Uitspraak
Vonnis
RECHTBANK ARNHEM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 164598 / HA ZA 07-2042
Vonnis van 19 januari 2011
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
PINLINQ B.V.,
gevestigd te Utrecht,
eiseres in conventie,
verweerster in reconventie,
advocaat mr. P.M. Wilmink te Arnhem,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
CCV INTERNATIONAL B.V.,
gevestigd te Arnhem,
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
advocaat mr. J. Kalisvaart te Arnhem.
Partijen zullen hierna Pinlinq en CCV genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 3 maart 2010 (hierna: het tussenvonnis)
- het deskundigenbericht van C.J. Monincx RA d.d. 30 juli 2010
- de conclusie na deskundigenbericht van CCV
- de antwoordconclusie na deskundigenbericht van Pinlinq.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De verdere beoordeling
in conventie en in reconventie
2.1. Pinlinq heeft haar naam gewijzigd en heet Sepay BV. Om de in deze zaak gewezen en te wijzen vonnissen in hun samenhang overzichtelijk te houden, zal de rechtbank Sepay BV als Pinlinq blijven aanduiden.
in conventie
2.2. In conventie zal iedere beslissing worden aangehouden. De rechtbank verwijst hierbij naar de overwegingen 4.2-4.4 in haar vonnis van 4 februari 2009.
in reconventie
de eisvermeerdering
2.3. Bij akte na deskundigenbericht verzoekt CCV de rechtbank om de schadevergoeding uit de vorderingen (1) en (2) ‘te vermeerderen met het bedrag ad € 75.000,= terzake van de afkoopsom die EFT na de overdracht van de aandelen heeft moeten betalen aan Comtech, welke (tevens) als nagekomen last voor rekening van Pinlinq dient te komen’. Hierbij gaat zij niet in op overweging 2.7 van het tussenvonnis, die onder meer als volgt luidt.
De rechtbank overweegt hiertoe dat van CCV verwacht mag worden dat zij de relevante gegevens inmiddels op een rijtje heeft, uitzonderlijke situaties daargelaten. Pinlinq wordt voorts in haar verdediging bemoeilijkt als thans onzekerheid over een mogelijke eisvermeerdering wordt geschapen door CCV. De rechtbank gaat dus uit van de gevorderde bedragen zoals weergegeven onder 3.4 in het tussenvonnis. Het maximaal toe te wijzen bedrag (in hoofdsom) is daarmee gegeven.
2.4. Naar het oordeel van de rechtbank staat de hier weergegeven beslissing, nu CCV niet stelt dat zich een uitzonderlijke situatie als hierin bedoeld, voordoet, en evenmin de juistheid van deze beslissing aanvecht, in de weg aan de onder (2.3) bedoelde vermeerdering van de eis.
de vragen aan de deskundige
2.5. De rechtbank heeft een deskundige benoemd. Onderzoek door een registeraccount was noodzakelijk om de door CCV gestelde transacties te verifiëren en de verwerking daarvan in de boeken te controleren en te beoordelen. De deskundige zijn in het tussenvonnis de hierna te bespreken vragen voorgelegd.
2.6. Bij de beoordeling van het deskundigenrapport stelt de rechtbank het volgende voorop. Dat de deskundige tot een ander oordeel komt dan een partij duidt er op zichzelf niet op dat de deskundige in redelijkheid niet tot zijn standpunt heeft kunnen komen. De deskundige is immers juist benoemd omdat de partijstandpunten ten aanzien van onderwerpen die op zijn vakgebied liggen, inhoudelijk verschillen. Daarmee is gegeven dat het standpunt van een van de partijen niet hetzelfde is als dat van de deskundige. Op zichzelf behoeft dat niet tot nieuwe vragen aan de deskundige of afwijking van het rapport te leiden. Daartoe kan slechts een grond aanwezig zijn als deze partij een objectieve onjuistheid, een onlogische redenering of een redenering die in redelijkheid de conclusie van de deskundige niet kan dragen in het rapport signaleert.
vraag 1: Zijn voor de gestelde omvang (vonnis van 11 november 2009 onder 2.10) van de omruilacties met de genoemde afnemers (vonnis van 11 november 2009 onder 2.9) onderliggende bescheiden aanwezig in de administratie van EFT? Zo niet, welke stukken ontbreken?
2.7. De deskundige heeft in zijn antwoord vooropgesteld dat feitelijk niet gesteld kan worden dat alle transacties ondersteund zijn met externe bescheiden, maar dat het mogelijk is dat deze ook niet voorhanden zijn geweest. Met name ontbreekt documentatie van alle transporten van de leveringen. Op basis van de betaling en de latere afwikkeling is het causaal verband tussen de eerste levering – niet na ruil – en de ontvangst verkregen, stelt de deskundige en om die reden is ervan afgezien bevestiging te vragen van elektronische, dus niet schriftelijke tekening voor ontvangst waarmee deze transporten gedocumenteerd zouden zijn.
2.8. De deskundige komt tot de aantallen leveringen waarvoor een omruilverplichting bestond die de rechtbank als maxima heeft genoemd op grond van de stellingen van CCV in het vonnis van 11 november 2009 onder 2.10. Deze aantallen staan nu vast in deze procedure:
- voor 2006 189 apparaten onder variant 1
- voor 2006 185 apparaten onder variant 2
- voor de periode 1 januari 2007 – 31 maart 2007 163 apparaten onder variant 2.
Vraag 2. Zijn de in de vorige vraag bedoelde omruilacties op juiste wijze verwerkt in de administratie van EFT?
2.9. Deze vraag beantwoordt de deskundige ontkennend. De deskundige stelt dat hij heeft geconstateerd dat partijen het eens zijn dat per balansdatum een correctie op de balans had moeten plaatsvinden, bij welke constatering CCV zich aansluit. Pinlinq heeft geen andere mening. Op deze correctie gaat de deskundige in het hierna te noemen hoofdstuk 6 van zijn rapport in.
Vraag 3. Zo niet, hoe had dat wel gemoeten en om welke bedragen gaat het dan?
2.10. Het antwoord op deze vraag sluit aan bij wat onder 2.9 hierboven is vermeld. Uitgaande van de onjuiste verwerking van de omruiltransacties in de administratie van EFT beantwoordt de deskundige de vraag hoe het dan wel had gemoeten en om welke bedragen het dan gaat – met andere woorden: geeft hij een toelichting op de per balansdatum noodzakelijke correcties – met het volgende resultaat.
2.11. Rekening houdend met de kostprijs en de – naar aanleiding van vraag 5 te noemen – restwaarde van de HFT201, de afschrijvingstermijn, de huurvergoeding bezien tegen de achtergrond van de doelstelling van de verkoop om op korte termijn liquide middelen te genereren, maar de klant uiteindelijk een betrouwbaar apparaat te bezorgen, komt de deskundige vervolgens op een vermogenscorrectie met € 176.179,00.
Vraag 4. Zou een juiste verwerking tot een ander fiscaal resultaat hebben geleid en zo ja welk (in verband met de verrekenposten van artikel 10.3 van de overeenkomst)?
2.12. Deze vraag wordt door de deskundige ontkennend beantwoord met betrekking tot de vennootschapsbelasting 2006 en 2007.
2.13. Wat subsidies betreft constateert de deskundige een overlooppost van € 6.720,00 te laag opgenomen vermogen. CCV voert bezwaren hiertegen aan. De rechtbank wil op dit onderdeel nadere vragen stellen aan de deskundige en gaat hier onder 2.30 nader op in.
Vraag 5. Dient bij terugname van de HFT201 daaraan in 2008 nog een restwaarde toegekend te worden, in de op dat moment, maar ten tijde van de verkoop nog niet, bestaande wetenschap dat het gebruik daarvan vanaf 30 juni 2008 niet langer is toegestaan?
Vraag 6. Dient de vorige vraag anders beantwoord te worden indien EFT na juni 2008 nog verkopen van de HFT201 heeft gerealiseerd?
2.14. De restwaarde bij terugname van de HFT201 wordt door de deskundige geschat op € 125,00. Dit is de restwaarde per 31 maart 2007. Deze hanteert de deskundige omdat, naar hij uiteenzet, voor de waardebepaling op die relevante datum geen rekening kan en mag worden gehouden met latere ontwikkelingen. In aansluiting daarop heeft de deskundige op de vraag of vraag 5 anders beantwoord moet worden indien EFT na juni 2008 nog verkopen van de HFT201 heeft gerealiseerd, aangegeven dat er zijns inziens geen sprake kan zijn van een wijziging in de restwaarde. De deskundige heeft deze restwaarde verdisconteerd in het bedrag waarvoor de omruiltransacties op onjuiste wijze zijn verwerkt in de overnamebalans.
2.15. De bezwaren die CCV hiertegen inbrengt, verwerpt de rechtbank onder verwijzing naar overweging 2.6 hierboven.
vraag 7. Welke andere feiten of omstandigheden, gebleken uit het onderzoek, kunnen van belang zijn voor een goed begrip van de zaak?
2.16. Hierboven bleek dat de deskundige los van de deelonderwerpen waarop de hem voorgelegde vragen betrekking hebben, tot een vermogenscorrectie komt. Hij hanteert enkele malen het begrip schade. CCV acht dit niet toelaatbaar.
2.17. Vraag 7 is eerder door de rechtbank als “kapstok” aangeduid. In het vonnis van 11 november 2009 is onder 2.5 het volgende overwogen, waarvan al een deel hierboven onder 2.1 is geciteerd.
Zoals al eerder aangekondigd acht de rechtbank een deskundigenonderzoek noodzakelijk door een registeraccountant die de opdracht krijgt - kort samengevat - de door CCV gestelde transacties te verifiëren en de verwerking daarvan in de boeken te controleren en te beoordelen. De registeraccountant zal voorts gevraagd worden om, indien hij tot de conclusie komt op basis van verificatoire bescheiden dat sprake is van de gestelde transacties en dat die onjuist in de financiële administratie van EFT zijn verwerkt, vast te stellen welke schade EFT daardoor heeft geleden. Dat is immers de schadevergoeding waarop CCV uit hoofde van artikel 10.2 van de overeenkomst aanspraak heeft.
2.18. Naar aanleiding van hetgeen Pinlinq over de schade naar voren heeft gebracht, heeft de rechtbank vervolgens in het vonnis van 3 maart 2010 (2.5) overwogen:
Pinlinq heeft nog een aantal aanvullende vragen gesteld die met name lijken te zien op de berekening van CCV van de door haar gestelde schade. De rechtbank heeft deze vragen niet opgenomen in de vragenlijst. De deskundige krijgt het hele dossier en dus ook de door Pinlinq nog noodzakelijk geachte aanvullende vragen. Voor zover de deskundige van mening is dat de beantwoording van de vragen van Pinlinq relevant is in het kader van de informatie die de rechtbank noodzakelijk acht, zal de beantwoording daarvan aan de orde komen via de “kapstok” van de laatste in de lijst met vragen opgenomen vraag.
2.19. De rechtbank ging er daarbij vanuit dat ook de tweede variant van de omruilactie heeft plaatsgevonden (vonnis van 3 maart 2010 onder 2.4, vonnis van 11 november 2009 onder 2.8). Ook de deskundige is daarvan uit gegaan.
2.20. Uit deze overwegingen en beslissingen in de eerdere vonnissen volgt dat de deskundige kon en mocht begrijpen dat de “kapstokvraag” 7 hem de ruimte bood om met gebruikmaking van de resultaten van zijn onderzoek de gegevens zo met elkaar in verband te brengen dat daaruit het schadebedrag voortvloeide. Daarom verwerpt de rechtbank het onder 2.16 bedoelde standpunt van CCV. Anders dan zij stelt is de deskundige niet buiten de vraagstelling getreden. Haar inhoudelijke bezwaren verwerpt de rechtbank onder verwijzing naar wat zij onder 2.6 heeft overwogen.
2.21. Het uitvoerige betoog van de deskundige over de ‘schade’ leidt bij de rechtbank tot vragen. Hierop gaat de rechtbank nader in onder 2.30.
de door de rechtbank als 3) genummerde vordering
2.22. Vordering 3) komt aan de orde wanneer gelet op de vorderingen 1) en 2) beslist kan worden. De rechtbank verwijst hiervoor naar r.o. 4.18 van het vonnis van 4 februari 2009. Daar heeft zij allereerst overwogen dat ze pas toekomt aan een beoordeling van deze vordering als vast komt te staan dat sprake is van een vordering in verband met de omruilacties. Inmiddels staat dit vast, gelet op het voorgaande.
2.23. Vervolgens, heeft de rechtbank in het vonnis van 4 februari 2009 overwogen, moet komen vast te staan dat de financiële gevolgen van de omruilacties van invloed zijn geweest op de totstandkoming van de koopprijs en zo ja in welke mate. De rechtbank overwoog:
De totstandkoming van een koopprijs is doorgaans de resultante van een veelheid van factoren waarbij niet goed is vast te stellen in welke mate welke factor heeft bijgedragen. CCV heeft toegelicht hoe de koopprijs in haar ogen tot stand gekomen. Deze visie, zowel in de oorspronkelijke versie (punt 71 bij eis in reconventie) als in de herziene versie (punt 17 akte van 22 oktober 2008) heeft Pinlinq betwist en zal in het voorkomende geval door bewijslevering moeten komen vast te staan. Daarbij zal tevens van belang kunnen zijn dat in het onderhavige geval er twee momenten zijn geweest waarop de koopprijs is vastgesteld; bij de totstandkoming van de overeenkomst op 22 mei 2007 en bij de totstandkoming van het Addendum op 1 augustus 2007. Van belang zal dan ook worden wat CCV wist van de omruilacties op het moment dat zij overeenstemming bereikte over het fixeren van de Variabele Koopprijs. Indien vast zou komen te staan dat CCV op dat moment al wist dat de financiële gevolgen van de omruilacties niet op juiste wijze waren verwerkt in de boeken, heeft CCV de gelegenheid gehad om deze kennis te laten meewegen in de onderhandelingen. Daarvoor is dan niet noodzakelijk dat CCV al in detail op de hoogte was van die financiële gevolgen. In dat geval zou er reeds om die reden geen ruimte meer lijken te bestaan voor een vordering gebaseerd op toerekenbaar tekortkomen of op dwaling. De bewijslast rust conform de hoofdregel van artikel 150 Rechtsvordering Pro (Rv.) op CCV.
2.24. Alvorens eventueel CCV dit bewijs op te dragen zal de rechtbank nadere inlichtingen aan partijen vragen. Daarbij kan CCV zich desgewenst uitlaten over de vraag of zij het hier bedoelde bewijs wel wil leveren, gelet op de ontwikkelingen in deze procedure. De rechtbank gaat hierop nader in onder 2.30.
de door de rechtbank als 4) genummerde vordering
2.25. Naar aanleiding van vordering 4 is in het vonnis van 11 november 2009 (4.17) overwogen dat de vordering ter zake van incassokosten ad € 11.282,00 moet worden afgewezen en dat voor vergoeding van de advocaatkosten geen grondslag bestaat (vgl. ook reeds r.o. 4.21 tussenvonnis).
2.26. Voorts is overwogen dat voldaan is aan de vereisten van artikel 6.5 van de overeenkomst en dat daarmee € 40.463,00 te vermeerderen met de wettelijke rente met ingang van 1 januari 2008 voor toewijzing gereed ligt.
2.27. In het vonnis van 11 november 2009 is daarop aandacht besteed aan het feit dat Pinlinq heeft aangevoerd dat gelet op de gemaakte omruilafspraken niet waarschijnlijk is dat in de genoemde periode daadwerkelijk sprake is geweest van de levering van nieuwe apparaten aan Comtech en daarmee van de gestelde vordering. Door tevens aanspraken te gronden op de schending van de garanties zou CCV aldus ter zake van dezelfde transactie tweemaal een vergoeding vorderen. De rechtbank heeft overwogen:
CCV heeft deze redenering gemotiveerd betwist. Pinlinq heeft de vordering op Comtech gepresenteerd als een vordering in verband met geleverde nieuwe terminals. In het kader van de overname hebben partijen daarover een incassoafspraak gemaakt. Nu geen van partijen zich op het standpunt heeft gesteld dat aan die afspraak als zodanig gebreken kleven, zijn partijen daaraan gebonden en zal de rechtbank dienovereenkomstig beslissen. De vraag naar de omvang en aard van de leveringen aan Comtech zal wel onderdeel zijn van het te gelasten deskundigenonderzoek.
2.28. De deskundige heeft vastgesteld dat er in totaal 288 apparaten aan Comtech zijn geleverd door ESF. Daarvan is een aantal doorgeleverd aan derden. De deskundige neemt deze mee in de aantallen.’ Hij vervolgt:
Anderzijds is op basis van een overeenkomst tussen partijen bepaald, dat voor de resterende apparaten, 288-/-140=148, een afkoopsom is betaald van € 75.000. (Onduidelijk is) of partijen zich bewust zijn geweest van deze 140 leveringen rechtstreeks aan afnemers van Comtech. Een andere stelling is dat dan de leveringen in 2008 van de P2100 uit een soort coulance zijn gedaan, hetgeen niet verhaald kan worden op Pinlinq.
2.29. Slechts een deel van de afkoopsom, stelt de deskundige, is toe te rekenen aan de vordering uit hoofde van inruilregelingen. Dat brengt mee dat van de € 75.000,00 een bedrag van € 39.020,00 is te koppelen aan de inruilregeling. Op dit punt leidt het rapport tot vragen bij de rechtbank.
slotsom
2.30. De rechtbank heeft vragen naar aanleiding van het rapport van de deskundige (2.13, 2.21 en 2.29 hierboven) en daarom heeft zij behoefte aan een nadere mondelinge toelichting van zijn kant. Tevens heeft zij behoefte aan inlichtingen van partijen (2.24). De rechtbank zal een zitting bepalen waarop de deskundige door de rechtbank en partijen bevraagd kan worden en waarop tevens een comparitie van partijen zal plaatsvinden.
2.31. De rechtbank wijst erop dat zij uit een niet verschijnen van een partij ter comparitie de gevolgtrekkingen - ook in het nadeel van die partij - kan maken die zij geraden zal achten.
3. De beslissing
De rechtbank
in conventie
3.1. houdt iedere verdere beslissing aan,
in reconventie
3.2. beveelt een verschijning van partijen, bijgestaan door hun advocaten, voor het geven van inlichtingen en ter beproeving van een minnelijke regeling op de terechtzitting van de deze meervoudige kamer van de rechtbank in het paleis van justitie te Arnhem aan de Walburgstraat 2-4 op een door de rechtbank vast te stellen datum en tijd,
3.3. bepaalt dat de deskundige C.J. Monincx RA, Gibo Groep te Arnhem (026-3542600), benoemd bij vonnis van 3 maart 2010, op dezelfde dag en hetzelfde tijdstip als waarop de comparitie van partijen wordt bepaald zal worden opgeroepen teneinde op vragen van de rechtbank en partijen een nadere, mondelinge toelichting te geven,
3.4. bepaalt dat de partijen op die zitting vertegenwoordigd moeten zijn door iemand die van de zaak op de hoogte is en hetzij rechtens hetzij op grond van een bijzondere schriftelijke volmacht bevoegd is haar te vertegenwoordigen,
3.5. bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 2 februari 2011 voor het opgeven van de verhinderdagen van de partijen en hun advocaten in de maanden maart tot en met juni 2011 (niet voor woensdagen en donderdagen en wat de dinsdagen betreft alleen voor 19 april 2011), waarna dag en uur van de comparitie zullen worden bepaald,
3.6. verstaat dat de griffie zich op de hoogte zal stellen van de verhinderdagen van de deskundige,
3.7. bepaalt dat bij gebreke van de gevraagde opgave(n) de rechtbank het tijdstip van de comparitie zelfstandig zal bepalen,
3.8. bepaalt dat na de vaststelling van het tijdstip van de comparitie dit in beginsel niet zal worden gewijzigd,
3.9. wijst partijen er op, dat voor de zitting twee uur zal worden uitgetrokken,.
Dit vonnis is gewezen door mr. J.D.A. den Tonkelaar, mr. M.J. Blaisse en mr. D.T. Boks en in het openbaar uitgesproken op 19 januari 2011.