Uitspraak
Vonnis
RECHTBANK ARNHEM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 209241 / KG ZA 10-780
Vonnis in kort geding van 11 februari 2011
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
ABT B.V.,
gevestigd te Velp,
eiseres,
advocaten mrs. P.F.C. Heemskerk en C.H. van Hulsteijn te Utrecht,
tegen
de stichting
STICHTING HOGESCHOOL VAN ARNHEM EN NIJMEGEN,
gevestigd te Arnhem,
gedaagde,
advocaat mr. S.C. Brackmann te Rotterdam.
Partijen zullen hierna ABT en HAN worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding
- de mondelinge behandeling
- de akte houdende wijziging van eis
- de pleitnota van ABT
- de pleitnota van HAN.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. Het Service Bedrijf Bureau Inkoop en Aanbestedingen van HAN heeft in mei 2010 een Europese niet-openbare aanbesteding (aanbesteding met voorafgaande selectie) uitgeschreven voor het werven van een adviseur bouwkundige constructies ten behoeve van de nieuwbouw voor de Faculteit Educatie te Nijmegen. Op deze aanbestedingsprocedure zijn de Wet Implementatie Rechtsbeschermingsrichtlijnen Aanbesteden (WIRA) en het Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten (Bao) van Toepassing.
2.2. ABT heeft zich aan de hand van de bij de onderhavige aanbesteding behorende selectieleidraad, waarin onder meer een omzeteis is opgenomen, bij HAN aangemeld.
2.3. Evenals vier andere geselecteerden is ABT vervolgens uitgenodigd om in de tweede ronde (de gunningsfase) een offerte uit brengen. De geselecteerden hebben in dat verband de gunningsleidraad ontvangen. Daarin staat vermeld dat ‘laagste prijs’ het gunningscriterium is. Onder meer ABT heeft nadien een offerte ingediend bij HAN.
2.4. Bij brief van 7 september 2010 heeft HAN aan ABT bericht dat Ingenieursbureau [X] B.V. [X]) de inschrijver is met de laagste prijs. ABT is op de tweede plaats geëindigd. Dit heeft geleid tot correspondentie tussen (de advocaten van) ABT en HAN, waarin HAN – uiteindelijk – bij brief van 29 september 2010 aan ABT heeft bericht dat de voorgenomen begunstigde een combinatie betreft die gevormd wordt door [X] en Bouwadviesbureau [Y] B.V. ([Y]).
2.5. ABT heeft vervolgens HAN gedagvaard in kort geding (zaakgegevens: 206239 / KG ZA 10-651). In reactie daarop heeft HAN bij brief van 7 oktober 2010 ABT verzocht het kort geding in te trekken wegens – kort gezegd – de ongegrondheid ervan en in verband daarmee een kopie van het aanmeldingsformulier van de combinatie bij de brief (van haar advocaat) gevoegd.
2.6. ABT heeft geen gehoor gegeven aan het intrekkingverzoek van HAN en het kort geding doorgezet. In dat kort geding (het eerste kort geding) heeft ABT – in de kern genomen – primair gevorderd om HAN te gebieden de inschrijving van de beoogd winnaar als ongeldig terzijde te leggen en de opdracht aan HAN te gunnen en, subsidiair, om ABT inzage te verstrekken in de door de beoogd winnaar ingediende gegevens ter zake de omzeteis en om aan ABT de geoffreerde prijs van de beoogd winnaar mede te delen. In die procedure heeft ABT zich op het standpunt gesteld dat de winnende combinatie niet rechtsgeldig heeft ingeschreven omdat niet alle combinanten het aanmeldingsformulier hebben ondertekend. Het is alleen door [X] ondertekend en niet door [Y]. Subsidiair heeft ABT in het eerste kort geding gesteld dat er dermate veel twijfel bestaat over de deugdelijkheid van de door de combinatie ingediende gegevens en bewijsstukken terzake de omzeteis, dat HAN gehouden is die bewijsstukken ter toetsing voor te leggen.
Zij heeft daarvoor aangevoerd dat HAN aanvankelijk onjuiste informatie over de beoogd winnaar heeft verschaft, vervolgens onnodig ontwijkend is geweest in haar reactie op terechte bezwaren van ABT en tot slot stukken heeft overgelegd waaruit het beeld ontstaat dat er sprake is van een ongeldige inschrijving. Daarbij heeft zij aangevoerd dat [X] de afgelopen jaren alle aanbestedingen van HAN heeft gewonnen.
2.7. In het eerste kort geding is op 24 november 2010 vonnis gewezen. Daarin is onder meer bepaald:
‘4.3. Partijen verschillen in de eerste plaats van mening over de vraag of het aanmeldingsformulier van Ingenieursbureau [X] B.V. en Bouwadviesbureau [Y] B.V. (hierna: de combinatie), (…) rechtsgeldig is ondertekend.
4.4. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter vloeit noch uit enige bepaling in de selectieleidraad, noch uit enige rechtsregel voort dat in geval van aanmelding door twee (of meer) partijen gezamenlijk, beide combinanten het aanmeldingsformulier dienen te ondertekenen. Ook het aanmeldingsformulier zelf biedt hiervoor geen aanknopingspunten. Integendeel, uit dit formulier kan worden afgeleid dat ook ingeval van aanmelding door een combinatie het formulier slechts behoeft te worden ondertekend door de (vertegenwoordiger van de) onderneming die als zodanig daarin wordt aangeduid. Zo vermeldt het aanmeldingsformulier onder meer: “met het invullen van dit aanmeldingsformulier verklaart onderstaande onderneming dat zij (…) deel uitmaakt van een combinatie die zich aanmeldt als gegadigde”. Vervolgens dienen op het formulier de gegevens van deze onderneming (in dit geval [X]) te worden ingevuld, gevolgd door die van de combinant (in dit geval [Y]). Ten slotte verklaart de onderneming - en daarmee kan niemand anders zijn bedoeld dan de hiervoor bedoelde ‘onderstaande onderneming’ die het formulier invult - dat “de ondertekenaar van deze verklaring deze naar waarheid heeft ondertekend en dat deze daartoe namens de onderneming bevoegd is.” Daarnaast is nog van belang dat in de selectieleidraad verschillende eisen zijn opgenomen die wel voor beide ondernemingen gelden en waaraan de combinatie als zodanig dus moet voldoen, zie de eisen j-e-7, j-e-10 en j-e-13 (2.2). Ten slotte is gesteld noch gebleken dat in een geval als hier aan de orde een dringende noodzaak bestaat tot het ondertekenen van het aanmeldingsformulier door beide combinanten.
4.5. Het voorgaande leidt ertoe dat volstaan kon worden met ondertekening van het aanmeldingsformulier door de vertegenwoordiger van Ingenieursbureau [X] B.V. Er is dan ook geen sprake van een op dit punt ongeldige aanmelding van de combinatie, die door HAN terzijde had moeten worden gesteld. De primaire vorderingen zullen worden afgewezen.
4.6. ABT heeft in dit verband nog gesteld dat indien het ontbreken van de handtekening van de vertegenwoordiger van Bouwadviesbureau [Y] B.V. op het aanmeldingsformulier van de combinatie niet leidt tot ongeldigheid, maar tot de conclusie dat Ingenieursbureau [X] B.V. zich dan kennelijk zelfstandig heeft aangemeld, ook in dat geval de inschrijving van de beoogd winnaar als ongeldig terzijde dient te worden gelegd, omdat Ingenieursbureau [X] B.V. niet zelfstandig kan voldoen aan de gestelde omzeteis (eis b-e-6). Deze stelling kan verder onbesproken blijven, nu vaststaat dat Ingenieursbureau [X] B.V. zich niet zelfstandig heeft aangemeld, maar in combinatie met Bouwadviesbureau [Y] B.V.
4.7. Mede gelet op hetgeen ABT ter zitting naar voren heeft gebracht, begrijpt de voorzieningenrechter de subsidiaire vorderingen van ABT aldus, dat HAN primair inzage dient te verschaffen in de door de combinatie ingediende gegevens met betrekking tot prijs en omzet, en subsidiair bekend dient te maken wat die prijs en omzetgegevens zijn, eventueel door tussenkomst van de voorzieningenrechter.
4.8. Artikel 6 lid 1 WIRA Pro luidt voor zover van belang als volgt:
De mededeling aan iedere inschrijver of gegadigde van een gunningsbeslissing bevat de relevante redenen voor die beslissing (…).
4.9. Artikel 41 lid 3 en Pro 4 Bao luidt voor zover van belang als volgt:
3. Op verzoek van een betrokken partij stelt de aanbestedende dienst iedere afgewezen
inschrijver zo spoedig mogelijk, uiterlijk binnen 15 dagen na ontvangst van zijn
schriftelijk verzoek, in kennis van de redenen voor de afwijzing (…)
4. Op verzoek van een betrokken partij stelt de aanbestedende dienst iedere inschrijver die
een aan de eisen beantwoordende inschrijving heeft gedaan, zo spoedig mogelijk, uiterlijk
binnen 15 dagen na ontvangst van zijn schriftelijk verzoek, in kennis van de kernmerken
en voordelen van de uitgekozen inschrijving, en van de naam van de begunstigde of de
partijen bij de raamovereenkomst.
4.10. Uit de Memorie van Toelichting op de WIRA (kamerstukken II 2008-2009, 32 027, nr. 3, blz. 18) volgt dat de aanbestedende dienst bij de gunningsbeslissing dient mee te delen om welke redenen een bepaalde ondernemer is gekozen en om welke redenen de overige ondernemers niet zijn gekozen. Zij dient daarbij “niet slechts een samenvattende beschrijving van de relevante redenen mee te zenden, maar alle relevante redenen.”
4.11. De informatieverstrekking vindt zijn grens daar waar openbaarmaking van gegevens de toepassing van de wet in de weg zou staan, met het openbaar belang in strijd zou zijn, de rechtmatige commerciële belangen van ondernemers zou kunnen schaden, of afbreuk aan de eerlijke mededinging tussen hen zou kunnen doen (artikel 6 en Pro 41 lid 5 Bao).
4.12. Mede gelet op het voorgaande en toegespitst op de onderhavige zaak geldt als uitgangspunt dat HAN in het kader van haar motiveringsplicht aan ABT dient kenbaar te maken alle relevante redenen waarom de inschrijving van ABT niet is gekozen en waarom de inschrijving van de combinatie wel is gekozen. Deze motiveringsplicht gaat echter niet zover dat HAN zonder meer is gehouden ABT inzage te geven in door de combinatie verstrekte gegevens (met betrekking tot prijs en omzet), met name niet in de inschrijving van de combinatie. Slechts indien gerede twijfel bestaat omtrent de juistheid van de voorlopige gunningsbeslissing van HAN rust op HAN een zwaardere motiveringsplicht die mede kan omvatten het ter inzage geven van bepaalde gegevens van de combinatie.
4.13. Voorshands geoordeeld heeft ABT in dit kort geding onvoldoende concrete feiten en omstandigheden gesteld op grond waarvan moet worden aangenomen dat er gerede twijfel bestaat omtrent de juistheid van de voorlopige gunningsbeslissing van HAN. Evenmin heeft ABT zodanig klemmende redenen aangevoerd waarom HAN thans is gehouden verschillende gegevens met betrekking tot de inschrijving van de combinatie ter inzage aan ABT af te geven. In zoverre zullen de subsidiaire vorderingen van ABT dan ook worden afgewezen.
4.15. Met betrekking tot de prijs wordt het volgende overwogen. In de onderhavige aanbestedingsprocedure geldt als gunningscriterium de laagste prijs (zie 2.5). Als relevante reden voor de (voorgenomen) gunningsbeslissing in de zin van de hiervoor genoemde bepalingen kan in die situatie in ieder geval worden aangemerkt de mededeling welke partij de laagste prijs heeft geoffreerd en welke partijen niet. Voorshands geoordeeld dient ABT daarbij ook te vermelden wat deze laagste prijs is. De ‘kenmerken en voordelen’ van de inschrijving van de combinatie zijn immers eerst toetsbaar, verifieerbaar en controleerbaar, indien ook de geoffreerde prijs door HAN is bekendgemaakt. Het volstaan met de enkele vermelding van de partij die de laagste prijs heeft geoffreerd, is uit oogpunt van een effectieve rechtsbescherming onvoldoende. Zonder verdere toelichting, die ontbreekt, valt niet in te zien dat de rechtmatige commerciële belangen van de combinatie worden geschaad met het bekendmaken van de door haar geoffreerde prijs. Deze aanbestedingsprocedure schaadt die hoe dan ook niet meer, nu alle gegadigden hun inschrijving (inclusief prijs) hebben gedaan en daarop niet meer kunnen terugkomen. Wat toekomstige inschrijvingen betreft, bevordert bekendheid met elkaars eerder geboden prijzen een gezonde concurrentie.
4.16. Aan het voorgaande doet niet af dat de vordering van ABT om inzage te krijgen in de prijs van de combinatie volgens HAN slechts is gebaseerd op vermoedens die door ABT onvoldoende aannemelijk zijn gemaakt. Het gaat hier immers niet om inzage van door de combinatie verstrekte gegevens, maar om bekendmaking van de relevante redenen voor gunning aan de combinatie en niet aan ABT, relevant omdat het gunningscriterium de laagste prijs is. Uit oogpunt van een effectieve rechtsbescherming en in het kader van de motiveringsplicht van HAN is zij daarom gehouden de geoffreerde prijs van de combinatie bekend te maken. Omdat niet gezegd kan worden dat de rechtmatige commerciële belangen van de combinatie worden geschaad, dient HAN deze prijs rechtstreeks aan ABT bekend te maken en niet door tussenkomst van de voorzieningenrechter.
4.17. Met betrekking tot de omzetgegevens wordt het volgende overwogen. Het valt niet zonder meer in te zien dat de omzetgegevens van de combinatie kunnen worden aangemerkt als ‘kenmerken en voordelen van de uitgekozen inschrijving’, in een situatie als hier aan de orde, waar het gunningscriterium de laagste prijs is. Daarbij komt dat het bij de omzetgegevens gaat om gegevens die in de eerste fase van de aanbestedingsprocedure, de selectiefase, aan HAN zijn verstrekt en dus niet om gegevens die bij de feitelijke gunningsbeslissing een rol hebben gespeeld. Dit neemt echter niet weg dat HAN onder bepaalde omstandigheden is gehouden dergelijke gegevens wel bekend te maken, namelijk indien en voor zover voldoende aannemelijk wordt gemaakt dat er gerede twijfel bestaat of HAN de selectiecriteria (met betrekking tot, in dit geval, de omzeteis) op de juiste wijze heeft toegepast.
4.18. De enkele stelling van ABT dat die gerede twijfel kan worden afgeleid uit het feit dat Ingenieursbureau [X] B.V. de afgelopen jaren alle aanbestedingen van HAN heeft gewonnen, zodat sprake lijkt van een wel heel nauwe band tussen Ingenieursbureau [X] B.V. en HAN, is daarvoor in ieder geval onvoldoende, nog afgezien van de vraag of die stelling feitelijk juist is. Voor het overige heeft ABT slechts gesteld dat uit een uittreksel uit het handelsregister van de Kamer van Koophandel is gebleken dat Ingenieursbureau [X] B.V. twee werknemers in dienst heeft en dat zij circa € 200.000,00 omzet op jaarbasis genereert. Uitgaande van een gemiddelde jaaromzet per werknemer van circa € 100.000,00 kan zij dus nooit zelfstandig voldoen aan de omzeteis, nu deze eis inhoudt dat jaarlijks gemiddeld tenminste € 1.000.000,00 aan omzet dient te zijn gerealiseerd op het gebied van advieswerkzaamheden over de jaren 2006, 2007 en 2008. ABT betrekt in haar stellingen echter op geen enkele manier de financiële positie van Bouwadviesbureau [Y] B.V., terwijl vaststaat dat deze onderneming zich tezamen met Ingenieursbureau [X] B.V. heeft aangemeld voor de opdracht. ABT heeft derhalve onvoldoende aannemelijk gemaakt dat moet worden getwijfeld aan de constatering van HAN dat de combinatie aan de gestelde omzeteis van b-e-8 juncto b-e-6 van de selectieleidraad voldoet. Bij die stand van zaken is er geen aanleiding om HAN te gebieden de omzetgegevens aan ABT bekend te maken.
4.19. Het voorgaande leidt ertoe dat de subsidiaire vordering onder 3.1 sub 1 zal worden
afgewezen en de subsidiaire vordering onder 3.1 sub 2 zal worden toegewezen, in voege zoals hierna aangegeven. Nu HAN met betrekking tot de geoffreerde prijs niet aan haar motiveringsplicht heeft voldaan en zij op grond van dit vonnis daaraan alsnog moet voldoen, bestaat er aanleiding om ABT een nieuwe standstill periode te gunnen, zodat zij zich nader kan beraden. De voorzieningenrechter zal hierbij aansluiten bij de reguliere Alcatel-termijn van 15 dagen (…)
3. De beslissing
De voorzieningenrechter
(…)
5.2. gebiedt HAN om binnen 3 werkdagen na betekening van dit vonnis de ingediende prijs van de combinatie Ingenieursbureau [X] B.V. en Bouwadviesbureau [Y] B.V. aan ABT mede te delen,
5.3. gebiedt HAN gedurende een periode van 15 kalenderdagen nadat zij de onder 5.2 bedoelde prijs aan ABT heeft medegedeeld, ABT in de gelegenheid te stellen een kort geding aanhangig te maken, indien ABT van oordeel is gebleven dat HAN een onrechtmatig gunningsvoornemen heeft bekendgemaakt,
5.4. verbiedt HAN gedurende de hiervoor onder 5.2 en 5.3 genoemde perioden tot gunning van de opdracht over te gaan,
5.5. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,’
2.8. Ter uitvoering aan het vonnis van 24 november 2010 heeft HAN bij brief
van 26 november 2010 medegedeeld aan ABT dat de combinatie heeft ingeschreven voor een prijs van € 138.900,00 en voorts dat zij de opdracht definitief zal gunnen aan de combinatie als bezwaar van ABT uitblijft. ABT heeft vervolgens bij brief van 1 december 2010 bezwaren geuit die verband houden met de geschiktheidseisen, de hoofdelijke aansprakelijkheid, de uitnodiging tot inschrijving, de inschrijving en het proces-verbaal van aanbesteding. Daarbij heeft ABT het verzoek gedaan om hangende een eventueel hoger beroep tegen het vonnis van 24 november 2010 niet tot definitieve gunning over te gaan. HAN heeft daarop te kennen gegeven dat zij bij haar gunningsvoornemen blijft en dat zij niet bereid is om een hoger beroep af te wachten.
2.9. Inmiddels is ABT in hoger beroep gekomen van het uitvoerbaar bij voorraad verklaarde vonnis van 24 oktober 2010. In het hoger beroep is nog geen uitspraak gedaan.
In verband hiermee heeft ABT HAN gedagvaard in het onderhavige kort geding.
3. Het geschil
3.1. Na wijziging van eis vordert ABT in dit kort geding bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad,
1. HAN te verbieden over te gaan tot gunning van de opdracht hangende de uitkomst van het door ABT ingestelde turboappel tegen het vonnis
van 24 november 2010; en
2. HAN te gebieden ABT binnen 3 werkdagen na dit vonnis inzage te verstrekken in het document waarmee de beweerde combinatie heeft aangetoond ten tijde van de aanmelding vrijelijk te kunnen beschikken over de financiële middelen van [Y]; en
3. HAN te gebieden ABT binnen 3 werkdagen na dit vonnis inzage te verstrekken in de verklaringen zoals bedoeld in eis j-e-10 uit de selectieleidraad, door middel waarvan zowel [X] als [Y] zich hoofdelijk aansprakelijk zouden hebben gesteld voor de gehele uitvoering van de opdracht; en
4. HAN te gebieden ABT binnen 3 werkdagen na dit vonnis een afschrift te verstrekken van de brief waarmee HAN de beweerde combinatie heeft uitgenodigd tot het doen van een inschrijving; en
5. HAN te gebieden ABT binnen 3 werkdagen na dit vonnis een afschrift te verstrekken van het inschrijfformulier van de beweerde combinatie door middel waarvan de beweerde combinatie in een gunningsfase zou hebben ingeschreven; en
6. HAN te gebieden ABT binnen 3 werkdagen na dit vonnis een afschrift te verstrekken van het proces-verbaal van aanbesteding, waaruit blijkt dat de beweerde combinatie daadwerkelijk heeft ingeschreven met een bedrag van
€ 138.900; en
7. HAN te gebieden ABT tot 7 werkdagen na verstrekking van de hiervoor
onder 2 tot en met 6 genoemde gegevens in de gelegenheid te stellen zich een oordeel te vormen over de rechtmatigheid van het gunningsvoornemen
van HAN; en
8. HAN te gebieden ABT gedurende een periode van 15 kalenderdagen na ommekomst van de periode van 7 werkdagen zoals genoemd onder 7 in de gelegenheid te stellen een kort geding aanhangig te maken indien zij van oordeel is dat HAN een onrechtmatig gunningsvoornemen heeft bekend gemaakt; en
9. HAN te verbieden gedurende de hiervoor onder 2 tot en met 8 genoemde perioden tot gunning van de opdracht aan een ander dan ABT over te gaan;
10. alles op straffe van een ABT te verbeuren dwangsom van € 100.000,00 per dag dat HAN hiermee geheel of gedeeltelijk in gebreke blijft; en
11. HAN te veroordelen in de kosten van deze procedure, te vermeerderen met de nakosten, met bepaling dat, indien deze kosten binnen twee weken na dagtekening van dit vonnis niet zullen zijn voldaan, HAN daarover zonder nadere sommatie wettelijke rente zal zijn verschuldigd.
3.2. ABT legt aan haar vorderingen ten grondslag dat er bij haar nieuwe vermoedens zijn gerezen over de onrechtmatigheid van de voorlopige gunning aan de combinatie van [X] en [Y]. ABT stelt in dat verband dat [X] al 7 keer eerder – op rij – aanbestede opdrachten van HAN gegund heeft gekregen en kennelijk ook de onderhavige opdracht. ABT voert daarvoor aan dat HAN zelf heeft gemeld dat [X] de winnaar was. Pas later, na doorvragen door ABT, heeft HAN dat genuanceerd in die zin dat HAN vervolgens het standpunt heeft ingenomen dat de bestendige combinatie van [X] en
[Y] heeft gewonnen, dit terwijl het aanmeldingsformulier dat ABT in dat verband ter inzage heeft gekregen, alleen door [X] is ondertekend. ABT vermoedt daarom dat [X] zelfstandig, dus niet in combinatie met [Y], heeft ingeschreven zoals alle eerdere keren ook is gebeurd en dat zij ook als zelfstandig inschrijver door HAN is geselecteerd en uitgenodigd voor de gunningsfase, terwijl het volgens ABT evident is dat [X] zelf niet kan voldoen aan alle geschiktheidseisen. Op grond van dit alles is het volgens [X] gerechtvaardigd dat HAN inzage geeft in de door haar gevraagde stukken, als ook dat HAN met de definitieve gunning van de opdracht wacht op de uitkomst van het hoger beroep dat ABT tegen het eerste kort gedingvonnis – van 24 november 2010 – heeft ingesteld.
3.3. HAN voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
4.1. Het spoedeisend belang bij de vorderingen volgt voldoende uit de stellingen van ABT.
4.2. Ten aanzien van de vordering van ABT die ertoe strekt dat HAN de uitkomst dient af te wachten van het hoger beroep dat ABT heeft ingesteld tegen het kort gedingvonnis
van 24 november 2010, wordt overwogen dat geen rechtsregel met zich meebrengt dat de aanbestedende dienst gehouden is om met definitieve gunning te wachten op de uitkomst van hoger beroep, ingesteld tegen een kort gedingvonnis dat is gewezen in verband met de desbetreffende aanbestedingsprocedure. Dat beginsel, dat hoger beroep van een kort gedingvonnis in een aanbestedingsprocedure geen opschortende werking heeft, volgt ook uit de memorie van toelichting (kamerstukken II 2008-2009, 32 027, nr. 3 blz. 18 en 19) op de WIRA: ‘Wordt tegen de uitspraak van de voorzieningenrechter hoger beroep aangetekend, dan heeft dit alleen opschortende werking indien dit in het vonnis is bepaald’.
4.3. Uit het vorenstaande kan verder worden afgeleid dat de voorzieningenrechter bij toepasselijkheid van de WIRA in de visie van de wetgever in zijn vonnis kan bepalen dat het instellen van hoger beroep wel opschortende werking heeft, in die zin dat de aanbestedende dienst met de definitieve gunning dient te wachten op de uitkomst van het hoger beroep als dat tegen zijn uitspraak in kort geding wordt ingesteld. Daarop gelet en op het feit dat een voorziening in kort geding per definitie voorlopig van aard is, valt niet in te zien waarom niet – alsnog – in een tweede kort geding desgevorderd bepaald kan worden dat de instelling van het hoger beroep tegen het eerste kort gedingvonnis opschortende werking heeft, mits de feiten en omstandigheden van het geval daarvoor aanleiding geven. In beginsel zal dat slechts het geval kunnen zijn op grond van nieuwe feiten en omstandigheden die zich na het eerste kort geding hebben voorgedaan. De vraag is dus of er hier feiten en omstandigheden zijn op grond waarvan het geraden is dat HAN met definitieve gunning van de onderhavige opdracht wacht op de uitkomst van het hoger beroep dat ABT tegen het eerste kort gedingvonnis van 24 november 2010 heeft ingesteld. Voor beantwoording van die vraag is van belang hetgeen hierna ten aanzien van de overige vorderingen van ABT wordt overwogen.
4.4. Kern van de zaak is dat ABT stelt dat zij vermoedens heeft dat de selectie- en aansluitende gunningsfase in de onderhavige aanbestedingsprocedure onrechtmatig is verlopen. Om die reden vordert zij inzage in tal van onderliggende stukken, teneinde zelf de rechtmatigheid te kunnen controleren van het voornemen van HAN om de opdracht te gunnen aan de combinatie van [X] en [Y]. Evenwel voert ABT daarvoor niets nieuws aan. Zij beroept zich op een samenstel van door haar gestelde feiten en omstandigheden dat er op neer komt dat HAN in eerste instantie heeft medegedeeld dat [X] de winnaar was en dat HAN pas later de stelling heeft betrokken dat het een bestendige combinatie betreft van [X] en [Y], dat het toegezonden inschrijfformulier dat ABT in dat verband van HAN ter inzage heeft ontvangen alleen door [X] is ondertekend terwijl [X] zelf niet aan alle geschiktheidseisen in de selectieleidraad kon voldoen en voorts dat de laatste zeven aanbestedingen van HAN ook al aan [X] zijn gegund. In wezen zijn al deze aspecten al aan de orde geweest in het eerste kort geding, dat heeft geleid tot het vonnis van 24 november 2010. Bij deze stand van zaken ziet de voorzieningenrechter dan ook geen aanleiding om HAN te veroordelen tot – kort gezegd – het verstrekken van de gevorderde stukken. Uitgangspunt is immers, zoals ook is overwogen in het vonnis van 24 november 2010 (r.o. 4.12), dat HAN in het kader van haar motiveringsplicht aan ABT alle relevante redenen kenbaar dient te maken waarom de inschrijving van ABT niet en die van de combinatie wel is gekozen – in welk verband HAN bij vonnis van 24 november 2010 is veroordeeld om de prijs van de combinatie kenbaar te maken aan ABT, hetgeen HAN vervolgens heeft gedaan – en dat die motiveringsplicht niet zover gaat dat HAN gehouden is ABT inzage te geven in allerlei stukken.
Onder omstandigheden zou dat dus anders kunnen zijn, maar gelet op hetgeen hier is overwogen, ziet de voorzieningenrechter daarvoor in dit geval geen aanknopingspunten.
4.5. Het vorenstaande leidt er tevens toe dat er geen aanleiding is om HAN te verbieden de opdracht definitief te gunnen terwijl nog geen uitspraak is gedaan in het hoger beroep dat ABT tegen het vonnis van 24 november 2010 heeft ingesteld. De slotsom is dan ook dat alle vorderingen van ABT zullen worden afgewezen.
4.6. ABT zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van HAN worden begroot op:
- vast recht € 568,00
- salaris advocaat 816,00
Totaal € 1.384,00
Daarbij zullen, nu dat door HAN is gevorderd, de nakosten worden toegewezen, een en ander te vermeerderen met wettelijke rente.
5. De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1. wijst de vorderingen af,
5.2. veroordeelt ABT in de proceskosten, aan de zijde van HAN tot op heden begroot op € 1.384,00, alsmede tot vergoeding van de nakosten ad € 131,00 zonder betekening en
€ 199,00 met betekening van dit vonnis, te vermeerderen met de wettelijke rente over
€ 1.384,00 en over € 199,00 zulks vanaf de veertiende dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
5.3. verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. R.J.B. Boonekamp en in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier mr. M.J. Daggenvoorde op 11 februari 2011.