Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ARNHEM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 66103 / HA ZA 00-1596
Vonnis van 3 februari 2010
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
TALKLINE NEDERLAND B.V.,
gevestigd te Utrecht,
eiseres in conventie,
verweerster in reconventie,
advocaat mr. R.J. Bakker te Almere,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
ARES WORLDWIDE B.V.,
gevestigd te Scherpenzeel,
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
advocaat mr. H. Loonstein te Amsterdam.
Partijen zullen hierna Talkline en Ares genoemd worden.
1. De procedure in reconventie en in reconventie
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 23 januari 2008
- het proces-verbaal van getuigenverhoor van 28 mei 2008, waarin in enquête zijn gehoord [A] en [B],
- het proces-verbaal van 17 juni 2008, waar in enquête zijn gehoord [C], [D], [E] en [F],
- het proces-verbaal van getuigenverhoor van 5 februari 2009, waar in contra-enquête is gehoord [G],
- het incidentele vonnis van 10 juni 2009
- de conclusie na getuigenverhoor van Talkline
- de conclusie na getuigenverhoor van Ares
- de antwoordconclusie na getuigenverhoor van Talkline
- de antwoordconclusie na getuigenverhoor van Ares.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De verdere beoordeling
in conventie
2.1. In het vonnis van 21 januari 2008, dat hierna kortweg als het tussenvonnis wordt aangeduid, is Ares te bewijzen opgedragen
a) dat Talkline is tekortgeschoten in haar inspanningsverplichting om zoveel als technisch mogelijk te factureren op de wijze waarop UniqueAir dat deed (tussenvonnis onder 4.24),
b) dat Ares als gevolg van dit tekortschieten van Talkline niet aan haar klanten kon doorfactureren (tussenvonnis onder 4.25).
2.2. Voor zover van belang is door de getuigen naar aanleiding van de eerste, hierboven onder a) genoemde, bewijsopdracht het volgende verklaard.
De getuige [A], die steeds indirect bestuurder van Ares is geweest:
Ik ben wel betrokken geweest bij het maken van de afspraken met UniqueAir omtrent de tarieven en de facturering. Ik hield mij echter niet bezig met de dagelijkse gang van zaken rond de facturering. Dat deed [B] (…). UniqueAir factureerde als volgt: wij kregen van de verschillende abonnementen een per seconde gespecificeerde nota. Dit gebeurde op papier. Wij kregen maandelijks een pallet met dozen met de facturen (…).
U vraagt mij hoe Talkline factureerde. In eerste instantie werd helemaal niet gefactureerd. Dat was juist het probleem (…).
U vraagt mij naar de wijze van factureren vanaf de tijdens de zitting van de voorzieningenrechter bij de Rechtbank in Utrecht op 10 december 1999 gesloten overeenkomst. Wij kregen wel facturen, maar op basis van wat Talkline wilde. Ze klopten dus niet (…). Het probleem was dat Talkline de verkeerde tarieven hanteerde.
De in de verklaring van [A] genoemde [B], voormalig hoofd van de administratie van Ares en haar zustervennootschappen:
Talkline stuurde in eerste instantie helemaal geen facturen. De eerste facturen kregen wij maanden later. De wijze van aanleveren van de facturen was op zich hetzelfde als hoe ze door UniqueAir waren aangeleverd. Het werd ook op papier aangeleverd met specificaties. De facturen klopten echter in die zin niet dat de eerste facturen zagen op een periode van een halve maand. De tweede set facturen ook. Daarna kwamen er een hele tijd geen facturen. Wij moesten onze klanten maandelijks factureren, dus wij hadden er niets aan als de specificaties en facturen veel later kwamen.
[C], die van september 1998 tot maart 2000 voor Talkline heeft gewerkt:
Ik ben niet specifiek betrokken geweest bij de facturatie aan Ares. Ik heb me wel bezig gehouden met de transmigratie van de facturatiesystemen van UniqueAir naar Talkline. Het is daarbij goed te weten dat de facturatiesystemen bij telecombedrijven complexer zijn dan vaak wordt gedacht. Bij de fusie met UniqueAir is daarom besloten de systemen van UniqueAir uit te faseren en de klanten van UniqueAir over te zetten naar het facturatiesysteeem van Talkline (…).
Het was technisch mogelijk om de facturatiesytemen van UniqueAir draaiende te houden en de klanten dus niet over te zetten naar het systeem van Talkline. Dan was de businesscase wel negatief geweest. Dan was de overname van UniqueAir niet doorgegaan. Ik bedoel daarmee dat het heel duur is om die facturatiesystemen te opereren. De bedoeling van de overname was juist om synergievoordelen te halen onder meer door de combinatie van de facturatiesystemen.
[F], die van maart 1996 tot maart 2001 bij Ares in dienst geweest is:
Ik ben op de hoogte van de afspraken die gemaakt zijn tussen Ares en Talkline tijdens de behandeling van het kort geding op 10 december 1999. Ik ben niet betrokken geweest bij de facturering van Talkline aan Ares. Ik heb wel gezien dat de facturen heel onregelmatig binnenkwamen. Ik heb dat gezien omdat ik werkte op het kantoor van Ares (…). Ik beantwoordde soms ook wel zelf de klachten van de bellers. Ik vertelde dan dat wij niet konden factureren omdat wij de facturen van Talkline zelf ook heel onregelmatig kregen.
[E], van medio 1997 tot medio 2001 werkzaam bij Talkline:
Ik weet dat de wijze van facturatie een onderwerp was waar over tussen Ares en Talkline een dispuut bestond en dat er in december 1999 een overeenkomst is gesloten om dat op te lossen (…).
Ik was vanuit mijn functie niet betrokken bij het factureren door Talkline aan Ares. Ik was vanuit mijn functie wel betrokken bij de gevolgen van het niet betalen van facturen (…). Ik heb contact opgenomen met Ares toen ik merkte dat Ares de eerste factuur niet voldeed. Ik heb toen van Ares gehoord dat er een dispuut bestond over de wijze van factureren. Het ging met name om de gehanteerde tarieven.
[G], vanaf augustus 1999 business analist bij Talkline:
Ongeveer 10 jaar geleden ben ik door de salesdirecteur van Talkline gevraagd om naar Ares te gaan in verband met problemen rond de facturatie (…).
Wij hebben het boekhoudprogramma van Ares bekeken en kwamen tot de conclusie dat wij het probleem ter plekke niet konden oplossen. Dat kwam omdat wij het boekhoudprogramma Grote Beer niet kenden. Er waren problemen met de tarieven, die bij Talkline anders waren dan voorheen bij UniqueAir, en er waren problemen met de periode van facturering. We konden het probleem van [A] dus niet oplossen en we zijn toen teruggegaan naar Talkline (…). Een aantal maanden later heb ik opdracht gekregen (…) om de facturen her te berekenen volgens de tarieven van UniqueAir. Het ging om alle facturen van Talkline aan Ares die tot dat moment verstuurd waren (…). De herberekening waarover ik eerder heb verklaard was redelijk ingewikkeld en kostte veel tijd. Ik ben er ongeveer 1,5 week mee bezig geweest. Om de herberekening te kunnen maken heb ik de periode van de facturatie aangepast naar kalendermaanden en de UniqueAir tarieven per minuut uitgerekend. Ik heb alle gesprekken van de facturen van Talkline in excel gezet door die bestanden in te lezen vanuit de facturen van Talkline in excel. Vervolgens heb ik de tarieven per minuut aangepast aan de tarieven van UniqueAir. Volgens mij heb ik daarbij ook de periode van de facturen aangepast. Het inlezen van de gespreksspecificaties van de Talkline facturen in excel is technisch mogelijk.
2.3. Uit deze getuigenverklaringen leidt de rechtbank af dat Talkline in beginsel het systeem van UniqueAir volgde, maar dat dit niet zonder strubbelingen verliep. Het probleem waarmee Ares werd geconfronteerd lag, zo blijkt uit de verklaringen van [A] en [B] en zoals [E] uitdrukkelijk verklaart, vooral in de gehanteerde tarieven. Uiteindelijk vond dat de facturering niet geheel plaats op de wijze als waarop UniqueAir factureerde. [B] en [F] verklaren in dit verband over de periodes waarover gefactureerd werd. [C] en [G] over de technische implicaties van de overzetting naar het systeem van UniqueAir.
2.4. Uit het onder 2.3 overwogene volgt dat niet zonder meer vaststaat dat Talkline niet zoveel als technisch mogelijk factureerde op de wijze waarop UniqueAir dat deed. Zelfs als dit wél uit de hier bedoelde verklaringen afgeleid zou moeten worden, dan is Ares echter nog niet in haar bewijsopdracht geslaagd. De overeenkomst verplichtte Talkline immers om zoveel als technisch mogelijk was op dezelfde wijze als UniqueAir te factureren en de rechtbank spreekt in de bewijsopdracht dan ook van een inspanningsverbintenis. Naar het oordeel van de rechtbank is niet komen vast te staan dat Talkline in de nakoming daarvan is tekortgeschoten. Geen van de getuigen verklaart immers over feiten of omstandigheden die meebrengen dat in redelijkheid van Talkline gevergd kon worden dat zij meer dan zij gedaan heeft factureerde op de wijze waarop UniqueAir dat deed. [C] verklaart dat het technisch mogelijk was, maar zo kostbaar dat de overname van UniqueAir verliesgevend zou zijn geworden. [G] sluit hierbij gedeeltelijk aan. Ook hij verklaart over de technische kant van de herfacturering. Zijn verklaring duidt er weliswaar op dat handmatige omzetting van de facturen in een excelbestand mogelijk was, maar naar het oordeel van de rechtbank gaat het te ver deze handmatige omzetting te zien als dat wat in redelijkheid geëist kon worden in het kader van de inspanningsverbintenis van Talkline. Met het verkennen van de technische mogelijkheden om de facturatiesystemen op elkaar af te stemmen, heeft zij aan haar inspanningsverplichting voldaan.
2.5. Het voorgaande leidt de rechtbank tot de slotsom dat Ares niet in het hierboven onder 2.1 onder a) bedoelde bewijs is geslaagd. Dit betekent dat de rechtbank niet toekomt aan de beoordeling van het daar onder b) bedoelde bewijs.
2.6. In het voorgaande en het tussenvonnis van 23 januari 2008 zijn de verweren van Ares in conventie verworpen.
2.7. Ter behandeling staan thans nog open de hoogte van de facturen vanaf 10 december 1999 (2.8 en 2.9 hierna) en de facturen van [betrokkene] ad € 13.411,05 (2.10).
2.8. In het tussenvonnis is geoordeeld dat Talkline alleen haar eigen hogere tarieven in rekening mocht brengen over de periode van 1 oktober 1999 tot 10 december 1999. Daarvóór en daarna golden de tarieven van UniqueAir. In het tussenvonnis besteedt de rechtbank onder 4.19, 4.22 en 4.23 aandacht aan de periode vanaf 10 december 1999.
2.9. Volgens de conclusie van repliek in conventie heeft Talkline inderdaad de tarieven van UniqueAir gehanteerd tot 1 oktober 1999, maar nadien haar eigen tarieven, ook in de periode vanaf 10 december 1999. De facturen die betrekking hebben op de periode vanaf 10 december 1999 zijn dus – kort gezegd – te hoog en moeten opnieuw berekend worden. De rechtbank zal Talkline thans in de gelegenheid stellen bij akte haar eis aan te passen aan dit gegeven.
2.10. Wat de facturen van [betrokkene] betreft overweegt de rechtbank dat daargelaten de vraag of Talkline wel een grond voor schadevergoeding heeft aangevoerd, deze kosten niet voor vergoeding in aanmerking komen omdat niet gesteld of gebleken is dat zij redelijkerwijs noodzakelijk waren om te kunnen vaststellen of er schade geleden is.
2.11. De rechter, ten overstaan van wie de getuigenverhoren zijn gehouden, heeft dit vonnis niet mede kunnen wijzen om organisatorische redenen.
voorts in reconventie
2.12. In het tussenvonnis is Ares te bewijzen opgedragen
a) dat de omstandigheid dat Debitel niet tot overname is overgegaan, is veroorzaakt door de weigering van Talkline om de aansluitingen van Ares vrij te geven (tussenvonnis onder 4.27),
b) dat Ares als gevolg van sms-berichten van Talkline schade heeft geleden (tussenvonnis onder 4.32).
2.13. Voor zover van belang is door de getuigen naar aanleiding van de eerste, in overweging 2.12 onder a) genoemde, bewijsopdracht het volgende verklaard.
[A]:
Ik hoorde van klanten dat Talkline, nadat Ares per 1 december was afgesloten, hen niet zomaar wilde vrijgeven, toen zij een nieuw abonnement wilden nemen via Debitel. Ik hoorde dat sommige klanten wel anderhalve maand, tot in januari 2001, moesten wachten voordat hun nummer weer functioneerde. Ik heb verder van klanten gehoord dat Talkline tegen hen had gezegd dat zij meteen naar Talkline moesten overstappen en dat zij anders hun nummer voorlopig kwijt waren. Er werd volgens mij door Talkline alles gedaan om de portatie tegen te houden.
In mei 2000 hadden wij een afspraak met Debitel dat de klanten van Ares en Talkline zouden overgaan naar Debitel. Talkline wilde de klanten echter niet vrijgeven. Hierdoor ontstonden er problemen met de facturatie. Er werd door Debitel dubbel gefactureerd: zowel bij ons als bij de klant zelf. Wij betaalden die rekening niet omdat wij alleen maar de dealer waren die de klant had aangebracht. Toen wij een nieuwe klant wilden aanbrengen bij Debitel verweet Debitel ons dat wij die rekening niet betaalden. Ik heb toen uitgelegd dat de klant zelf zou betalen. Dat is ook zo gebeurd. Debitel heeft echter toen gezegd dat ze de klanten niet wilde overnemen vanwege deze problemen.
[B]:
Ik ben betrokken geweest bij de overname door Debitel van aansluitingen van Ares (…). U moet mij er niet op vastpinnen, maar ik geloof dat dit in de eerste helft van 2000 speelde. Het ging om tientallen verzoeken. Ik kreeg een fax terug van Debitel waarin zij schreef dat de huidige provider, Talkline, weigerde de nummers vrij te geven. De klanten zegden de nummers vervolgens bij ons op.
[D]:
Op een gegeven moment lagen al onze nummers eruit. Wij zijn toen verhaal gaan halen bij de heer [A]. Er kwam een verhaal wat ik niet helemaal begreep over providers. De heer [A] heeft toen voor ons een nieuwe provider gezocht. Dat is Debitel geworden. [A] heeft het verzoek gedaan om onze nummers te porteren. [A] ontving echter een fax van Debitel waarin stond dat wij de nummers niet konden porteren omdat zij deze niet vrij wilden geven (…). Ik heb de fax wel gezien.
[F]:
Ik heb geen contacten gehad over de overname door Debitel van het gehele klantenbestand van Ares. Ik heb me wel bezig gehouden met het overzetten van individuele nummers van klanten van Ares van Talkline naar Debitel (…). Bij 40% van de nummers moest ik er achteraan bellen omdat er problemen waren. Alle nummers waren hetzelfde. Het was dus raar dat bij een deel van de nummers problemen ontstonden. Als ik belde werd mij bijvoorbeeld verteld dat ze de fax niet hadden ontvangen of dat de fax niet leesbaar was. Volgens mij waren dit onzin redenen want ieder verzoek werd immers op precies dezelfde manier gedaan. U vraagt of het uiteindelijk wel lukte om de nummers over te zetten. Soms moest ik er wel tien keer achteraan bellen. Er zijn nummers die tussendoor uit de lucht zijn geweest omdat het moment dat Talkline alle nummers uit de lucht heeft gehaald niet werd gehaald. Ik weet zeker dat wij de portering wel tijdig hadden aangevraagd.
[E]:
Ik weet wel dat wij porteringsverzoeken kregen en dat deze porteringsverzoeken door Talkline werden geblokkeerd omdat er een dispuut liep.
2.14. Naar het oordeel van de rechtbank blijkt noch uit de getuigenverklaringen noch uit de stukken van het bestaan van een oorzakelijk verband tussen het niet vrijgeven van aansluitingen door Talkline en het niet overnemen door Debitel. Weliswaar blijkt dat er een conflict liep op het gebied van deze aansluitingen, de facturering en de betalingen, maar dat juist het niet vrijgeven door Talkline de aanleiding voor Debitel vormde om af te haken, is niet komen vast te staan. In dit onderdeel van het bewijs is Ares dus niet geslaagd.
2.15. Voor zover van belang is door de getuigen naar aanleiding van de eerste, in overweging 2.9 onder b) genoemde, bewijsopdracht het volgende verklaard.
[A]:
Toen Talkline het sms-bericht had gestuurd, zowel naar de klanten van Ares als van Orbion Europe, zijn er veel boze klanten naar ons kantoor gekomen. De klanten waren boos omdat zij afhankelijk waren van hun telefoon. Ik heb letterlijk een pak slaag gekregen van een klant. Ik heb een paar klappen gekregen. Vanaf dat moment zijn er veel klanten weggelopen.
[B]:
Ten gevolge van de sms-berichten van Talkline waren de klanten boos. Ze waren al ontevreden omdat wij niet of veel te laat aan hen konden doorfactureren. Toen kwam dit sms-bericht er nog overheen (…). Als gevolg van de sms-berichten zijn er opzeggingen bij ons binnengekomen. Ik heb ook boze brieven ontvangen.
[F]:
Ik ben ervan op de hoogte dat Talkline sms-berichten heeft gestuurd naar de klanten van Ares. Ik weet dat omdat ik werd gebeld door kwade klanten of verbaasde klanten die wilden weten wat er aan de hand was. Het feit dat er klanten kwaad waren is op zichzelf al schade voor Ares. Ik heb ook klanten aan de lijn gehad die bij ons weg wilden (…). Het was een hectische periode. Ik kan moeilijk zeggen om exact hoeveel nummers het gaat die zijn opgezegd.
[E]:
Ik weet niet welke effecten de sms-jes hebben gehad voor Ares en haar klanten.
2.16. Tevens is Ares opgedragen zich bij akte uit te laten over het bestaan en de omvang van de schade die zij stelt als gevolg van de verzending van het sms-bericht op 28 november 2000 door Talkline te hebben geleden (tussenvonnis onder 4.32). Hierop is Ares niet ingegaan.
2.17. De slotsom van de rechtbank uit hetgeen onder 2.15 en 2.16 is overwogen, is dat Ares’ betoog dat zij schade heeft geleden ten gevolge van de verzending van de bewuste sms-berichten door Talkline een veronderstelling is, die zij niet verder heeft weten te onderbouwen. Ares heeft nog wel stukken overgelegd bij conclusie na enquête, maar zonder nadere toelichting, die ontbreekt, kan hieruit niet worden afgeleid of en zo ja, hoeveel schade zij zou hebben geleden. Dit betoog wordt dan ook gepasseerd.
2.18. Iedere beslissing zal thans worden aangehouden.
2.19. De rechter, ten overstaan van wie de getuigenverhoren zijn gehouden, heeft dit vonnis niet mede kunnen wijzen om organisatorische redenen.
3. De beslissing
De rechtbank
in conventie
3.1. bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 17 februari 2010 voor het nemen van een akte door Talkline over hetgeen is vermeld onder 2.9,
3.2. verstaat dat Ares op deze akte kan reageren bij akte op een termijn van veertien dagen,
in conventie en in reconventie
3.3. houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mrs. J.D.A. den Tonkelaar, D.T. Boks en M.J.P. Heijmans en in het openbaar uitgesproken op 3 februari 2010.