Uitspraak
Vonnis
RECHTBANK ARNHEM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 197518 / HA ZA 10-446
Vonnis van 19 januari 2011
in de zaak van
[eiseres],
wonende te [woonplaats],
eiseres,
advocaat mr. M.A.J. Jansen te Amsterdam,
tegen
1. [gedaagde],
wonende te [werknemer],
gedaagde,
advocaat mr. S.A. Wensing te Oudewater,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
DIERENARTSENPRAKTIJK [X] B.V.,
gevestigd te [werknemer],
gedaagde,
advocaat mr. M.L. LL.M. Blackstone te Leeuwarden.
Partijen zullen hierna [eiseres] en [gedaagde sub 1], respectievelijk DAP [X] genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 2 juni 2010
- het proces-verbaal van comparitie van 31 augustus 2010
- de akte van eiswijziging c.q. - vermeerdering van [eiseres]
- de antwoord akte van [gedaagde sub 1]
- de antwoordakte van DAP [X].
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. [gedaagde sub 1] heeft in januari 2009 op Marktplaats te koop aangeboden een paard met de naam [naam], ras KWPN, geboren op 1 juni 1998 (hierna te noemen het paard). De omschrijving op Marktplaats luidde als volgt:
“Ik bied te koop aan mijn zeer brave en knappe ruin. Zeer geschikt voor de recreatie of om angstige ruiters weer vertrouwen te leren krijgen. Kan makkelijk alleen naar het bos of over de weg. Braaf bij de hoefsmid en alleen te laden. Hij is 1.74 hoog en donkerbruin. Echt een knuffelpaard! Hij heeft een lichte hartruis maar dit is geen enkele belemmering voor het rijden. Voor meer informatie en foto’s kunt u bellen.
Vaste prijs 4500 euro”
2.2. [eiseres] heeft naar aanleiding van de advertentie bij e-mail van 24 januari 2009 aan [gedaagde sub 1] onder meer gevraagd:
“En kan het paard wel aan de teugel lopen om bijv een keer netjes een B of L proefje te doen? En een sprongetje op z (verder onleesbaar, rechtbank).
Verder ben vooral echt een bosruiter…”
2.3. [gedaagde sub 1] heeft hier op dezelfde dag onder meer op geantwoord per e-mail:
“Ja dat kan, springen kan hij ook en op wedstrijd gaan ook alleen vind ie dat niet zo leuk. Het is echt een superpaard!!”
2.4. [eiseres] heeft voorafgaand aan de aankoop onder begeleiding van [gedaagde sub 1] een aantal proefritten gemaakt. [gedaagde sub 1] heeft haar medegedeeld dat het paard een operatie aan een been heeft ondergaan, doch dat dit geen beletsel voor het rijden was.
2.5. Voorafgaand aan de koop heeft op 10 februari 2009 in opdracht van [eiseres] bij DAP [X] een aankoopkeuring plaatsgevonden. De keuring is verricht door een van de dierenartsen, B. [Y] (hierna te noemen [Y]). [eiseres] heeft voorafgaand aan de keuring een zogenaamd “Registratieformulier klinische e/o radiologische keuring paard” ingevuld en ondertekend. Boven haar handtekening staat onder meer in kleine letters voorgedrukt:
“1. De keurende dierenarts en/of de dierenartsenpraktijk is niet aansprakelijk voor enige schade -vermogens- en gevolgschade daaronder uitdrukkelijk begrepen- veroorzaakt door het uitvoeren van de keuring dan wel door onjuistheden en onvolledigheden in het opstellen van dit onderzoeksrapport tenzij vaststaat dat deze schade te wijten is aan opzet of grove schuld van de keurende dierenarts.”
2.6. [eiseres] heeft het paard van [gedaagde sub 1] gekocht. [eiseres] heeft de koopsom van € 4.500,- aan [gedaagde sub 1] voldaan en [gedaagde sub 1] heeft het paard aan [eiseres] geleverd.
2.7. Per e-mail van 1 april 2009 aan [gedaagde sub 1] heeft [eiseres] onder meer bericht:
“Moet nog erg wennen aan z’n gangen en krijg hem met geen mogelijkheid aan de teugel in de bak dus dat is soms wat frustrerend haha. Om hier meer hulp bij te kunnen krijgen en het sneller op te kunnen lossen staat hij sinds maandag avond bij mijn instructrice voor een paar weken.”
Het paard heeft tot 1 juni 2009 bij de instructrice van [eiseres] op stal gestaan.
2.8. DAP [X] heeft aan [eiseres] een factuur d.d. 17 april 2009 voor de keuringswerkzaamheden gezonden ten bedrage van € 495,- incl. btw. [eiseres] heeft deze factuur voldaan.
2.9. Bij e-mailbericht van 3 juli 2009 heeft [eiseres] aan [gedaagde sub 1] onder meer bericht dat het paard zijn linker voorbeen probeert te ontlasten. Zij vraagt voorts of dit iets met de spieren of schouder of rug zou kunnen zijn.
2.10. Bij e-mail van 15 juli 2009 heeft [eiseres] aan [gedaagde sub 1] onder meer bericht:
“Verder heb ik vandaag een afspraak heeft gemaakt voor [naam] in [Z]d. Ben eigenlijk al aan het klungelen met hem sinds hij er is met rug, niet zuiver lopen en absoluut slecht nageeflijk te rijden. Ik begrijp dan ook al de hele tijd niet wat ik verkeerd doe en om mij daarbij te helpen heeft mijn instructrice ook best vaak op [naam] gereden tegen betaling. (…)
Omdat ik mij zorgen maak om hem, heb ik vandaag een afspraak gemaakt (advies ook van instructrice en dierenarts). (…)
Mocht jij toevallig ooit foto’s van de rug/nek hebben laten maken dan hoor ik dat graag! Wellicht zijn er dan al dingen uit te sluiten zodat dat scheelt in kosten volgende week.”
2.11. [gedaagde sub 1] heeft per e-mail op diezelfde dag aan [eiseres] bericht dat er foto’s van nek en rug van het paard zijn gemaakt 1,5 jaar geleden bij DAP [X].
2.12. [eiseres] heeft de foto’s van de hals van het paard bij DAP [X] opgevraagd en ontvangen.
2.13. Op 24 juli 2009 heeft [eiseres] het paard laten onderzoeken door [betrokkene], specialist chirurgie van het paard, verbonden aan Dierenkliniek [Z]d (hierna te noemen [betrokkene]). [betrokkene] heeft op 27 juli 2009 een verslag van dat onderzoek opgemaakt. Voor zover van belang staat daarin vermeld:
“Bovenvermeld paard is in februari 2009 gekocht, naderhand is gebleken dat het paard het gevraagde werk/ de belasting niet kan verdragen.
Palpatie van de rug: pijnlijk direct achter de schoft. Het paard is scheef in zijn kruis. De R bekkenhelft is kleiner/smaller dan de linker.
Buigproeven van de benen geven geen versterking van pijnlijkheid te zien. Het paard is geopereerd aan de binnenzijde van de kootbeensleuning van het L achterbeen.
Röntgenonderzoek:
Spinaal uitsteeksels zadelplaats: geen drukkingen tegen elkaar.
Cervicale C VI-VII: artrose. Dit moet de oorzaak van de klachten zijn.
Beoordeling kootbeensleuning LA mediaal: rustig beeld.
Gelet op de klachten en de röntgenologische bevindingen moet geconcludeerd worden dat de afwijkende overgang tussen de zesde en de zevende halswervel de basis van voornoemde klachten is.
De prognose moet ongunstig gesteld worden. Dit gebaseerd op röntgenonderzoek van januari 2008, waarbij de nu waargenomen afwijkingen reeds herkenbaar zijn.
Geadviseerd wordt in overleg te treden met de vorige eigenaar van het paard, daar het paard ongeschikt is voor het gebruik waartoe het bestemd is. Het paard kan geen belasting onder het zadel verdragen.”
2.14. [eiseres] heeft [gedaagde sub 1] van de resultaten van het onderzoek door [betrokkene] op de hoogte gesteld.
2.15. [gedaagde sub 1] heeft op 25 juli 2009 per e-mail aan [eiseres] onder meer bericht:
“Wat betreft het nageeflijk zijn was dat nogal wisselend, ik dacht nooit eigenlijk aan iets lichamelijks, de reden dat ik dat destijds heb gedaan is omdat hij Z dressuur liep en ik dacht dat dat misschien te hoog gegrepen was, en ik zeker wilde weten dat het niet iets lichamelijks was.(…) Vandaar ook de operatie aan zijn been omdat zij dachten dat het zakken van de hals daar mee te maken zou kunnen hebben, en dat na de operatie heel erg zou kunnen verbeteren. Vandaar dat ik dat toen heb gedaan. Daarna was het eigenlijk een beetje hetzelfde en toen heb ik besloten (…) hem te verkopen.”
2.16. [eiseres] heeft per e-mail van diezelfde datum aan [gedaagde sub 1] onder meer bericht:
“Wat ik ook echt niet wist, is dat jij een groot deel van de problemen waar ik tegenaan liep (zoals lastig nageven o.a.) ook al had en er zelfs onderzoeken voor had laten doen. Mijn intentie was niet om [naam] te hebben als sportpaard want daar liggen mijn ambities gewoon niet. Toch wilde ik er los van bosritjes ook lessen mee volgen en hem netjes in de bak kunnen rijden zodat hij goed zijn lijf gebruikte. Verder misschien af en toe eens in de zoveel tijd een B of L proef starten voor de lol. Dat netjes rijden in de bak op lager niveau dressuur en die proefjes zaten er sowieso niet in bleek.
Had ik deze informatie gehad, dan had ik met pijn in mijn hart verder gaan kijken en had ik hem niet gekocht.”
2.17. Bij aangetekende brief van 5 augustus 2009 heeft [eiseres] aan DAP [X] alsnog verzocht om het onderzoeksrapport met röntgenfoto’s behorende bij de op 10 februari 2009 door [Y] uitgevoerde keuring. Bij brief van 17 augustus 2009 aan DAP [X] heeft [eiseres] haar verzoek herhaald.
2.18. [Y] heeft bij brief van 19 augustus 2009 aan de heer K. [betrokkene 3], voormalig hoogleraar radiologie aan de Universiteit van Utrecht (hierna te noemen [betrokkene 3]) verzocht om een interpretatie van de röntgenfoto’s van de halswervels in januari 2008 en juli 2009, waarbij is bericht dat geen klinische afwijkingen zijn gevonden die passen bij de gevonden artrose.
2.19. Bij handgeschreven ongedateerde brief aan [Y] met als afzender “Prof. dr. [ ] [betrokkene 3]” is bericht dat beide fotosessies geen significante beelden van facetgewrichtsartrose ter hoogte van C6- C7 tonen.
2.20. Door [Y] is een onderzoeksrapport opgesteld met betrekking tot het paard, waarop [eiseres] als opdrachtgever staat vermeld. Als gebruiksdoel (volgens verklaring opdrachtgever) is doorgehaald zowel fokkerij als sport en vermeld:
“recreatief gebruik (B-L niveau dressuur)”.
Voorts staat als conclusie vermeld:
“Gezien de leeftijd, het gebruiksdoel, de klinische en röntgenologische bevindingen bestaat er verhoogd veterinair risico. Verhoogd risico is gebaseerd op bevindingen bij hartconsultatie. Koper [eiseres] is door verkoper [gedaagde sub 1] op de hoogte gebracht van de volledige ziektegeschiedenis van het paard.”
Op de tweede pagina van het rapport is ingevuld bij inspectie, palpatie en eventueel percussie van onder meer hals, schoft en rug dat dit niet afwijkend is.
2.21. Bij brief van 11 september 2009 aan [gedaagde sub 1] heeft [eiseres] geklaagd dat het paard niet geschikt is voor het gebruik waarvoor het bestemd is en niet in staat is onder het zadel te lopen.
2.22. Op verzoek van [eiseres] heeft [betrokkene] op 6 oktober 2009 onder meer nader gerapporteerd:
“De conclusie van ondergetekende wordt vooral gebaseerd op de klacht welke opdrachtgeefster omtrent het gebruik en de belasting van het paard ervaart. Het paard geeft verzet, laat zich niet rijden, loopt met zijn hoofd omhoog en maakt telkenmale kenbaar pijn te hebben bij gedwongen, gerichte beweging.
De klacht komt tot uiting tijdens klinisch orthopedisch onderzoek, waarbij vooral de pijn achter de schoft opvalt. Er kan geen pijn in de benen van het paard worden vastgesteld. De klacht en symptomen, zeker gelet op de tijdsduur van bestaan van voor januari 2008, zijn van dien aard dat redelijker wijs niet verwacht mag worden dat de situatie beïnvloedbaar/behandelbaar zal zijn.
De klachten zijn nog steeds reproduceerbaar en zijn vastgelegd in 2008, gedurende een M-proef waarbij het paard voortdurend het hoofd hoog houdt.
Het hooghouden van het hoofd kan zeer wel een uiting zijn van pijn vanuit de artrose verschijnselen in de facetgewrichten tussen de VI- VII- de halswervel.”
2.23. Bij brieven van 3 november 2009 aan [gedaagde sub 1] en DAP [X] heeft de advocaat van [eiseres] bericht dat zij de koopovereenkomst met betrekking tot het paard gedeeltelijk ontbindt, althans vernietigt, voor dat deel dat de overeenkomst de slachtwaarde van het paard ad € 300,- overtreft.
3. De vordering
3.1. Na haar eis bij akte te hebben gewijzigd vordert [eiseres], samengevat:
1. [gedaagde sub 1] en DAP [X] hoofdelijk te veroordelen tot betaling van € 12.528,06, vermeerderd met de kosten van verzorging en onderhoud van het paard vanaf 1 oktober 2010,
2. [eiseres] te veroordelen tot betaling van € 495,-,
3. [gedaagde sub 1] en DAP [X] hoofdelijk te veroordelen tot betaling van € 4.378,- aan proceskosten,
vermeerderd met rente en kosten.
3.2. [eiseres] legt aan haar vorderingen ten grondslag dat het paard niet voldoet aan de verwachtingen die [eiseres] had, nu gebleken is dat het paard artrose heeft en dit ook al had op het moment van de aankoop. Primair stelt zij dat er sprake is van non-conformiteit, zodat [gedaagde sub 1] toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de koopovereenkomst. Subsidiair stelt zij dat zij bij het aangaan van de koopovereenkomst heeft gedwaald en dat zij deze bij een juiste voorstelling van zaken niet zou zijn aangegaan. Meer subsidiair stelt zij dat [gedaagde sub 1] onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld. [eiseres] stelt de koopovereenkomst buitengerechtelijk te hebben ontbonden, althans vernietigd en vordert, naast terugbetaling van de koopsom, schadevergoeding.
3.3. Ten aanzien van DAP [X] stelt [eiseres] primair dat DAP [X] toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de overeenkomst tot opdracht door geen melding te maken van de artrose. Daarnaast heeft DAP [X] ook op andere wijze niet gehandeld als van een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot mocht worden verwacht, door in strijd met meerdere artikelen uit de Code voor de Dierenarts oktober 2007 van de Koninklijke Nederlandse Maatschappij voor Diergeneeskunde te handelen. Subsidiair stelt [eiseres] dat deze handelwijze jegens haar onrechtmatig is.
4. Het verweer
4.1. [gedaagde sub 1] betwist dat het paard artrose had ten tijde van de levering, zodat er geen sprake is van non-conformiteit. Ook voor zover het paard wel artrose zou hebben ten tijde van de levering is er sprake van dat het paard voldoet aan de verwachtingen die [eiseres] had en mocht hebben. Voorts heeft [eiseres] niet tijdig geklaagd. Daarnaast betwist [gedaagde sub 1] dat er sprake is van dwaling en/of onrechtmatig handelen.
4.2. DAP [X] betwist dat het paard artrose heeft. Daarnaast voert zij aan dat [Y] de keuring van het paard zorgvuldig heeft uitgevoerd. Voorts betwist DAP [X] dat er schade is en dat er causaal verband is tussen de aan DAP [X] geuite verwijten en de veterinaire/rijtechnische problemen of de schade. Ten slotte beroept zij zich op de exoneratieclausule die onderdeel uitmaakt van de overeenkomst tot opdracht en betwist zij hoofdelijk aansprakelijk te zijn.
5. De beoordeling
eiswijziging
5.1. Nu [gedaagde sub 1] en DAP [X] zich niet tegen de eiswijziging van [eiseres] hebben verzet, wordt deze toegestaan en gaat de rechtbank daar bij de verdere beoordeling vanuit.
het geschil ten aanzien van [gedaagde sub 1]
consumentenkoop
5.2. [eiseres] stelt dat [gedaagde sub 1] in de verhouding tot [eiseres] als professionele verkoper aangemerkt moet worden, nu [gedaagde sub 1] een wedstrijdruiter was en de instructeursopleiding in Ermelo volgde.
5.3. Naar het oordeel van de rechtbank heeft [eiseres] onvoldoende feiten en omstandigheden aangevoerd die de conclusie rechtvaardigen dat [gedaagde sub 1] heeft gehandeld in de uitoefening van een beroep of bedrijf, zodat niet is voldaan aan de definitie van consumentenkoop. Daarbij is van belang dat niet is weersproken dat [gedaagde sub 1] een amateur-wedstrijdruiter is en de verkoop van het paard slechts een incidentele verkoop betreft. Van consumentenkoop is derhalve geen sprake.
klachtplicht
5.4. [gedaagde sub 1] voert aan dat [eiseres] er geen beroep meer op kan doen dat het paard niet aan de overeenkomst beantwoordde, althans dat zij gedwaald heeft, omdat [eiseres] haar niet binnen bekwame tijd daarvan in kennis heeft gesteld, dat wil zeggen binnen twee maanden nadat zij de problemen ontdekte. [eiseres] stelt immers dat het paard direct na de levering problemen vertoonde, doordat het sloom was en niet aan de teugel wilde rijden (art. 7:23 lid 1 BW), aldus [gedaagde sub 1].
5.5. De rechtbank oordeelt anders. Zoals [eiseres] ook ter comparitie heeft aangegeven zochten haar instructrice en zijzelf in de periode na aankoop de oorzaak van de problemen met de rug, het niet zuiver lopen en het slecht nageeflijk rijden in de manier waarop het paard was bereden. Dit wordt bevestigd door de e-mail van 1 april 2009, zoals weergegeven onder 2.7. Nadat de instructrice van [eiseres] het paard bij haar tot 1 juni 2009 op stal had gehad om te proberen hier verbetering in te krijgen en dat niet lukte, heeft [eiseres] op 3 juli 2009 aan [gedaagde sub 1] bericht dat het paard zijn linker voorbeen probeert te ontlasten en vervolgens op 15 juli 2009 heeft zij bericht dat zij een afspraak heeft gemaakt in [Z]d omdat zij zich zorgen maakte over het paard. [eiseres] heeft [gedaagde sub 1] vervolgens van de uitslag van dat onderzoek eind juli 2009 met de diagnose artrose alsmede dat het paard ongeschikt is voor het gebruik waartoe het bestemd is, direct op de hoogte gesteld. Hieruit volgt dat [eiseres] direct geklaagd heeft op het moment dat zij ontdekte dat het paard niet geschikt was voor het gebruik waarvoor het bestemd was. Tot die tijd was [eiseres] daar niet van op de hoogte en kon zij daar ook redelijkerwijs niet van op de hoogte zijn. [eiseres] heeft derhalve binnen bekwame tijd geklaagd.
non-conformiteit
5.6. De vraag die voor ligt is of het verkochte en geleverde paard aan de overeenkomst beantwoordde, dat wil zeggen of het dier de eigenschappen bezat die [eiseres], mede gelet op de aard van de zaak en de mededelingen die [gedaagde sub 1] over het paard heeft gedaan, op grond van de overeenkomst mocht verwachten (art. 7:17 Burgerlijk Wetboek (hierna te noemen BW)).
5.7. [eiseres] stelt dat partijen zijn overeengekomen dat het paard geschikt was voor bosritjes, een B of L-proef en een sprongetje af en toe, alsmede ook dat het paard aan de teugel kon lopen. [gedaagde sub 1] heeft aangevoerd dat zij een paard heeft aangeboden dat geschikt voor recreatief gebruik is. Volgens haar worden aan dat doel nauwelijks eisen gesteld, behalve dan dat het braaf is, omdat het in de buitengebieden wordt bereden.
5.8. Uit de e-mail van 24 januari 2009 van [eiseres], zoals weergegeven onder 2.2., alsmede uit hetgeen [eiseres] ter comparitie heeft verklaard, volgt dat zij aan [gedaagde sub 1] heeft gevraagd of het paard geschikt was voor bosritjes, een B of L-proef en een sprongetje af en toe. [eiseres] vroeg daarbij ook of het paard aan de teugel kon lopen. [gedaagde sub 1] heeft in antwoord op de e-mail van januari 2009 aangegeven dat het paard dat allemaal kon, maar alleen niet zo van wedstrijden hield. Gelet op de door [eiseres] duidelijk gestelde vragen en het door [gedaagde sub 1] eensluidend bevestigende antwoord daarop, mocht [eiseres] ervan uitgaan dat het paard voor normaal recreatief gebruik geschikt was, waarbij het doen van een proef op B of L-niveau, waarbij het paard aan de teugel kon lopen en/of het maken zo nu en dan van een sprongetje, tot de mogelijkheden behoorde.
5.9. Indien zou komen vast te staan dat het paard ten tijde van de levering aan artrose leed en die artrose van dien aard was dat er niet meer op het paard gereden kon worden in het bos en dat evenmin met het paard B en L-proeven en zo af en toe een sprongetje konden worden gedaan staat tevens vast dat het paard niet aan de verwachtingen voldeed die [eiseres] mocht hebben. Hieromtrent geldt het volgende.
5.10. Ingevolge de hoofdregel van art. 150 Rv ligt de bewijslast dat het paard ten tijde van de levering aan artrose leed en daardoor niet geschikt was voor het beoogde gebruik bij [eiseres]. Van een wettelijk vermoeden als bedoeld in art. 7:18 lid 2 BW dat het paard niet aan de overeenkomst beantwoordt is geen sprake, nu, zoals hierboven is overwogen, de koopovereenkomst niet als consumentenkoop wordt aangemerkt. Dit bewijs is nog niet geleverd nu de beide deskundigen elkaar tegenspreken.
5.11. Uit het rapport van [betrokkene] van 27 juli 2009 volgt dat bij palpatie van het paard pijn is geconstateerd direct achter de schoft. Vervolgens constateert hij aan de hand van röntgenonderzoek in de halswervels een afwijkende overgang tussen de zesde en zevende halswervel die hij diagnosticeert als artrose. Deze afwijkingen herkent [betrokkene] tevens in de foto’s van het paard uit 2008. Voorts heeft [betrokkene] verklaard dat het paard geen belasting onder het zadel kan verdragen. Uit het aanvullende rapport van [betrokkene] van 6 oktober 2009 blijkt daarnaast dat, op basis van (beelden van) een M-proef uit 2008 waar het paard voortdurend het hoofd hoog houdt, de klacht en symptomen al vóór de levering van het paard aanwezig waren.
5.12. Uit de verklaring van [betrokkene 3] volgt evenwel dat niet uit de foto’s van 2008 blijkt dat het paard ten tijde van de levering artrose had en ook dat dit niet uit de foto’s van juli 2009 blijkt. [betrokkene 3] heeft verklaard dat beide fotosessies geen significante beelden van facetgewrichtsartrose tonen ter hoogte van de zesde en zevende halswervel.
5.13. [eiseres] heeft aangevoerd dat de verklaring van [betrokkene 3] niet is gedateerd en evenmin is ondertekend, zodat zij aan de echtheid daarvan twijfelt. De rechtbank gaat aan deze bezwaren voorbij nu uit de handgeschreven brief, die is voorzien van de naam van [betrokkene 3], voldoende blijkt waarop deze betrekking heeft en de rechtbank verder geen aanleiding heeft om aan de echtheid ervan te twijfelen. Zulks geldt te meer daar deze brief slechts dient ter ontkrachting van de stelling dat het paard artrose heeft. Daarnaast is niet weersproken dat [betrokkene 3] voormalig hoogleraar radiologie aan de Universiteit van Utrecht is, zodat er geen reden is om aan zijn deskundigheid op dit terrein te twijfelen.
5.14. Het ligt in de rede dat, gelet op de aard van het te leveren bewijs, een deskundigenbericht wordt ingewonnen. Aan die deskundige kan dan de vraag worden voorgelegd of het paard ten tijde van de levering aan artrose leed en of die artrose van dien aard was dat er niet meer op het paard gereden kon worden in het bos en dat evenmin met het paard B en L-proeven en zo af en toe een sprongetje konden worden gedaan. De deskundige zal bij zijn onderzoek de foto’s van januari 2008 en/of het filmpje van december 2008 (en eventueel ook de foto’s van juli 2009) kunnen en moeten betrekken. De zaak zal naar de rol worden verwezen om partijen in de gelegenheid te stellen zich uit te laten over de persoon van de te benoemen deskundige. Voorts dienen zij daarbij aan te geven over welke deskundige zij het eens zijn, dan wel tegen wie zij gemotiveerd bezwaar hebben. Tevens dienen partijen zich uit te laten over de aan een deskundige voor te leggen vragen.
5.15. De rechtbank is voorshands van oordeel dat de navolgende vragen dienen te worden voorgelegd:
1. Lijdt het paard aan artrose?
2. Zo ja, kan hieruit worden afgeleid dat het paard ten tijde van de levering aan artrose leed?
3. Zo nee, is het toch mogelijk dat het paard ten tijde van de levering aan artrose leed?
4. Is uit de foto’s van januari 2008 en/of het filmpje van december 2008 (en eventueel ook de foto’s van juli 2009) af te leiden dat het paard ten tijde van de levering aan artrose leed?
5. Indien het paard ten tijde van de levering aan artrose leed, was die artrose van dien aard dat er niet meer op het paard gereden kon worden in het bos en dat evenmin met het paard B en L-proeven en zo af en toe een sprongetje konden worden gedaan?
6. Wat is de antedateringstermijn voor artrose en welke conclusies kunnen daaruit worden getrokken?
7. Heeft u nog overige opmerkingen die voor de beoordeling van de zaak van belang kunnen zijn?
5.16. De rechtbank ziet geen aanleiding om af te wijken van het uitgangspunt van de wet in art. 195 Rv, dat het voorschot op de kosten van de deskundige in beginsel door de eisende partij moet worden gedeponeerd. Dit voorschot zal daarom door [eiseres] moeten worden betaald.
5.17. Indien vast komt te staan dat er sprake was van artrose die in de weg staat aan het beoogde gebruik is er sprake van een tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst, op grond waarvan [eiseres] de koopovereenkomst rechtsgeldig heeft ontbonden.
5.18. De verkeersopvattingen brengen mee dat in een geval als het onderhavige een tekortkoming bestaande in een gebrek aan een verkocht paard in beginsel voor rekening van de verkoper komt, ook als deze het gebrek kende noch behoorde te kennen.
5.19. Indien [eiseres] er niet in slaagt het bewijs te leveren, is van non-conformiteit geen sprake. Dat betekent dat de buitengerechtelijke ontbinding door [eiseres] geen gevolg heeft gehad. Vervolgens is aan de orde of de vorderingen van [eiseres] op basis van haar subsidiaire grondslag (dwaling) toewijsbaar zijn.
dwaling
5.20. Voor dwaling is vereist dat er sprake is van een onjuiste voorstelling van zaken op grond waarvan [eiseres] de koopovereenkomst is aangegaan. De onjuiste voorstelling van zaken is gelegen in de aanwezigheid van de door [eiseres] gestelde artrose. Dat betekent dat ook voor dwaling geldt dat op grond van de hoofdregel van art. 150 Rv op [eiseres] de stelplicht en bij gemotiveerde betwisting door [gedaagde sub 1] de bewijslast rust dat het paard ten tijde van de levering aan artrose leed die van dien aard was dat er niet meer op het paard gereden kon worden in het bos en dat evenmin met het paard B en L-proeven en zo af en toe een sprongetje konden worden gedaan. Hiervoor geldt derhalve hetzelfde als ter zake van de non-conformiteit is overwogen.
overige beslissingen
5.21. Indien [eiseres] slaagt in haar bewijs dan komt aan de orde in hoeverre haar vorderingen jegens [gedaagde sub 1] toewijsbaar zijn. De rechtbank zal de beslissingen hieromtrent, evenals alle andere verdere beslissingen aanhouden.
het geschil ten aanzien van DAP [X]
5.22. Vooropgesteld moet worden dat tussen [eiseres] en DAP [X] een overeenkomst tot opdracht is gesloten voorafgaand aan de koop waarbij het paard zou worden gekeurd. Niet in geschil is dat [eiseres] daarbij heeft aangegeven dat zij het paard wilde kopen voor recreatief gebruik met mogelijk B of L dressuur. [eiseres] stelt nog wel dat zij gevraagd heeft om een sportkeuring, doch [Y] heeft ter comparitie aangegeven dat geen verschil bestaat tussen de keuring van het paard als sportpaard of als recreatiepaard. Dit heeft alleen gevolgen voor het te geven advies. [Y] heeft echter ook aangegeven dat indien als doel was aangegeven dat het paard zou worden gebruikt als sportpaard, zijn conclusie niet anders zou hebben geluid. Dit is verder niet betwist. Dat betekent naar het oordeel van de rechtbank dat de soort keuring verder niet relevant is.
[Y] heeft naar aanleiding van de keuring mondeling aan [eiseres] medegedeeld dat er verhoogd veterinair risico bestaat in verband met de eerder geconstateerde lichte hartruis bij het paard. Verder zijn er bij de keuring geen significante problemen naar voren gekomen.
5.23. [eiseres] stelt dat DAP [X], bij wie [Y] werkzaam was en is, toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de op haar rustende zorgplicht. [eiseres] doet daartoe een beroep op de Code voor de Dierenarts oktober 2007 van de Koninklijke Nederlandse Maatschappij voor Diergeneeskunde en stelt dat DAP [X] in strijd met diverse artikelen uit deze Code heeft gehandeld. [eiseres] stelt dat DAP [X]:
a. de hals, schoft en rug van het paard klinisch heeft goedgekeurd terwijl sprake is van artrose, die aan de hand van een eenvoudige palpatie is vast te stellen;
b. eerst na herhaaldelijke verzoeken en sommaties van [eiseres] en eerst na het eerste rapport van [betrokkene] en (kennelijk) ook de correspondentie met [betrokkene 3] een onderzoeksrapport heeft gemaakt en aan [eiseres] heeft gestuurd;
c. in dat onderzoeksrapport heeft vermeld dat [eiseres] door [gedaagde sub 1] op de hoogte is gebracht van de volledige ziektegeschiedenis van het paard, hetgeen vragen oproept over de onafhankelijkheid van DAP [X];
d. [eiseres] bij de aankoopkeuring niet heeft gemeld dat de hals en rug van het paard in januari 2008 bij haar (mede) voorwerp van onderzoek waren geweest, en bij de aankoopkeuring de halsfoto’s niet aan de orde heeft gesteld, terwijl deze zich in het dossier van het paard bevonden;
e. [eiseres] bij iedere telefoon of brief van haar zijde met een kluitje in het riet heeft gestuurd door afspraken niet na te komen, buiten [eiseres] om regelmatig contact te onderhouden met [gedaagde sub 1] en zonder toestemming van, laat staan overleg met of informatie aan [eiseres] gegevens aan [betrokkene 3] te sturen.
5.24. Vooropgesteld moet worden dat de maatstaf die moet worden gehanteerd ter bepaling van de omvang van de zorgplicht die op DAP [X] rustte, volgens vaste jurisprudentie is dat een opdrachtnemer tegenover zijn opdrachtgever de zorg dient te betrachten die van een redelijk bekwaam en redelijk handelende beroepsgenoot mag worden verwacht.
5.25. [eiseres] vordert vergoeding van schade bestaande uit de terugbetaling van de koopprijs en de onderhoudskosten van het paard. Naar het oordeel van de rechtbank hebben de hierboven onder b., c., d. en e. gestelde tekortkomingen niet geleid tot de schade waarvan [eiseres] vergoeding vordert. Deze gestelde tekortkomingen zullen daarom verder buiten beschouwing blijven.
5.26. Aan de tekortkoming onder a. ligt de stelling ten grondslag dat het paard aan artrose leed voorafgaand aan de levering en dat DAP [X] in de persoon van [Y], de artrose ten onrechte bij de keuring niet heeft opgemerkt. DAP [X] betwist dit uitdrukkelijk. Zij beroept zich daartoe op de verklaring van [betrokkene 3].
5.27. Ingevolge de hoofdregel van art. 150 Rv ligt de bewijslast dat het paard ten tijde van de levering aan artrose leed en dat een redelijk handelend en redelijk bekwaam dierenarts de aanwezigheid van artrose had moeten constateren bij [eiseres].
5.28. Gelet op het navolgende zal geen bewijs worden opgedragen.
5.29. Het verweer van DAP [X], dat zij met [eiseres] een exoneratiebeding ter zake van de aansprakelijkheid voor vermogens- en gevolgschade ten gevolge van de uitvoering van de keuring is overeengekomen, dient eerst nadat de vraag betreffende de schending van de zorgplicht bevestigend is beantwoord aan de orde te komen. De rechtbank oordeelt voor zover er sprake zou zijn van een schending van de zorgplicht door DAP [X] hierover als volgt.
5.30. Vast staat dat dit exoneratiebeding is opgenomen in de algemene voorwaarden van DAP [X] en tevens is afgedrukt op het opdrachtformulier, zoals weergegeven hierboven onder 2.5.
5.31. [eiseres] betwist uitdrukkelijk dat de algemene voorwaarden van DAP [X] van toepassing zijn, nu DAP [X] voorafgaand aan de aankoopkeuring heeft verzuimd om [eiseres] op het bestaan van die voorwaarden te wijzen. Eerst bij de ontvangst van de rekening op 17 april 2009 kwam [eiseres] daarvan op de hoogte.
5.32. [eiseres] betoogt met dit verweer kennelijk dat haar geen redelijke mogelijkheid tot kennisneming van die algemene voorwaarden is geboden. Dit staat echter niet aan de toepasselijkheid van die algemene voorwaarden in de weg. Daarmee faalt dit verweer, hetgeen betekent dat de algemene voorwaarden van toepassing zijn en dat het beroep op het exoneratiebeding slaag, nu niet (of onvoldoende) is gesteld dat het onredelijk bezwarend is. Dit heeft tot gevolg dat DAP [X] alleen dan aansprakelijk is jegens [eiseres] op grond van een toerekenbare tekortkoming in de nakoming indien sprake is van opzet of grove schuld van de keurende dierenarts. Dit is door [eiseres] echter niet gesteld, noch is hiervan gebleken. Dat betekent dat DAP [X] uit hoofde van niet nakoming jegens [eiseres] niet aansprakelijk is.
5.33. Voor zover [eiseres] haar vorderingen jegens DAP [X] grondt op een onrechtmatige daad geldt dat [eiseres] hiertoe geen andere feiten of omstandigheden heeft gesteld dan die zij aan haar vordering uit hoofde van niet-nakoming ten grondslag heeft gelegd. De strekking van art. 6:74 BW (niet nakoming) brengt mee dat in geval van schending van een contractuele verplichting dit handelen of nalaten op zichzelf geen onrechtmatige daad oplevert. Dat betekent dat ook de vordering jegens DAP [X] op grond van een onrechtmatige daad strandt.
5.34. De overige door DAP [X] gevoerde verweren behoeven gelet op het bovenstaande, geen bespreking meer.
5.35. De verdere beslissingen zullen worden aangehouden totdat ook in het geschil met betrekking tot [gedaagde sub 1] een eindbeslissing kan worden genomen.
5.36. De rechter, ten overstaan van wie de comparitie is gehouden, heeft dit vonnis niet kunnen wijzen om organisatorische redenen.
6. De beslissing
De rechtbank
6.1. bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 2 februari 2011 voor het nemen van een akte door partijen waarin zij zich uitlaten over de persoon van de deskundige, alsmede over de aan de deskundige te stellen vragen,
6.2. houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. A.M.P.T. Blokhuis en in het openbaar uitgesproken op 19 januari 2011.