Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ARNHEM
Sector kanton
Locatie Tiel
zaakgegevens 692540 \ CV EXPL 10-3677 \ HB \ 391 \ kw
uitspraak van 19 januari 2011
vonnis
in de zaak van
[werknemer]
wonende te [woonplaats]
eisende partij
gemachtigde mr. L.F. Nijenhuis
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Methermo B.V.
gevestigd te Tiel
gedaagde partij
gemachtigde mr. J.L.J.J. Nelissen
Partijen worden hierna [werknemer] en Methermo genoemd.
1. De procedure
Het (eerdere) verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 28 juli 2010;
- de aantekeningen van de griffier van de comparitie van partijen van 2 september 2010, alsmede de pleitaantekeningen van de gemachtigde van [werknemer];
- de akte uitlating pleitaantekeningen van de gemachtigde van Methermo.
2. De feiten
2.1. [werknemer], geboren op [dag en maand] 1968, is op 15 augustus 2000 bij Methermo in dienst getreden in de functie van verkoper binnendienst.
De arbeidsovereenkomst is op 15 augustus 2001 omgezet in een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. [werknemer] heeft van 15 augustus 2001 tot medio 2007 de functie van projectleider binnendienst bekleed.
Hij heeft vanaf dat moment de functie van Commercieel Technisch Adviseur Binnendienst vervuld tegen een bruto maandsalaris van – laatstelijk – € 3.325,00 exclusief 8% vakantietoeslag bij een dienstverband van 38 uur per week.
2.2. Methermo is, evenals Metaglas B.V. en Metinox B.V., een 100% dochteronder-neming van Westerbildt B.V.. Volgens de geconsolideerde jaarrekening van 31 december 2007 is in 2007 het eigen vermogen van de Westerbildt-groep toegenomen met [bedrag] (van [bedrag] per 31 december 2006 tot [bedrag] per 31 december 2007) en is het resultaat na belastingen toegenomen van [bedrag] per 31 december 2006 tot [bedrag] per 31 december 2007.
2.3. Volgens de winst- en verliesrekening van Methermo is het resultaat na belastingen over het jaar 2008 afgenomen tot een bedrag van [bedrag] ten opzichte van
[bedrag] over 2007.
Uit de geconsolideerde jaarrekening van de Westerbild-groept blijkt dat het resultaat na belastingen op 31 december 2008 nog [bedrag] bedraagt. Het eigen vermogen bedraagt per die datum [bedrag]
2.4. Op 24 februari 2009 heeft Methermo een profiel van de functie Commercieel Technisch Adviseur (buitendienst) opgesteld. De hoofdtaken bij die functie zijn als volgt omschreven.
1. Acquisitie van nieuwe klanten en/of orders in de toegewezen productgroepen
2. Persoonlijk en telefonisch klanten voorzien van informatie over Metaglas producten en toepassingen
3. Voeren van verkoopgesprekken met toekomstige opdrachtgevers
4. Relatiebeheer
5. Maken van calculaties en offertes, klein tot middelgroot project/offerte
6. Nabellen van offertes en eventueel rapportage
7. Uitschrijven van opdrachtbevestigingen, budgetten, dossierindeling en opzetten van het voortraject
(…)
2.5. [werknemer] is op 26 mei 2009 bij de directie van Methermo geroepen. De directeur, [naam directeur], heeft in het gesprek met [werknemer] aangegeven de arbeidsovereenkomst met [werknemer] te willen beëindigen vanwege ‘verschil van inzicht’. In de brief die [werknemer] na het gesprek overhandigd heeft gekregen staat – onder meer – het volgende:
……………….
Er is je net verteld dat we afscheid van je willen nemen omdat er een verschil van inzicht is.
………………
In de tegelijkertijd overhandigde overeenkomst tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst staat onder meer het volgende:
………………
in aanmerking nemende dat
- er een verschil van inzicht in de wijze van uitvoering van werkzaamheden is ontstaan, waardoor een harmonieuze samenwerking tussen werkgever en werknemer niet meer reëel te achten is;
- partijen de mogelijkheid van een alternatieve passende functie hebben onderzocht, doch zij hebben moeten vaststellen dat een dergelijke functie binnen de organisatie van werkgever niet beschikbaar is;
………………..
[werknemer] heeft het voorstel geweigerd.
2.6. In een e-mail van 5 juni 2009 doet Methermo een volgend aanbod.
We bieden je € 4000,- ontslagvergoeding. Voorwaarde hiervoor is wel: dat je tot de vakantie werkt. Op deze manier zouden we het ook mooi kunnen afwerken door te zeggen dat je zelf ontslag neemt, opzegtermijn 1 maand en zogenaamd per 1 augustus uit dienst. We betalen je salaris door tot 1 oktober 2009.
……...............
[werknemer] heeft dit aanbod eveneens geweigerd.
2.7. Op 22 juni 2009 heeft Methermo voorgesteld de arbeidsovereenkomst te beëindigen vanwege bedrijfseconomische omstandigheden. In de door haar opgestelde beëindigings- overeenkomst staat onder meer het volgende:
……………………..
in aanmerking nemende dat
- (…)
- de werkgever in een slechte bedrijfseconomische situatie verkeert;
- de werkgever de bedrijfseconomische situatie aan de hand van omzetcijfers aan werknemer heeft verduidelijkt;
- de werkgever, na alle mogelijkheden te hebben onderzocht, niet anders kan dan het wegens bedrijfseconomische redenen afscheid nemen van haar werknemer;
- de werkgever bij aanwijzen van de werknemer rekening heeft gehouden met het geldende afspiegelingsbeginsel;
- de werkgever geen ander passend werk voor de werknemer voor handen heeft;
………………………
2.8. [werknemer] heeft in een e-mail van 25 juni 2009 dit voorstel als volgt verworpen:
…………………….
Ik accepteer dat voorstel niet. (…) Tevens ben ik er niet in gekend dat u (alle) mogelijkheden voor een andere functie heeft onderzocht. Ik heb gezegd dat ik graag bij Methermo wil blijven werken. Ook heb ik geen cijfers gezien en bestrijd dat het bedrijf in een slechte bedrijfseconomische situatie verkeert. Het is mij in elk geval wel opgevallen dat de omzet van de afgelopen maand weer meer in lijn is met de begroting. Ook heb ik geen inzicht (gehad) in het afspiegelingsbeginsel waar u op doelt. Verder kan ik mij niet vinden in de overige overwegingen daar die op mij niet van toepassing zijn. (……..)
2.9. In de brief van 26 juni 2009 heeft Methermo UWV-WERKbedrijf verzocht om een ontslagvergunning af te geven. In de brief staat onder meer het volgende:
……………………..
De reden voor ons verzoek is dat onze bedrijfseconomische situatie ons geen andere keuze laat dan, buiten het natuurlijk verloop van 11 medewerkers, de 4 afvloeiingen met wederzijds goedvinden en de lopende aanvraag voor een ontslagvergunning, nog een gedwongen ontslag uit te voeren. Deze bedrijfseconomische situatie kunt u zien op de winst en verliesrekening 2008 versus 2007 (…) en de winst en verliesrekening 2009 versus 2008 (…). Hierin kunt u ook zien dat we al enige tijd bezig zijn met een kostenbeheersing om de keuze die we nu hebben moeten maken, te voorkomen. (…)
Metaglas is een dochter BV van Westerbildt. Naast Metaglas BV zijn ook Metinox BV en Methermo BV 100% dochters van Westerbildt. Bij de oprichting is besloten dat de zuster BV’s gaan detacheren naar Metaglas. Er is geen enkel verschil tussen een medewerker van Methermo, Metinox of Metaglas. Alle secundaire en primaire arbeidsvoorwaarden zijn gelijk, personeel is ook volstrekt willekeurig ingedeeld in een BV. Vandaar de we voor deze aanvraag ook alle BV’s samentellen en over het geheel afspiegelen en anciënniteit toepassen.
Naast deze interne detachering lenen we een tweetal mensen in van de lokale WSW organisatie (…). Deze mensen voeren de functie productiemedewerker (salarisschaal A) uit. Deze functie is niet uitwisselbaar met de functie Commercieel Technisch Adviseur (binnendienst) (salarisschaal H) waarvoor we een ontslagvergunning aanvragen.
Bij onze organisatie kennen we een 4-tal functies op de afdeling Verkoop. De Commercieel Technisch Adviseur (binnendienst) (salarisschaal H), de Commercieel Technisch Adviseur (buitendienst) (salarisschaal i), de telefoniste/receptioniste (salarisschaal C), de medewerker verkoopsecretariaat (salarisschaal C) en de manager verkoop (salarisschaal J).
De afgelopen periode is gebleken dat de ontkoppeling van de verkoopfunctie en de projectleidersfunctie zoals ingezet in de zomer 2007 niet afdoende werkt. (…) Gezien zijn technische achtergrond is een projectleider hier beter toe in staat dan de Commercieel Technisch Adviseurs (binnendienst), deze heeft toch een meer commerciële focus en geen inzicht in het verdere proces.
Vandaar dat er is besloten de functie van Commercieel Technisch Adviseur (binnendienst) per 1 september 2009 op te heffen en een ontslagvergunning voor één van beide commercieel technisch adviseurs (binnendienst) aan te vragen. De andere commercieel technisch adviseur hebben we met zijn MTS opleiding en technische ervaring herplaatst op de functie werkvoorbereider op de afdeling projectbureau.
De heer [werknemer] heeft in het verleden (in de functie van projectleider binnendienst) laten zien niet het technische inzicht en de benodigde ervaring te bezitten om projecten technisch volledig uit te werken. (…) Deze functie is vergelijkbaar met de tegenwoordige projectleider leverorders (…) In deze functie functioneerde de heer [werknemer] niet optimaal. Initiatief en technisch inzicht bleek, ondanks de opleidingsinspanning met de opleiding Geveltechniek in 4 models, toch een onoverbrugbaar probleem te vormen (...)
Nu de situatie verandert, is het besluit genomen de werkzaamheden van de Technisch Commercieel Adviseur (binnendienst) weer bij de projectleiders neer te leggen.
De functie Projectleider Leverorders en de functie Technisch Commercieel Adviseur (binnendienst) zijn niet uitwisselbaar omdat een projectleider een technische opleiding nodig heeft om goed de impact van het project te kunnen bepalen en zijn assistent projectleider aan te sturen op de technische aspecten van het project. De functie Projectleider Leverorders geeft (…) leiding (…) De Technisch Commercieel Adviseur geeft geen leiding. Dit leidinggeven is iets wat bij je moet passen en wat je niet zomaar in een maand leert.
De functie werkvoorbereider (…) is niet op hetzelfde niveau als een Technisch Commercieel Adviseur (…). De heer [werknemer] heeft niet de juiste technische achtergrond en opleiding om ervoor zorg te dragen dat projecten adequaat worden voorbereid. Gezien het verschil in technische kennis, vaardigheden, opleiding, competenties en beloning achten we deze functies niet uitwisselbaar. Het is dan ook meer geluk dat de achtergrond van de heer [persoon Y] goed aansluit op deze functie dan dat deze functies zoveel op elkaar lijken.
De functie projectleider (…) is ook niet uitwisselbaar met de Technisch Commercieel Adviseur (…). Gezien het verschil in technische kennis, vaardigheden, opleiding, competenties en beloning achten we deze functies ook niet uitwisselbaar.
De Technisch Commercieel Adviseur (buitendienst) (…) is niet uitwisselbaar met de Technisch Commercieel Adviseur (binnendienst) omdat de buitendienst functionaris zich bezig houdt met het afleggen van bezoeken en het verrichten van acquisitie. De binnendienst functionaris houdt zich bezig met calculatie, het uitbrengen van offertes en het beantwoorden en het geven van informatie en adviezen aan architecten en bouwbedrijven. Buiten het inhoudelijke functieverschil is ook de beloning niet vergelijkbaar (…).
Omdat de heer [werknemer] de enige is in de functie Technisch Commercieel Adviseur (binnendienst) is hierbij ook geen afspiegelingsbeginsel van toepassing (…).
2.10. [werknemer] heeft bij brief van 13 juli 2009 bezwaar gemaakt.
2.11. Methermo heeft in haar brief van 23 juli 2009 aan UWV-WERKbedrijf een nadere toelichting gegeven op haar verzoek en is daarbij ingegaan op het verweer van [werknemer]. In die brief staat onder meer het volgende:
…………….
1. Verweerder geeft aan de cijfers niet toereikend te vinden en geen bedrijfseconomische grondslag. Verweerder concludeert dit omdat:
• D: Hij vindt dat de verminderde omzet in de eerste maanden van 2009 nu is gekeerd;
(…) De prognose zoals recent afgegeven door de afdeling verkoop (…) geven een ander beeld. Hierin zou het verkoop over 2009 terugvallen naar 8,5 miljoen. Ook de prognose over 2010 is een slecht vooruitzicht. Een gemiddelde offerte traject kost ca.1 jaar. Deze voorlopige prognose is nog positief benadert en kan in de werkelijkheid negatiever uitvallen. (…)
• F: ik zou zeggen dat alle arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd niet meer verlengd moeten gaan worden (…)
Dit gebeurt al vanaf eind 2008 (…).
• I: Uit niets blijkt dat het eigen vermogen van de organisatie het verlies niet kan opvangen;
De daling van de aangeleverde cijfers spreken voor zichzelf. Het is niet logisch dat een onderneming eerst op het eigen vermogen moet interen voordat er maatregelen genomen kunnen worden. (…)
2. Verweerder vindt de grondslag aanvraag niet juist omdat:
• K: Bedrijfseconomische grond zijns inziens wordt misbruikt;
In alle drukte op 26 mei, toen een vijftal medewerkers ontslag werd besproken, was het beëindigingsvoorstel van de heer [werknemer] nog niet gereed toen het gesprek begon. Deze overeenkomst is in alle snelheid gemaakt, getekend en onterecht is toen het verkeerde format: verschil van inzicht gebruikt. Bij het vervolg daarna is wel het juiste format, namelijk bedrijfseconomische reden, gebruikt.
(…)
2. Verweerder acht het afspiegelingsbeginsel niet juist toegepast c.q. bestrijdt wijziging in organisatie omdat: (…)
• O: de afdeling blijft bestaan met nog maar 1 medewerker;
Dit ziet de heer [werknemer] fout. De afdeling behoudt 3 medewerkers. De heer [A] (Manager verkoop) geeft leiding aan de heer [B] (buitendienst) en mevrouw [C] (secretariaat). De heer [A] doet zelf ook veel verkoop buitendienst, evenals de heer [naam directeur] (directie).
• P: De heer [Y] met lagere anciënniteit is herplaatst als werkvoorbereider.
De functie werkvoorbereider is een technische functie. De heer [werknemer] kan simpelweg niet voldoen aan deze technische kwalificaties. (…)
• Q; Er voor de heer [werknemer] niet gekeken zou zijn naar mogelijkheden tot herplaatsing;
Behalve de functie werkvoorbereider en een leerling buitendienst monteur zijn er sinds het najaar van 2008 geen vacatures ontstaan. (…)
• R: Hij de functies commercieel technisch adviseur (buitendienst), werkvoorbereider, projectleider leverorders en projectleider uitwisselbar acht met zijn functie commercieel technisch adviseur (binnendienst);
Hiervoor verwijzen wij naar onze aanvraag met de functiebeschrijvingen als bijlage waarbij wij nog extra wil opmerken dat de heer [werknemer] weliswaar een HTS opleiding bedrijfskunde heeft gedaan maar dat deze opleiding op de textiel en de bedrijfskundige aspecten was gericht (…).
In de functie projectleider was het voor de heer [werknemer] niet mogelijk om de technische vertaalslag te maken waardoor zijn projecten niet goed geregisseerd werden. Hij kon immers niet inschatten waar technisch de problemen zouden kunnen komen. Dit is geprobeerd te repareren met een cursus geveltechniek (…) maar dat kon het gat, van een gebrek aan technische opleiding op middelbaar niveau en op hoger niveau niet dichten.
De heer [werknemer] geeft overigens aan in 2008 al interesse te hebben gehand in de vacature commercieel technisch adviseur (buitendienst). Toch heeft hij niet gesolliciteerd toen deze vacature ontstond (…)
• T: De nieuwe organisatie bijna identiek zou zijn aan de oude;
De structuuraanpassing is inderdaad niet zo groot. Het is enkel het herverdelen van taken waardoor 1 functie met 2 functionarissen vervalt.
• U: Hij verwacht dat de functie commercieel technisch adviseur onder ander benaming weer gaat herleven;
Bij de aanvraag (…) is het mogelijk dat er een wederindiensttredingsvoorwaarde wordt opgenomen. Het laten herleven van de functie zou alle voordelen (…) te niet doen. (…)
2.12. [werknemer] heeft in zijn brief van 30 juli 2009 aan UWV-WERKbedrijf inhoudelijke bezwaren aangevoerd tegen de brief van Methermo.
2.13. UWV-WERKbedrijf heeft op 14 augustus 2009 de ontslagvergunning verleend.
2.14. Bij brief van 24 augustus 2009 heeft Methermo de arbeidsovereenkomst met [werknemer] opgezegd tegen 1 januari 2010 en is [werknemer] vrijgesteld van het verrichten van zijn werkzaamheden.
2.15. Methermo heeft in 2009 het dienstverband met verschillende medewerkers beëindigd, althans niet verlengd.
2.16. [Y] heeft een op 16 november 2009 verzonden e-mail ondertekend met ‘Commercieel Technisch Adviseur’. Op de bijbehorende offerte staat vermeld
(…) [Y]
Afdeling Verkoop
2.17. Methermo heeft in december 2009 een vacature geplaatst voor een Commercieel Projectleider met een HBO-opleidingsniveau. De functie-omschrijving en -eisen luiden als volgt:
……………………..
Functie omschrijving
Jij als commercieel projectleider bent het aanspreekpunt voor onze klanten voor vragen en het geven van advies over onze producten. Daarnaast calculeer je mogelijke opdrachten en volg je gemaakte offertes op. Ook onderhoud je contacten met architecten en opdrachtgevers en richt je je hierbij op het verwerven van nieuwe projecten. Je bezoekt deze relaties wanneer dit nodig is. Je wordt dus verantwoordelijk voor het totale commerciële proces tot en met opdracht en het inschakelen van de tekenkamer.
In dit stadium werk je nauw samen met een projectleider (montage) en zijn team die het verdere traject op zich zullen nemen.
Functie eisen
Je hebt een HTS opleiding technische bedrijfskundige of bouwkundige en minimaal 3 jaar relevante werkervaring op zowel technisch als commercieel gebied. Je bent zelfstandig, doortastend en stressbestendig. Ruime ervaring met programma’s als Word en Excel is noodzakelijk en je hebt voldoende kennis van de Duitse taal.
…………………………
2.18. Over 2009 heeft Methermo een resultaat van [bedrag] na belastingen gerealiseerd. Het geconsolideerde resultaat van de Westerbildt-groep na belastingen bedraagt [bedrag]
2.19. In een e-mail van 5 maart 2010 van [naam oud collega], een oud-collega, staat onder meer het volgende:
……………………
Maar [voornaam] [A] heeft alweer gesprekken met kandidaten voor de functie van verkoop binnendienst alleen noemen ze het nu commercieel projectleider.
……………………
2.20. Op een in 2010 verzonden offerte staat eveneens vermeld.
(…) [Y]
Afdeling Verkoop
3. De vordering en het verweer
3.1. [werknemer] vordert, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
primair
dat de kantonrechter Methermo zal veroordelen:
1. tot het herstellen van de dienstbetrekking met [werknemer] op een tijdstip ingaande en gelegen uiterlijk binnen 15 dagen na een daartoe veroordelend vonnis onder gelijke primaire en secundaire arbeidsvoorwaarden als die van de dienstbetrekking tussen partijen voor 1 januari 2010, onder verbeurte van een dwangsom voor elke dag dat Methermo daarmee in gebreke blijft van € 500,00 per dag met een maximum van
€ 25.000,00;
2. tot betaling aan [werknemer] van een vergoeding ten titel van inkomen- en pensioenschade van bruto € 8.079,75 op grond van artikel 7:682 lid 2 BW Pro, zijnde een voorziening omtrent de rechtsgevolgen van de onderbreking van de dienstbetrekking vanaf 1 januari 2010 tot en met 31 mei 2010, alsmede vanaf 1 juni 2010 voor een bedrag van bruto € 1.687,77 (ter zake van inkomensschade en pensioenschade) per gehele kalendermaand tot aan de datum waarop de dienstbetrekking weer is hersteld;
3. tot betaling aan [werknemer] van een vergoeding van € 2.189,12 voor door hem geleden schade die bestaat uit kosten van juridische bijstand bij het voeren van verweer ter zake van het verzoek van Methermo aan het UWV-WERKbedrijf ter verkrijging van een ontslagvergunning;
4. tot betaling aan [werknemer] van een vergoeding van € 5.000,00 voor door hem geleden immateriële schade;
5. in de kosten van deze procedure;
primair voorwaardelijk
6. dat de kantonrechter Methermo voorwaardelijk zal veroordelen aan [werknemer] te betalen, voor het geval de kantonrechter op grond van artikel 7:682 lid 3 BW Pro mocht oordelen dat de verplichting van Methermo tot herstel van de dienstbetrekking vervalt door betaling van een afkoopsom, deze afkoopsom vast te stellen op een bruto bedrag groot € 51.609,80 althans een in goede justitie vast te stellen afkoopsom;
subsidiair
7. dat de kantonrechter zal verklaren voor recht dat de opzegging door Methermo van de arbeidsovereenkomst met [werknemer] kennelijk onredelijk is;
8. dat de kantonrechter Methermo zal veroordelen tot betaling aan [werknemer] vanwege de kennelijke onredelijke opzegging van de arbeidsovereenkomst met [werknemer] een bedrag aan schadevergoeding van bruto € 51.609,80;
9. dat de kantonrechter Methermo zal veroordelen in de kosten van deze procedure.
3.2. [werknemer] legt – zakelijk weergegeven – het volgende aan zijn vorderingen ten grondslag.
Het ontslagverzoek dat Methermo bij UWV-WERKbedrijf heeft ingediend is op valse c.q. voorgewende redenen zoals omschreven in artikel 7:681 lid 2 sub a BW Pro gedaan. Daartoe stelt [werknemer] het volgende.
1. De Afdeling Verkoop Binnendienst is niet komen te vervallen door de reorganisatie zoals Methermo tegenover UWV-WERKbedrijf heeft verklaard; dat volgt uit offertes die Methermo na 1 september 2009 heeft verzonden, alsmede uit de verklaring van [naam oud collega] van 5 maart 2010.
2. Methermo heeft tegenover UWV-WERKbedrijf verklaard dat [Y], de andere medewerker op de Afdeling Verkoop Binnendienst, op een andere afdeling in een andere functie zou worden herplaatst. Dat is niet gebeurd; hij is nog steeds werkzaam in dezelfde functie (Commercieel Technisch Adviseur) op de Afdeling Verkoop Binnendienst.
3. Hiermee staat vast dat –in tegenstelling tot hetgeen Methermo tegenover UWV-WERKbedrijf heeft verklaard – zijn functie niet is komen te vervallen.
4. Methermo heeft slechts gesteld maar niet aannemelijk gemaakt dat [werknemer] niet over voldoende technisch inzicht beschikt. Hiermee kan de beslissing om [werknemer] te ontslaan niet gerechtvaardigd worden.
5. Methermo heeft geen herplaatsingsinspanningen verricht.
6. Methermo heeft [werknemer] willens en wetens niet willen herplaatsen in een andere functie binnen haar onderneming, alhoewel zij wist dat [werknemer] in andere functies binnen Methermo kon en wilde functioneren.
7. Methermo heeft aanvankelijk de arbeidsovereenkomst vanwege ‘een verschil in inzicht’ willen beëindigen en heeft vervolgens een ontslag op bedrijfseconomische gronden ‘geforceerd’.
8. Methermo heeft ten onrechte [werknemer] voor ontslag voorgedragen. Methermo had de twee directe collega’s, die over minder werkervaring en dienstjaren beschikken, moeten voordragen, althans de tijdelijke arbeidsovereenkomsten met hen niet moeten verlengen. Bovendien heeft Methermo ten onrechte tegenover UWV-WERKBEDRIJF verklaard dat die tijdelijke arbeidsovereenkomsten niet zijn verlengd, terwijl daar wel degelijk sprake van is.
9. Uit de overgelegde cijfers c.q. jaarrekeningen blijkt niet dat sprake is van een bedrijfseconomische situatie.
10. Methermo heeft gehandeld in strijd met de voorwaarde in de ontslagvergunning door binnen 26 weken na zijn ontslag de functie van [werknemer] vacant te stellen terwijl Methermo hem niet in de gelegenheid stelt zijn functie opnieuw te vervullen. De opzegging heeft niet regelmatig plaats gehad.
[werknemer] komt dan ook tot de conclusie dat, nu sprake is van valse c.q. voorgewende redenen in de zin van artikel 7:681 lid 2 sub a BW Pro, het ontslag kennelijk onredelijk is.
[werknemer] verlangt dan ook primair herstel van de dienstbetrekking op de voet van artikel 7:681 lid 1 BW Pro.
Voorts verlangt hij vergoeding van de door hem geleden schade. De inkomens- en pensioenschade is – kort weg – berekend door het verschil tussen het genoten inkomen en de (te) ontvangen uitkeringen te vermenigvuldigen met het aantal maanden gelegen tussen het moment van ‘wederindiensttreding’ bij Methermo, en voor zover dat niet meer mogelijk is, tot het moment waarop de (te) ontvangen uitkeringen niet meer worden verstrekt.
Daarnaast verlangt hij vergoeding van immateriële schade, kosten voor juridische bijstand en proceskosten.
3.3. Methermo voert – zakelijk weergegeven – het volgende verweer.
Vanwege de kredietcrisis is de omzet van alle Westerbildt-ondernemingen, waaronder Methermo, teruggelopen. Aanvankelijk is getracht de financiële positie op orde te krijgen door het treffen van allerhande besparingen, maar personele gevolgen bleken noodzakelijk te zijn. Een aantal tijdelijke arbeidsovereenkomsten is niet verlengd en enkele vaste arbeidsovereenkomsten zijn, al dan niet via tussenkomst van de kantonrechter, beëindigd.
[werknemer] is aanvankelijk begonnen in de functie van verkoper binnendienst en heeft daarna de functie van projectleider binnendienst bekleed. Omdat [werknemer] in deze functie niet naar behoren functioneerde, heeft Methermo in overleg met [werknemer] hem in 2007 geplaatst in de functie van Commercieel Technisch Adviseur. Ook in die functie verliep een en ander niet goed en is gesproken over herplaatsing in een buitenfunctie.
Vanwege de crisis is het werkaanbod op de verkoop binnendienst grotendeels weggevallen en moet het resterende werk, vanwege de veranderde vraag bij de afnemers, anders ingericht en verricht worden. Vanwege deze nieuwe werkwijze heeft Methermo besloten de afdeling verkoop binnendienst op te heffen en de resterende werkzaamheden bij de afdeling verkoop buitendienst en het projectbureau te verdelen. Vanwege het verval van de werkzaamheden van [werknemer] is zijn functie komen te vervallen, evenals de functie van [Y].
Gelet op de ervaringen uit het verleden, de wens van [werknemer] om niet meer te calculeren en zijn – voor Methermo niet passende – technische opleiding kon [werknemer] niet in een andere functie herplaatst worden. [Y] daarentegen wel.
Om [werknemer] ter wille te zijn heeft zij aanvankelijk gekozen voor een beëindiging vanwege verschil in inzicht. Omdat [werknemer] elke medewerking heeft geweigerd, heeft zij een verzoek tot ontbinding op bedrijfseconomische gronden ingediend.
Methermo voert voorts aan dat [werknemer] het afspiegelingsbeginsel niet juist toepast alsmede de herplaatsing.
De vacature van commercieel projectleider is pas per 1 maart 2010 ingevuld. Er is dan ook niet gehandeld in strijd met de opgelegde ’26-weken-clausule’.
4. De beoordeling
4.1. In een procedure als de onderhavige zal allereerst aan de hand van artikel 7:681 BW Pro beoordeeld moeten worden of het ontslag kennelijk onredelijk is. In het onderhavige geval zal in het bijzonder beoordeeld moeten worden of aan de opzegging een valse (niet-bestaande) en/of voorgewende (niet-werkelijke) reden ten grondslag is gelegd, zoals [werknemer] heeft gesteld en Methermo gemotiveerd heeft betwist. Bij de beoordeling moeten – volgens vaste jurisprudentie – alle omstandigheden van het geval, zoals deze golden op het moment van de opzegging, worden betrokken. Daarbij staat voorop dat het enkele feit dat geen vergoeding is toegekend niet kan leiden tot het oordeel dat het ontslag daarom kennelijk onredelijk is, aldus de Hoge Raad in zijn arresten van 22 februari 2000, 27 november 2009 en 12 februari 2010.
Voor zover van belang zal de eisende partij moeten stellen en bij betwisting zo nodig moeten bewijzen dat het ontslag kennelijk onredelijk is (onder meer Hoge Raad 17 december 1999, NJ 2000, 71).
Mocht na deze beoordeling komen vast te staan dat het ontslag kennelijk onredelijk is, dan zal de kantonrechter aan de hand van de maatstaven van enerzijds artikel 7:681 BW Pro en anderzijds de artikelen 6:95 en volgende BW de schade moeten vaststellen (HR, 27 november 2009 en 12 februari 2010).
In deze procedure moeten de in deze procedure geponeerde stellingen en verweren beoordeeld worden. Voor zover van belang kunnen stukken die aan UWV-WERKbedrijf zijn toegezonden en in deze procedure als productie zijn overgelegd bij de beoordeling betrokken worden. Het is evenwel niet de bedoeling te treden in de wijze van beslissen door en de beslissing van UWV-WERKbedrijf.
4.2. [werknemer] heeft allereerst betwist dat aan de opzegging van zijn arbeidsovereen-komst daadwerkelijk c.q. uitsluitend bedrijfseconomische redenen ten grondslag liggen. Hij heeft zijn stellingen op dit punt onderbouwd door te wijzen op de gang van zaken op en na 26 mei 2009 en de financiële gegevens van Methermo en de andere ondernemingen binnen de Westerbildt-groep.
Methermo heeft ter onderbouwing van haar standpunt gewezen op de beslissing van UWV-WERKbedrijf, inhoudende dat sprake is van een bedrijfseconomische situatie. Zij heeft geen nadere financiële gegevens in het geding gebracht.
In het midden kan blijven hoe [werknemer] aan de door hem overgelegde financiële gegevens is gekomen. Naar het oordeel van de kantonrechter is uit deze gegevens voldoende aannemelijk geworden dat de resultaten van de ondernemingen binnen de Westerbildt-groep zijn teruggelopen en dat ingrijpen bij deze ondernemingen in meer (Metaglas) of mindere (Methermo en Metinox) mate noodzakelijk was. De ondernemer is daarbij, tot op zekere hoogte, vrij in de keuze van de te treffen maatregelen (ook in het verband van onderling verbonden ondernemingen) en is niet zonder meer gehouden om allereerst of hoofdzakelijk in te teren op het eigen vermogen.
Hiermee is echter niet komen vast te staan dat het ontslag van [werknemer] uitsluitend op deze bedrijfseconomische gronden is gebaseerd. De door Methermo op 26 mei 2009 verstrekte brief, het voorstel tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst en de tekst van de e-mail van 5 juni 2009 lijken te duiden op een voorgenomen ontslag op andere gronden. De daarvoor gegeven verklaring van Methermo (‘haast’) komt de kantonrechter niet erg geloofwaardig voor, temeer daar Methermo heeft aangevoerd dat zij op zorgvuldige wijze heeft bezien welke maatregelen getroffen konden en moesten worden om de financiële situatie te keren.
4.3. Zoals hiervoor is overwogen behoort het tot de vrijheid van de ondernemer om te bepalen welke maatregelen getroffen dienen te worden. Zo kan de onderneming besluiten om één of meerdere functies te laten vervallen en de bij die functie behorende werkzaamheden te verdelen over andere, bestaande of nieuw te creëren, functies. Tegen die achtergrond, in het bijzonder de overplaatsing van [Y] in de – nieuwe – functie van werkvoorbereider, de wijze van ondertekening door [Y] van de na 1 september 2009 verzonden offertes en e-mails, de vacature voor Commercieel Projectleider van december 2009 en de e-mail van 5 maart 2010 van [naam oud collega], heeft Methermo onvoldoende aannemelijk gemaakt dat zij de werkzaamheden van [werknemer] en [Y] heeft verdeeld over andere functies, te weten die van Verkoop buitendienst, Manager Verkoop en Werkvoorbereider, althans dat de functie van [werknemer] moest vervallen.
Nu de vacature voor Commercieel Projectleider dateert van december 2009 kan deze omstandigheid niet worden meegewogen bij de beoordeling van de vraag of de opgegeven reden ten tijde van de opzegging vals en/of voorgewend is.
De overige omstandigheden leiden ertoe dat de opgegeven reden op zijn minst onzorgvuldig, althans onvoldoende toegelicht, is. Gelet op de gemotiveerde betwisting van Methermo is niet komen vast te staan dat deze omstandigheden er ook toe leiden dat de opgegeven reden vals en/of voorgewend is.
4.4. [werknemer] heeft voorts – kort weergegeven – aangevoerd dat Methermo tegenover UWV-WERKbedrijf heeft verklaard dat herplaatsing binnen Methermo niet mogelijk was vanwege het ontbreken van passende vacatures en/of functies.
In haar brief van 26 juni 2009 aan UWV-WERKbedrijf heeft Methermo gesteld dat er geen enkel verschil bestaat tussen een medewerker van Methermo, Metaglas of Metinox en dat het personeel volstrekt willekeurig is ingedeeld in een onderneming van de Westerbildt-groep.
Vervolgens heeft Methermo in haar verzoek aan UWV-WERKbedrijf alleen volstaan met de opmerking dat herplaatsing binnen Methermo vanwege het ontbreken van een passende vacature en/of functie niet tot de mogelijkheden behoorde, temeer daar [werknemer] de benodigde technische kennis en ervaring ontbeert. Zij heeft het gestelde gebrek aan technische kennis niet nader onderbouwd noch heeft zij aannemelijk gemaakt dat dit gebrek niet binnen een redelijke termijn valt te herstellen. Hierbij is niet relevant dat Methermo in het verleden scholing heeft aangeboden en dat niet tot de gewenste resultaten heeft geleid nu gesteld noch gebleken is dat die eerdere scholing bedoeld is geweest om het ‘huidige’ gebrek aan kennis weg te nemen.
Dat [werknemer] in het verleden heeft aangegeven bepaalde taken (het calculeren) niet meer te ambiëren mag er niet zonder meer toe leiden dat Methermo [werknemer] om die reden niet heeft herplaatst in een – op zichzelf geschikte – functie. Methermo had zich er rekenschap van moeten geven of [werknemer] in de gewijzigde omstandigheden en met het uitzicht op een mogelijk verlies van de arbeidsovereenkomst zou blijven volharden in deze opstelling.
Naar het oordeel van de kantonrechter heeft Methermo verzuimd om te bezien of herplaatsing binnen een andere onderneming binnen de groep tot de mogelijkheden behoorde. In dit kader heeft Methermo eveneens onvoldoende aannemelijk gemaakt waarom het dienstverband van [Y] en [naam oud collega] niet eerder is beëindigd.
Voorts heeft Methermo onvoldoende inspanningen geleverd om [werknemer] elders te kunnen herplaatsen. Gelet op de duur van het dienstverband had van Methermo verwacht mogen worden dat zij een behoorlijk outplacement traject had opgestart. Het door de Stichting OOM aangeboden traject is in dat verband onvoldoende.
Op dit punt is het verzoek van Methermo onvoldoende geweest en is de opgegeven reden weliswaar niet volledig, maar niet vals of voorgewend.
4.5. Voor een juiste toepassing van het afspiegelingsbeginsel moet worden beoordeeld of binnen een onderneming (in dit geval: de ondernemingen binnen de Westerbildt-groep) onderling uitwisselbare functies bestaan. Functies zijn onderling uitwisselbaar als zij naar functie-inhoud, vereiste kennis en vaardigheden en vereiste competenties vergelijkbaar en naar niveau en beloning gelijkwaardig zijn, waarbij de redelijkheid met zich mee brengt dat bij het bepalen van de uitwisselbaarheid een zekere overdrachtsperiode wordt ingecalculeerd.
Tegen die achtergrond heeft Methermo niet, althans onvoldoende, aannemelijk gemaakt dat de functie van Commercieel Technisch Adviseur (buitendienst) of de functie van werkvoorbereider die [Y] is gaan vervullen niet onderling uitwisselbaar zijn met de door [werknemer] bekleedde functie. Zij heeft zich in haar ontslagaanvraag beperkt tot ‘algemeenheden’.
Ook ten aanzien van dit punt geldt dat Methermo de door haar opgegeven reden niet, althans onvoldoende, heeft onderbouwd, maar dat er geen sprake is van een valse of voorgewende reden.
4.6. Methermo heeft gemotiveerd betwist dat zij binnen 26 weken na bekendmaking van de toestemming van UWV-WERKbedrijfeen werknemer in dienst heeft genomen voor het verrichten van de werkzaamheden van dezelfde aard. Daartegen heeft [werknemer] gesteld, en Methermo heeft dat onvoldoende gemotiveerd betwist, dat een groot deel van de werkzaamheden door [werknemer] werden dan wel kunnen worden uitgevoerd. Mede gelet op hetgeen hiervoor is overwogen heeft Methermo onvoldoende aannemelijk gemaakt waarom [werknemer] deze functie niet zou kunnen vervullen. Nu zij echter heeft gehandeld met de inachtneming van de geldende termijn is aan het ontslag niet de toestemming van UWV-WERKbedrijf komen te ontvallen.
4.7. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen komt de kantonrechter tot de conclusie dat de aan opzegging ten grondslag gelegde reden(en) onvoldoende toegelicht is (zijn) maar niet dat deze vals en/of voorgewend is (zijn) in de door artikel 7:681 lid 2 sub a BW Pro bedoelde zin.
De primaire en voorwaardelijke primaire vorderingen kunnen, nu zij zijn gegrond op artikel 7:681 lid 2 sub a BW Pro, dan ook niet worden toegewezen.
[werknemer] heeft subsidiair gevorderd voor recht te verklaren dat het ontslag kennelijk onredelijk is op de door hem aangevoerde gronden. Blijkens sub 99 en 100 van de inleidende dagvaarding heeft [werknemer] aan deze subsidiaire vordering eveneens – uitsluitend – ten grondslag gelegd dat het ontslag kennelijk onredelijk is vanwege de valse en/of voorgewende reden. Nu van een valse en/of voorgewende reden geen sprake is, moet de subsidiaire vordering eveneens worden afgewezen.
4.8. [werknemer] wordt in het ongelijk gesteld en moet daarom de proceskosten dragen.
5. De beslissing
De kantonrechter
5.1. wijst de vorderingen af;
5.2. veroordeelt [werknemer] in de proceskosten, tot deze uitspraak aan de kant van [werkgever] begroot op € 800,00 aan salaris voor de gemachtigde.
Dit vonnis is gewezen door de kantonrechter mr. H.J.T. Blom en in het openbaar uitgesproken op 19 januari 2011.