de cautie is dan ook, anders dan eiser stelt, bij de beantwoording van de vraag of de in geding zijnde boete kan worden opgelegd, niet van belang.
Het gegeven dat de verschuldigde belasting met toepassing van de zogenoemde omkering van de bewijslast is vastgesteld, behoort tot de omstandigheden die in aanmerking moeten worden genomen bij de beoordeling of de opgelegde vergrijpboete een passende en geboden sanctie is voor het vergrijp dat is begaan (zie Hoge Raad 18 januari 2008, nr. 41.832, LJN: BC1962). Ook moet nog rekening gehouden worden met de vermindering van de omzetcorrectie vanwege het alsnog overleggen van de bankafschriften met volgnummers 12 en 13. Al deze omstandigheden in aanmerking nemend acht de rechtbank een boete van
€ 90.000 passend en geboden.
Bij de beoordeling van de hoogte van de boete dient nog rekening te worden gehouden met de overschrijding van de redelijke termijn. Deze termijn is naar het oordeel van de rechtbank aangevangen op 13 maart 2008, de dagtekening van het rapport boekenonderzoek. Op dat moment kwam eiser voor het eerst op de hoogte van het feit dat verweerder voornemens was een boete op te leggen. Dat, zoals eiser heeft gesteld, deze termijn al is aangevangen in september 2007, bij aanvang van het strafrechtelijk onderzoek, is onjuist. Dit onderzoek zag uitsluitend op de toepassing van de verleggingsregeling voor omzetbelasting en had dus geen enkel verband met de IB/PVV. Hieraan kon eiser dan ook niet redelijkerwijs het vermoeden ontlenen dat aan hem een boete wegens het opzettelijk doen van een onjuiste aangifte IB/PVV 2003 zou worden opgelegd.
De termijn die, zoals hiervoor is overwogen, is aangevangen op 13 maart 2008 is dus op het moment van deze uitspraak met iets meer dan een jaar overschreden. Dit is aanleiding om de boete te matigen met 15% en resteert een boete van 85% maal € 90.000 is € 76.500.
Gebruikelijk loon (2005)
Artikel 12a, eerste volzin, van de Wet op de loonbelasting 1964 (hierna: Wet LB) houdt in dat ten aanzien van de werknemer die arbeid verricht ten behoeve van een lichaam waarin hij een aanmerkelijk belang heeft, het in een kalenderjaar genoten loon ten minste wordt gesteld op het zogenoemde WAZ–loon, tenzij de werknemer aannemelijk maakt dat ter zake van soortgelijke dienstbetrekkingen waarbij een aanmerkelijk belang geen rol speelt, in het economische verkeer een lager loon gebruikelijk is. In dat geval wordt het loon gesteld op dat lagere loon. Indien verweerder aannemelijk maakt dat een hoger loon gebruikelijk is wordt het loon gesteld op een zodanig bedrag dat het niet meer in belangrijke mate afwijkt van hetgeen gebruikelijk is.
Artikel 12a is in de Wet LB opgenomen bij Wet van 13 december 1996, Stb. 652. Tot de geschiedenis van de totstandkoming van de Wet van 13 december 1996 behoort een brief van de toenmalige Staatssecretaris van Financiën van 15 oktober 1996 aan de Voorzitter van de vaste commissie voor Financiën van de Tweede Kamer, kenmerk WDB 96/446M. Die brief houdt met betrekking tot de in artikel 12a van de Wet LB opgenomen regeling onder meer het volgende in.
‘Een aanmerkelijk–belanghouder kan van mening zijn dat de WAZ–norm in zijn specifieke situatie tot een te hoog loon leidt. (…) Omdat artikel 12a van de Wet op de loonbelasting 1964 (…) per dienstbetrekking geldt, kan zo‘n situatie zich bij voorbeeld voordoen indien een aanmerkelijk–belanghouder (…) een dienstbetrekking heeft bij meerdere vennootschappen van een concern. Bij de beoordeling van een zakelijk salaris zal de omvang van de werkzaamheden voor de desbetreffende vennootschap in ogenschouw worden genomen. Daarbij speelt uiteraard een rol dat, doordat de belastingplichtige voor verschillende vennootschappen werkzaamheden verricht, de omvang van de werkzaamheden voor de individuele vennootschap zodanig kan zijn, dat een lager loon dan de WAZ–norm (…) denkbaar is. (…).‘
Tijdens de behandeling van het wetsvoorstel in de Eerste Kamer werd gevraagd (Voorlopig verslag van de Vaste commissie voor Financiën uit de Eerste Kamer, Kamerstukken I, 1996/97, 24 761, nr. 62a, blz. 8):
‘Is het juist dat in holdingsituaties het fictieve salaris betrekking heeft op de holding en de werkmaatschappij (100% dochter) tezamen?‘
De bewindsman antwoordde (Memorie van antwoord, Kamerstukken I, 1996/97, 24 761, nr. 62b, blz. 14/15):
‘(…) In mijn brief van 15 oktober jl. aan de Tweede Kamer, nr. WDB 96/446M, heb ik aangegeven dat bij de beoordeling van de zakelijkheid van het loon de omvang van de werkzaamheden in ogenschouw dient te worden genomen. (…) Indien de belastingplichtige voor verschillende vennootschappen werkzaamheden verricht – te denken valt aan (…) holdingsituaties – is het denkbaar dat wordt aangetoond dat de voor de afzonderlijke vennootschappen verrichte werkzaamheden zodanig van omvang zijn dat per vennootschap een lager loon dan de WAZ–norm (…) gebruikelijk is.‘
Die opmerkingen zijn in de Eerste Kamer niet weersproken. Gelet op een en ander moet er volgens de Hoge Raad (arrest van 11 november 2005, nr. 40.421, LJN: AU6018) van worden uitgegaan dat de wetgever ook in 'concernsituaties' een toepassing van de in artikel 12a opgenomen regeling 'per dienstbetrekking' voor ogen heeft gestaan. Wel zal volgens de Hoge Raad, als het salaris van de houder van een aanmerkelijk belang van de tot een 'concern' behorende vennootschap mede strekt tot beloning van werkzaamheden die hij heeft verricht voor een andere 'concernvennootschap', de in dat salaris begrepen beloning voor die werkzaamheden in aanmerking moeten worden genomen bij de toepassing van het bepaalde in artikel 12a van de Wet LB ten aanzien van de arbeidsverhouding tot die andere 'concernvennootschap'.
Deze door de Hoge Raad geformuleerde uitgangspunten zijn ook door verweerder gehanteerd bij het vaststellen van het gebruikelijk loon van eiser. Verder heeft verweerder met hetgeen daarover in het rapport boekenonderzoek van [G] B.V. onder 2.1 is vermeld naar het oordeel van de rechtbank aannemelijk gemaakt dat het gebruikelijk loon in dit geval kan worden vastgesteld op € 117.000. Hetgeen eiser daartegenover heeft aangevoerd is onvoldoende om te oordelen dat het gebruikelijk loon te hoog is vastgesteld. Dit omdat eiser uitsluitend is uitgegaan van de werkzaamheden die hij heeft verricht voor [G] B.V. en hij de uitgangspunten van verweerder bij de berekening van het gebruikelijk loon enkel heeft weersproken door ter zitting zonder nadere onderbouwing te stellen dat in 2005 nog geen sprake was van een doorleenfunctie. Ook zijn stelling dat de financiële positie van deze [G] B.V. ertoe heeft geleid dat eiser genoegen heeft genomen met een salaris van € 15.247 heeft eiser onvoldoende onderbouwd. Dit omdat tijdens het boekenonderzoek is geconstateerd, hetgeen door eiser niet is weersproken, dat eiser in 2005 niet alleen genoegen heeft genomen met dit salaris maar grotendeels heeft geleefd van de opnamen uit de rekening-courant met [G] B.V..
Privé gebruik auto (2005)
Eiser heeft geen kilometeradministratie overgelegd. Zijn stelling dat deze wel voorhanden was maar dat deze door de FIOD niet is geretourneerd, heeft eiser op geen enkele manier onderbouwd. Tevens is de terzake van dezelfde correctie opgelegde naheffingsaanslag loonheffing 2005 ten name van [G] B.V. inmiddels vernietigd, zodat de correctie terecht en tot het juiste bedrag is aangebracht.
Heffingsrente
Het beroep wordt geacht mede betrekking te hebben op de heffingsrente (zie Hoge Raad 27 november 2009, nr. 07/13621, LJN: BJ7907). Eiser heeft geen zelfstandige gronden tegen de in rekening gebrachte heffingsrente aangevoerd.
Conclusie
Gelet op het vorenoverwogene dienen de beroepen tegen de belastingaanslagen IB/PVV 2002, premie WAZ 2002 en ZFW 2004 en IB/PVV 2005 ongegrond te worden verklaard. De beroepen tegen de belastingaanslagen IB/PVV 2003 en IB/PVV 2004, de daarbij opgelegde beschikkingen heffingsrente en boetebeschikkingen 2003 en 2004 dienen gegrond te worden verklaard.
5.Proceskosten
De rechtbank vindt aanleiding verweerder te veroordelen in de kosten die eiser in verband met de behandeling van het bezwaar en het beroep redelijkerwijs heeft moeten maken. Deze kosten zijn op de voet van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vastgesteld op € 1.127 (1 punt voor het indienen van het bezwaarschrift, met een waarde per punt van € 161, 1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting, 0,5 punt voor het verstrekken van nadere inlichtingen, 0,5 punt voor het verschijnen op de nadere zitting met een waarde per punt van € 322 en een wegingsfactor 1). Van overige voor vergoeding in aanmerking komende kosten is de rechtbank niet gebleken.
6.Beslissing
De rechtbank:
- verklaart de beroepen tegen de belastingaanslagen IB/PVV 2002, premie WAZ 2002, ZFW 2004 en IB/PVV 2005 ongegrond;
- verklaart de beroepen tegen de belastingaanslagen IB/PVV 2003 en IB/PVV 2004, ook voor zover gericht tegen de daarbij opgelegde beschikkingen heffingsrente gegrond;
- verklaart de beroepen voor zover gericht tegen de boetebeschikkingen 2003 en 2004 gegrond;
- vernietigt de betreffende uitspraken op bezwaar;
- vermindert de belastingaanslag IB/PVV 2003 tot een berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 497.380;
- vermindert de belastingaanslag IB/PVV 2004 tot een berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 388.190 en een belastbaar inkomen uit aanmerkelijk belang van nihil;
- bepaalt dat verweerder de beschikkingen heffingsrente dienovereenkomstig vermindert;
- vermindert de boetebeschikking 2003 tot € 76.500;
- vernietigt de boetebeschikking 2004;
- bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van de vernietigde uitspraken op bezwaar;
- veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiser ten bedrage van € 1.127;
- gelast dat verweerder het door eiser betaalde griffierecht van € 39 vergoedt.
Deze uitspraak is gedaan door mr. M.C.G.J. van Well, voorzitter, mr.drs. L.B.M. Klein Tank en mr. I. Linssen, rechters, in tegenwoordigheid van mr. P.J.G. Tiemessen, griffier.
De griffier, De voorzitter,
Uitgesproken in het openbaar op: 28 april 2011
Afschrift aangetekend verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de verzenddatum hoger beroep instellen bij het gerechtshof te Arnhem (belastingkamer), Postbus 9030, 6800 EM Arnhem.
Bij het instellen van hoger beroep dient het volgende in acht te worden genomen:
1 - bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd;2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:a. de naam en het adres van de indiener;
1 - bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd;
2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
a. de naam en het adres van de indiener;
b. een dagtekening;
c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het hoger beroep is ingesteld;
d. de gronden van het hoger beroep.