Uitspraak
Vonnis
RECHTBANK ARNHEM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 195092 / HA ZA 10-66
Vonnis van 26 januari 2011
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[X] RESTAURANTS B.V.,
gevestigd te Bruchem,
eiseres in conventie,
verweerster in reconventie,
advocaat mr. J. Kalisvaart te Arnhem,
tegen
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[X] TANKSTATIONS B.V.,
gevestigd te Bruchem,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
HOUDSTERMAATSCHAPPIJ [ ] III B.V.,
gevestigd te [woonplaats], gemeente Haaren,
gedaagden in conventie,
eiseressen in reconventie,
advocaat mr. F.A.M. Knüppe te Arnhem.
Partijen zullen hierna Restaurants , Tankstations en [gedaagde sub 2] genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 8 september 2010
- de akte houdende bewijs van Tankstations van 6 oktober 2010
- de antwoordakte houdende bewijs van Restaurants van 3 november 2010
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De verdere beoordeling
in conventie en in reconventie
2.1. De rechtbank blijft bij hetgeen zij heeft overwogen en beslist in het tussenvonnis van 8 september 2010. In dat tussenvonnis heeft zij Tankstations bewijs opgedragen van feiten en omstandigheden waaruit blijkt dat de door haar gemaakte kosten vallen onder de kosten van verwerving, behoud en beëindiging van tankstation De Lucht Oost. De kosten van verwerving, behoud en beëindiging zijn in dat tussenvonnis als volgt gedefinieerd: de kosten van verwerving zien op de kosten die zijn gemaakt voor de verwerving van een nieuw verkooppunt op de nieuw te bouwen locatie ‘Oost’, de kosten van behoud zien op het behoud van de oude locatie ‘Oost’ en de kosten van beëindiging zien op de daadwerkelijke beëindiging van de exploitatie, de sluiting van het tankstation en de ontruiming van het perceel.
2.2. Tankstations heeft bewijs geleverd door het overleggen van 20 producties en heeft aangeboden getuigen te horen over deze producties. Restaurants heeft in haar antwoordakte – kort gezegd – geconcludeerd dat Tankstations niet geslaagd is in het opgedragen bewijs.
2.3. De rechtbank zal hierna beoordelen of Tankstations is geslaagd in het bewijs dat haar is opgedragen.
Kosten van verwerving
2.4. Deze kosten bestaan volgens Tankstations onder meer uit de kosten die Cycle Company B.V. aan [gedaagde sub 2] in rekening heeft gebracht. Tankstations stelt dat [betrokkene] (indirect) bestuurder van Cycle Company B.V. is en dat hij in opdracht van Tankstations advieswerkzaamheden heeft verricht voor de verwerving, het behoud en de beëindiging van ‘Oost’. De kosten van die werkzaamheden zijn aan [gedaagde sub 2] in rekening gebracht met twee facturen (productie 12 bij antwoord). De eerste factuur met de omschrijving ‘extra werkzaamheden 2006 + 2007’ is van 31 december 2007 en bedraagt € 126.000,00. De tweede factuur met de omschrijving ‘extra werkzaamheden 01-04-2008 tot 01-04-2009’ is van 31 maart 2009 en bedraagt € 62.000,00. De werkzaamheden zijn nader gespecificeerd in een overzicht, dat in het geding is gebracht als productie 40.
2.5. Dit overzicht bevat een opsomming van activiteiten van [betrokkene], bestaande uit besprekingen en correspondentie met verschillende derden, waaronder met name de eigen adviseurs van Tankstations dan wel [gedaagde sub 2]. Een deel van de werkzaamheden bestaat uit ‘interne’ uren, zoals 125 uur aan ‘opstellen stukken’.
2.6. Restaurants voert aan dat uit dit overzicht, dat een toelichting moet vormen op de facturen, niet blijkt welke kosten zien op verwerving, welke op behoud en welke op beëindiging. Zij wijst er verder op dat op sommige dagen meer dan 24 uur aan tijdsbesteding wordt verantwoord. Dit wordt door Tankstations niet toegelicht in de akte en ook niet in het overzicht zelf. Restaurants betwist dat deze kosten zien op verwerving.
2.7. Nog daargelaten dat het de rechtbank niet duidelijk is waarom deze kosten via Cycle Management B.V. in rekening zijn gebracht, is onvoldoende komen vast te staan dat deze kosten zien op verwerving, dan wel behoud of beëindiging. Verder is onvoldoende komen vast te staan dat deze kosten daadwerkelijk zijn gemaakt, nu het overzicht onvoldoende duidelijkheid verschaft over de aard van de werkzaamheden en de tijd die daarmee gemoeid is geweest. Restaurants wijst er terecht op dat op sommige dagen meer dan 24 uur is verantwoord. Het had op de weg van Tankstations gelegen om dit nader toe te lichten in de akte. De verklaring van [betrokkene], die als productie 23 is overgelegd, vormt evenmin een afdoende toelichting op de in rekening gebrachte uren. Tankstations is op dit punt dan ook vooralsnog niet geslaagd in haar bewijs.
2.8. Tankstations heeft op dit punt echter ook getuigenbewijs aangeboden door het horen als getuigen van de heer [betrokkene] en de heer Klomp, manager Financiën en Organisatie van Tankstations. Zij zal tot dit bewijs worden toegelaten.
2.9. Tankstations heeft verder nog gesteld dat de kosten van verwerving ook zagen op de koop van een andere locatie, te weten een tankstation in [woonplaats]. Daarvoor werd door Tankstations een bedrag van 1 miljoen euro betaald en werden notariskosten gemaakt.
2.10. Restaurants wijst er terecht op dat deze kosten niet vallen onder de definitie van het begrip ‘kosten van verwerving’, nu het een andere locatie dan de ‘nieuw te bouwen locatie Oost’ betreft. Reeds om die reden komen deze kosten niet in aanmerking voor verrekening met Restaurants. Deze kosten zijn ook niet eerder dan in de akte houdende bewijs aan de orde gesteld door Tankstations en zij heeft haar eis daarmee ook niet gewijzigd.
Kosten van behoud
2.11. Deze kosten bestaan volgens Tankstations met name uit kosten van juridisch en ander advies. Het gaat om de volgende posten, zoals blijkt uit het overzicht van productie 22:
Juridisch advies:
a. [A] : € 5.577,00 excl. btw
b. [B] : € 12.107,00
c. [C] : € 181.196,00
d. [D] : € 7.803,00
e. [E] : € 1.210,00
Totaal : € 207.654,00 excl. btw
Ander advies:
f. [E] : € 23.290,00 excl. btw
g. [G] : € 9.467,00
h. [H] : € 9.876,00
Totaal : € 24.633,00 excl. btw
2.12. Mr. [...] van [D] heeft in een schriftelijke verklaring van 1 oktober 2010, overgelegd als productie 25, verklaard dat hij Tankstations in 2007 en 2008 heeft geadviseerd over de voorgenomen huurbeëindiging van ‘Oost’. Meer in het bijzonder bestonden de werkzaamheden van mr. [...] uit ‘het adviseren ten behoeve van de bezwaren tegen de bouwvergunning van het nieuw te bouwen station Oostzijde’ en ‘het adviseren ten behoeve van het behoud van de kantoorruimte op Oostzijde in de vergunning’.
2.13. Mr. [...] van [B] heeft in een schriftelijke verklaring van 20 september 2010, productie 26, verklaard dat zij en haar collega’s Tankstations hebben geadviseerd over de voorgenomen huurbeëindiging, en onder meer in het bijzonder ‘het opstellen van een advies met betrekking tot de toepasbaarheid van de Benzinewet op de huurbeëindiging’.
2.14. Mr. [...] van [C] heeft in een schriftelijke verklaring van 1 oktober 2010, productie 27, verklaard dat zij Tankstations juridisch heeft bijgestaan voor het behoud van ‘Oost’. De werkzaamheden bestonden volgens deze verklaring onder meer uit het voeren van procedures tegen Shell, de Staat en Rijkswaterstaat en het voeren van overleg met Rijkswaterstaat en externe adviseurs.
2.15. Mr. [...] van [A] heeft in een schriftelijke verklaring van 30 september 2010, productie 28, verklaard dat hij Tankstations juridisch heeft geadviseerd over de voorgenomen huurbeëindiging door Shell. De werkzaamheden bestonden uit het voeren van overleg met de branche adviseur van Tankstations en de advocaat van Shell, het opstellen van een advies over de toepasbaarheid van de benzinewet op de huurbeëindiging en het beoordelen en aanvullen van concept-stukken.
2.16. De heer A.W.J.F. Beurskens van [E] heeft in een schriftelijke verklaring van 30 september 2010, productie 29, verklaard dat hij Tankstations vanaf 2005 heeft geadviseerd over de voorgenomen huurbeëindiging Oost. Zijn werkzaamheden bestonden uit het voeren van onderhandelingen met Shell, het beoordelen van juridische adviezen van ingeschakelde juridisch specialisten, het beoordelen van alternatieve verkooplocaties ter vervanging van Oost, waaronder Shell [woonplaats] en Esso [woonplaats].
2.17. Drs. [...] van [G] heeft in een schriftelijke verklaring van 29 september 2009, productie 31, verklaard dat zijn organisatie Tankstations heeft geadviseerd over de voorgenomen huurbeëindiging Oost. De werkzaamheden bestonden uit het opstellen van een rapport van bevindingen inzake de schadeberekening van het verlies van de exploitatie oostzijde, het opstellen van rendementsberekeningen en begrotingen van de vervangende locatie [woonplaats] en het doorrekenen van de voorstellen uit de onderhandelingen met Shell.
2.18. Mr. [...] van [H] advies heeft in een e-mail van 30 september 2010 aan [betrokkene], productie 33, geschreven dat zij geen verklaring zal geven.
2.19. Restaurants voert aan dat niet duidelijk is welk doel de verschillende adviezen hadden, of deze noodzakelijk waren en of deze kosten betrekking hadden op verwerving, behoud of beëindiging. Restaurants voert verder aan dat het ‘opvallend’ is dat alle dienstverleners een zelfde modelverklaring hebben ondertekend. Daarnaast wordt het nut van verschillende werkzaamheden bestreden. Restaurants voert aan dat alleen de procedure over de huurbeëindiging en het hoger beroep daarvan relevant waren. De overige procedures waren niet nuttig en niet nodig, zeker niet nu de huurovereenkomst met Shell was geëindigd en een vaststellingsovereenkomst was gesloten. Ook zijn er volgens Restaurants teveel advocaten ingeschakeld, die dubbel werk hebben gedaan. Volstaan had kunnen worden met 1 of 2 advocaten in plaats van 4. Volgens Restaurants zijn geen marktconforme tarieven gehanteerd. Het totaal in rekening gebrachte tarief is niet reëel. De werkzaamheden van [E] zijn dubbel en de facturen en werkzaamheden zijn niet nader toegelicht. De werkzaamheden van [E] zien verder op verwerving van een nieuw tankstation op een andere locatie, zodat dit niet onder de te verrekenen kosten valt. De werkzaamheden van [G] zien ten dele op privé zaken van [betrokkene], zoals de camping in [buitenland] en aangifte inkomstenbelasting.
2.20. Dat de verschillende adviseurs mogelijk van een zelfde model gebruik hebben gemaakt om hun verklaring op te stellen doet niet af aan de waarde van die verklaring. Niet gezegd kan worden dat het geschil tussen Tankstations enerzijds en Shell, de Staat en Rijkswaterstaat anderzijds eenvoudig was. Het resultaat van (onder meer) de adviezen, onderhandelingen en procedures is geweest dat een beëindigingsvergoeding van 2,5 miljoen euro is toegekend en dat tussen Tankstations en Shell een vaststellingsovereenkomst tot stand is gekomen, waarin onder meer afspraken zijn gemaakt over de ontruiming. Dat geen marktconforme tarieven zijn gehanteerd wordt door Restaurants gebaseerd op de hoogte van de totale declaratie. Uit de specificaties bij deze declaraties, gevoegd bij antwoord, blijkt dat het hoogst in rekening gebrachte uurtarief ca. € 400,00 bedraagt. Dat dat niet marktconform zou zijn wordt door Restaurants verder niet onderbouwd. Dit verweer wordt dan ook gepasseerd. Ten aanzien van de werkzaamheden van [E] en [G] treft het verweer van Restaurants wel doel, nu uit de specificaties bij die facturen en de verklaringen van de betrokken adviseurs blijkt dat een deel van de werkzaamheden zag op de verwerving van de locatie [woonplaats]. Deze verwerving valt evenwel niet onder de te verrekenen posten. Dat brengt met zich dat dat deel van de kosten niet voor verrekening in aanmerking komt. Het is de rechtbank niet duidelijk welk deel van de facturen van [E] en [G] op deze posten ziet. Tankstations zal in de gelegenheid worden gesteld op dit punt getuigenbewijs te leveren, om aan te tonen welk deel van de facturen ziet op de privé-posten en de verwerving van de locatie [woonplaats] en welk deel op behoud, verwerving en beëindiging van ‘Oost’.
Restaurants heeft de kosten van [H] op zichzelf niet betwist. Deze kosten komen, nu deze met de facturen nader zijn onderbouwd en gespecificeerd, voor verrekening in aanmerking.
2.21. Het standpunt van Restaurants dat dubbel werk is verricht is gebaseerd op de aanname dat controle van door anderen opgestelde stukken per definitie dubbel werk oplevert. Dat standpunt gaat niet zonder meer op, nu kennelijk adviseurs van verschillende disciplines waren ingeschakeld en deze elkaars stukken hebben bekeken. Dat dat zonder meer dubbel werk oplevert staat vooralsnog niet vast. Dat de gevoerde procedures ‘onnodig’ zouden zijn kan evenmin als vaststaand worden aangenomen, gelet op hetgeen Tankstations daarover in de conclusie van antwoord heeft gesteld.
2.22. De rechtbank is al met al van oordeel dat de kosten die gemaakt zijn voor juridisch en ander advies, voor zover die niet zien op privéposten, voorshands bewezen zijn. Gelet echter op het verweer van Restaurants dat dubbel en onnodig werk zou zijn verricht, ziet de rechtbank aanleiding om Restaurants toe te laten tot het leveren van tegenbewijs op dit punt. Zij zal hiertoe in de gelegenheid worden gesteld, nadat door Tankstations bewijs is geleverd.
2.23. Het financieel overzicht van productie 22 bevat ook posten die volgens Tankstations nog in rekening moeten worden gebracht bij Restaurants. Daarbij gaat het om een post van € 117.994,00 ter zake van ‘kosten van beëindiging gewijzigd’ die door Tankstations verder niet wordt toegelicht. De rechtbank kan de verhoging met dit bedrag - dat door Restaurants is betwist - niet plaatsen. Tankstations heeft haar vordering hiermee ook niet gewijzigd. Deze post komt dan ook niet voor verrekening in aanmerking.
Kosten van beëindiging
2.24. Tankstations stelt dat onder de kosten van beëindiging ook het resultaatverlies moet worden begrepen, zoals dat is geleden door vroegtijdige ontmanteling van de gasinstallatie en de partiële sluiting van het tankstation ter voorbereiding op de sluiting. Zoals in het tussenvonnis al is overwogen is het exploitatierisico van het tankstation bij Tankstations gebleven en draagt Restaurants dat risico niet mee. De rechtbank is van oordeel dat het resultaatverlies daarom voor rekening van Tankstations komt en niet kan worden verrekend met Restaurants. De posten die hieronder vallen komen dan ook niet voor verrekening in aanmerking. Het gaat om de helft van het resultaatverlies van € 531.908,00.
2.25. Tankstations stelt verder dat onder kosten van beëindiging ook de kosten vallen die gemoeid waren met het afvloeien van de werknemers van Oost. Restaurants voert aan dat dat kosten zijn die gemoeid zijn met de exploitatie en dat deze kosten daarom voor rekening van Tankstations moeten blijven. De rechtbank is van oordeel dat de personeelskosten op zichzelf onderdeel vormen van de exploitatie. De kosten van afvloeiing van de werknemers kunnen naar het oordeel van de rechtbank wel worden geschaard onder de kosten van beëindiging van de exploitatie zoals die in de splitsingsovereenkomst zijn opgenomen. Dit betreft niet het exploitatierisico. Deze kosten zijn door Tankstations nader onderbouwd in de producties 36 tot en met 39. De beëindigingsvergoeding die aan de werknemers is betaald bedraagt volgens productie 36 in totaal € 17.832,00 bruto. Dit bedrag correspondeert met het bedrag dat in de loonstroken van de werknemers staat vermeld als ‘nabetaling salaris’, die zijn overgelegd als productie 37. Restaurants voert aan dat met deze overzichten niet bewezen is dat sprake is van beëindigingsvergoedingen. Zo is volgens Restaurants niet duidelijk op grond waarvan deze bedragen zijn voldaan. De rechtbank overweegt dat op grond van louter de omschrijving ‘nabetaling salaris’ niet is komen vast te staan dat het hier beëindigingsvergoedingen betreft. Tankstations zal daarom in de gelegenheid worden gesteld dit punt door getuigenbewijs te bewijzen. Aan werknemers Eerens en De Haas werden afzonderlijke bedragen betaald, waarvan het de rechtbank niet duidelijk is welke bedragen nu aangemerkt moeten worden als de beëindigingsvergoeding. Dit is door Tankstations niet nader toegelicht in de stukken. Tankstations zal in de gelegenheid worden gesteld hiervan getuigenbewijs te leveren.
2.26. De overige kosten van beëindiging betreffen de demontage van de koelinstallatie, het afkoppelen van de elektra, de demontage van de ‘tijdreg. app.’, de demontage ‘CCTV’, het leegzuigen van de tanks, de afboeking van de restwaarde van de inventaris en het voorraadverlies brandstof. Op deze punten heeft Tankstations geen nadere toelichting gegeven in haar akte en de bijlagen daarbij. Restaurants betwist de verschuldigdheid van deze posten. Tankstations zal in de gelegenheid worden gesteld om van dit punt door middel van het horen van getuigen nader bewijs te leveren. De rechtbank overweegt daarbij alvast dat de afboeking van de waarde van de inventaris naar haar oordeel niet onder de kosten van beëindiging kan worden begrepen, nu dat geen kosten zijn maar een boekhoudkundige afwaardering betreft.
2.27. Tankstations heeft herhaald dat zij meent dat Restaurants haar vordering heeft erkend. Zij wijst daarbij op een brief van de raadsman van Restaurants van 26 augustus 2009 aan haar, waarin staat dat Restaurants aanspraak maakt op betaling van het bedrag dat resteert na verrekening met de posten die thans ter discussie staan. De rechtbank kan in die brief geen erkenning van de vordering lezen, te meer niet daar deze brief de exploitatiefee betrof en alleen de door Tankstations aangehaalde zin betrekking had op de beeindigingsvergoeding. Aan hetgeen in deze brief over de beeindigingsvergoeding is geschreven is geen uitvoering gegeven. Verder is nadien wel gebleken dat Restaurants de vordering betwist. Van een erkenning van de vordering is dan ook geen sprake.
2.28. De rechtbank zal de zaak op de rol plaatsen, zodat Tankstations zich kan uitlaten over de vraag of zij getuigenbewijs wil leveren als bedoeld in r.ov. 2.8., 2.20., 2.23. en 2.24. en, indien dat het geval is, wie zij als getuigen wil horen. Gelet echter op de resterende beperkte omvang van het geschil geeft de rechtbank partijen in overweging te bezien of de kwestie thans in der minne geregeld kan worden.
2.29. Indien Tankstations inderdaad bewijs wil leveren door het horen van getuigen, geldt het volgende. Bij het oproepen van de getuigen moet er rekening mee worden gehouden dat het verhoor van een getuige gemiddeld 60 minuten duurt. De namen en woonplaatsen van de getuigen en de tijdstippen waartegen zij zijn opgeroepen, dienen ten minste een week voor het verhoor aan de wederpartij en aan de griffier van de rechtbank te worden opgegeven.
2.30. Partijen moeten er op voorbereid zijn dat de rechtbank op een zitting bepaald voor de getuigenverhoren een mondeling tussenvonnis kan wijzen waarbij een verschijning van partijen op diezelfde zitting wordt bevolen om inlichtingen over de zaak te vragen en om te onderzoeken of partijen het op een of meer punten met elkaar eens kunnen worden. Zij moeten daarom in persoon op de getuigenverhoren verschijnen. Een rechtspersoon moet ter zitting vertegenwoordigd zijn door iemand die van de zaak op de hoogte is en bevoegd is tot vertegenwoordiging.
2.31. Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.
3. De beslissing
De rechtbank
in conventie en in reconventie
3.1. bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 9 februari 2011 voor uitlating door Tankstations of zij bewijs wil leveren door het horen van getuigen over:
- het door haar gestelde feit dat de kosten, opgesomd in het overzicht van productie 40, daadwerkelijk zijn gemaakt en dat deze kosten vallen onder de kosten van verwerving, behoud en beëindiging als bedoeld in de splitsingsovereenkomst (r.ov. 2.8.),
- welk deel van de facturen van [E] en [G] ziet op de privé-posten en de verwerving van de locatie [woonplaats] en welk deel op behoud, verwerving en beëindiging van ‘Oost’ (r.ov. 2.20.),
- het door haar gestelde feit dat de in producties 36 en 38 vermelde betalingen aan de werknemers beëindigingsvergoedingen betreffen (r.ov. 2.23.),
- dat de kosten van de demontage van de koelinstallatie, het afkoppelen van de elektra, de demontage van de ‘tijdreg. app.’, de demontage ‘CCTV’, het leegzuigen van de tanks, de afboeking van de restwaarde van de inventaris en het voorraadverlies brandstof daadwerkelijk zijn gemaakt en vallen onder de kosten van beëindiging (r.ov. 2.24.),
3.2. bepaalt dat Tankstations, indien zij getuigen wil laten horen, de getuigen en de verhinderdagen van de partijen en hun advocaten op maandagen en vrijdagen in de maanden maart tot en met mei 2011 direct moet opgeven, waarna dag en uur van het getuigenverhoor zullen worden bepaald,
3.3. bepaalt dat dit getuigenverhoor zal plaatsvinden op de terechtzitting van mr. S.H. Bokx-Boom in het paleis van justitie te Arnhem aan de Walburgstraat 2-4,
3.4. houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. S.H. Bokx-Boom en in het openbaar uitgesproken op 26 januari 2011.