Uitspraak
Vonnis
RECHTBANK ARNHEM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 202773 / HA ZA 10-1334
Vonnis van 9 maart 2011
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
ASR VASTGOED VERMOGENSBEHEER B.V.,
gevestigd te Utrecht,
eiseres in conventie,
verweerster in reconventie,
advocaat mr. F.A.M. Knüppe te Arnhem,
tegen
de naamloze vennootschap
NUON CUSTOMER CARE CENTER,
gevestigd te Arnhem,
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
advocaat mr. J.M.W. Werker te Arnhem.
De procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 22 september 2010
- het proces-verbaal van comparitie van 25 november 2010
Daarna is vonnis bepaald.
De partijen zullen hierna ASR en Nuon CCC worden genoemd.
De vaststaande feiten
1.1. ASR Nederland Vastgoed Maatschappij N.V. (hierna ASR Nederland) is eigenaar van twee appartementsgebouwen, staande en gelegen te [woonplaats], [adres] 91 en [adres] 191. Beide gebouwen zijn identiek en zijn onderverdeeld in een gelijk aantal huurappartementen bestemd voor bewoning.
1.2. ASR beheert de gebouwen ten behoeve van ASR Nederland.
1.3. ASR Nederland en/of ASR, althans een rechtsvoorganger, hebben in de jaren ’70 met Energie Noord West N.V. (hierna ENW) een overeenkomst gesloten strekkende tot de levering en het transport van gas ten behoeve van de beide gebouwen. In 1999 is ENW, met het oog op de komende liberalisering van de gasmarkt, gesplitst in verschillende bedrijven, N.V. Continuon Energielevering, die de levering van gas verzorgde en N.V. Continuon Netbeheer, die de aansluiting en het transport van gas verzorgde. Vanaf omstreeks 2001 heeft ASR de overeenkomst voor de levering van gas met N.V. Continuon Energielevering en (kennelijk) voor het transport van gas met N.V. Continuon Netbeheer. De statutaire naam van N.V. Continuon Energielevering is nadien gewijzigd in N.V. Nuon Energie en later (per 1 januari 2010) in Nuon Sales Nederland B.V. (hierna Nuon Sales). De statutaire naam van N.V. Continuon Netbeheer is gewijzigd in Liander N.V. (hierna Liander).
1.4. Op enig moment is N.V. Nuon Monitoring (hierna Nuon Monitoring), al dan niet via tussenkomst van Liander, de meetdiensten ten behoeve van de gasaansluitingen van de beide appartementsgebouwen gaan verzorgen. In 2008 is de statutaire naam van Nuon Monitoring gewijzigd in Liandon Meetbedrijf N.V. (hierna Liandon).
1.5. Nuon CCC verricht op basis van met Nuon Sales en Liander gesloten dienstverleningsovereenkomsten de facturering en incasso voor deze vennootschappen.
1.6. In 2001 zijn in de beide appartementsgebouwen nieuwe gasmeters geplaatst.
Omdat het gasverbruik in het gebouw [adres] 191 in 2003/2004 volgens de berekening van Liandon of Nuon Monitoring boven de grens van 170.000 m³ was gekomen, is ASR voor dat gebouw vanaf oktober 2004 aangemerkt als grootverbruiker en is in dat gebouw, in oktober 2004, een nieuwe gasmeter geplaatst. Het gas werd vanaf dat moment aan ASR geleverd door N.V. Nuon Business, welke vennootschap nadien door een juridische fusie is opgegaan in Nuon Energie, thans Nuon Sales.
1.7. In 2003 heeft ASR gereclameerd over onverklaarbare verschillen in het gasverbruik tussen de beide gebouwen. In het gebouw [adres] 191 was het gasverbruik (veel) hoger dan in het gebouw Staalmeersterlaan 91. Als reactie daarop heeft [A] namens “Infraservices” op 3 september 2003 aan (de rechtsvoorganger van) ASR geschreven dat de mogelijkheid bestaat de gasmeters te laten ijken. Zover is het toen, om wat voor redenen ook, niet gekomen.
1.8. Bij brief van 5 augustus 2008 heeft Energie Management [B] B.V. (hierna EMW) namens ASR aan Nuon CCC geschreven, zakelijk weergegeven, dat ASR schade lijdt door de onverklaarbare verschillen in het gasverbruik tussen de beide gebouwen in de periode 2003/2008 en dat Nuon CCC ASR met betrekking tot het gebouw [adres] 191 een onverklaarbaar (veel) te hoog gasverbruik in rekening heeft gebracht, waardoor zij te hoge bedragen aan Nuon CCC heeft betaald. Verder staat in die brief dat ASR ten onrechte als grootverbruiker is aangemerkt en dat haar ten onrechte boetes zijn opgelegd.
1.9. Bij brief van 11 maart 2009 heeft EMW namens ASR aan Nuon CCC onder meer geschreven dat de gasmeter in het appartementsgebouw nr. 191 niet volgens de voorschriften van de fabrikant is ingebouwd. EMW schrijft daarover:
“De meter zou volgens de NEN 1059 en volgens de voorschriften van de fabrikant Instromet, minstens op 2 maal de aansluitdiameter afstand van een bocht of Teestuk moeten worden ingebouwd. De meter is echter meteen op de flens van het teestuk gezet waardoor geen sprake is van een evenwichtig laminaire snelheid van de gasstroom en vrijwel altijd een te hoge snelheid wordt geregistreerd en uiteraard daarmee een te hoog verbruik”.
1.10. Op 1 juli 2009 heeft een “schouw” plaatsgevonden in het gebouw [adres] 191. Naar aanleiding daarvan heeft Liander mede namens Liandon op 10 juli 2009 aan (de rechtsvoorganger van) ASR geschreven
“Naar aanleiding van de schouw op 1 juli 2009 door medewerkers van Liandon Meetbedrijf N.V. in uw aanwezigheid en aanwezigheid van de heer [B] en mijzelf bij de aansluiting voor de blokverwarming voor de [adres] (Stml) nrs. 91 en 191 te [woonplaats] (…) laat ik u (…) het volgende weten.
(…)
Reparatie meetdata [adres] 191
Op 1 juli 2009 werd ter plaatse van de opstelling van Meetinrichting aan de [adres] nr. 191 gezamenlijk vastgesteld dat moet worden geoordeeld dat de montage van de meter (type G165) onjuist is. Dit kan hebben veroorzaakt dat er door deze meter ter plaatse onjuiste hoeveelheden verbruik zijn vastgesteld. Met u en de medewerkers van Liandon Meetbedrijf is besproken dat de veronderstelling is gerechtvaardigd, gelet op de door u (en de heer [B]) aangegeven overige omstandigheden, dat het verbruik van de blokverwarming in de flat Stml 91 en 191 meer in lijn zou moeten zijn.
(…)
Liandon Meetbedrijf zal – uitgaande van de aanname dat de meter op nr. 191 onjuist verbruik heeft gemeten – conform haar verplichting uit de secundaire wetgeving de meetdata moeten repareren met inachtneming van artikel 4.3.3.8. van de Meetvoorwaarden RNB. Deze reparatie zal derhalve goed gemotiveerd moeten kunnen worden naar alle betrokken partijen en in overleg met de aangeslotene, de netbeheerder en de shipper/leverancier moeten plaatsvinden.
(…)
Gevolgen reparatie meetdata
Zodra alle partijen overeenstemming hebben bereikt over de reparatie van de meetdata zal Liandon Meetbedrijf deze conform de Meetvoorwaarden RNB aan de betrokken partijen verzenden. Het is vervolgens aan de netbeheerder en de leverancier (ieder afzonderlijk) de gevolgen van de aangepaste meetdata te verwerken. In de onderhavige situatie zullen Liander N.V. en Nuon Energy afzonderlijk de teveel in rekening gebrachte verbruiken crediteren”.
1.11. Nadien heeft ASR de meetovereenkomst met Liandon beëindigd en de gasmeters in de beide gebouwen laten vervangen door Cogas Meetbedrijven B.V., het bedrijf waarmee ASR per 29 oktober 2009 een nieuwe meetovereenkomst had gesloten.
1.12. Op 7 december 2009 heeft Liander de meter die was geplaatst in appartementsgebouw nr. 191 getest. Van die test bevindt zich bij de stukken één rapport van [C], manager IJklaboratoria van “Liander Meetbedrijf”. De conclusie daarin luidt dat de onderzochte gasmeter niet aan de krachtens de IJkwet en IJkregeling bij herkeuring te stellen eisen voldoet, omdat deze in het debiet tot 13 m³/h en in het debiet tot 25 m³/h de minimale meetfout in procenten overschrijdt.
1.13. Mede naar aanleiding daarvan heeft de heer S.A.D. Vuijk, bedrijfsjurist bij Alliander N.V., namens Liandon bij brief van 3 februari 2010 aan ASR geschreven:
“Het verwijderen van de meters, in het bijzonder de (hoofdzakelijk) ter discussie staande G160 voor [adres] 191 te [woonplaats], heeft Liandon Meetbedrijf in staat gesteld de kwaliteit van de verrichte metingen en het functioneren van de betreffende meter nader te onderzoeken. De G160 is in het laboratorium van Liandon Meetbedrijf getest. Het onderzoek heeft bestaan uit twee opeenvolgende tests. Een eerste test in een standaard opstelling, zoals de meter normaliter zou moeten zijn gemonteerd. In de tweede test is een opstelling getrouw nagebouwd op basis van de op [adres] 191 aangetroffen en opgenomen situatie.
Het resultaat van de beide tests is voor Liandon Meetbedrijf aanleiding het volgende bericht te zenden aan ASR Vastgoed, Liander en Nuon Energy.
Liandon Meetbedrijf heeft naar aanleiding van zowel de eerste als de tweede test moeten vaststellen dat de stellingen van ASR Vastgoed niet juist zijn en niet kunnen worden bevestigd. In die zin (is; de rechtbank) niet juist dat de G160 in kwestie in beide tests geen hoger ‘verbruik’ vaststelde, dan werkelijk door de meter werd gevoerd. In tegenstelling tot de veronderstelling van ASR Vastgoed, welke veronderstelling ter gelegenheid van de schouw – dat kan niet ontkend worden – niet voor onmogelijk werd gehouden of zelfs aannemelijk werd geacht door de medewerkers van Liandon Meetbedrijf, is vastgesteld dat de betreffende G160 in beide opstellingen aan ‘verbruik’ minder vaststelde, dan er in werkelijkheid door de meter werd gevoerd.
In de opstelling conform de opstelling aangetroffen op de [adres] 191 – de meest relevante test – werden de volgende afwijkingen vastgesteld:
- bij een debiet van 25 m³/h: -3,45%
- bij een debiet van 13 m³/h: -14,54%”.
1.14. Op peildatum 1 juli 2010 stonden er 11 facturen open voor de gaslevering aan het adres [adres] 91 en 12 facturen voor de gaslevering aan het adres [adres] 191. Het betreft voor beide gebouwen facturen uit de periode vanaf 1 oktober 2008. Op 2 augustus 2010 heeft ASR vier van deze facturen voldaan. De overige facturen heeft zij onbetaald gelaten.
Het geschil
in conventie
2. ASR heeft gevorderd:
a. te verklaren voor recht dat Nuon CCC jegens haar toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen, althans dat Nuon CCC ongerechtvaardigd is verrijkt ten opzichte van ASR door aan ASR een bedrag van € 134.276,78 teveel in rekening te brengen uit hoofde van overeengekomen gasleveranties in de periode van 2002 tot en met 2008,
b. Nuon CCC te veroordelen aan ASR te betalen een bedrag van € 189.193,44,
c. te verklaren voor recht dat ASR gerechtigd is de door haar geleden schade te verrekenen met de door Nuon CCC aan ASR in de periode 2008 en/of 2009 in rekening gebrachte bedragen.
3. ASR heeft daaraan ten grondslag gelegd, verkort weergegeven, dat de gasmeter in het gebouw nr. 191 niet volgens de geldende voorschriften is geplaatst omdat deze direct op de flens van het T-stuk is gezet. Daardoor is geen sprake van een evenwichtig laminaire snelheid van de gasstroom, is een te hoge snelheid geregistreerd en daarmee een te hoog gasverbruik. ASR heeft de door haar als gevolg van deze toerekenbare tekortkoming geleden schade berekend op € 134.276,78, bestaande uit het teveel in rekening gebrachte gasverbruik en de in rekening gebrachte boete ad € 5.006,16. Deze boete had volgens ASR niet in rekening mogen worden gebracht omdat Nuon CCC ASR ten onrechte heeft aangemerkt als grootverbruiker. Eerstgenoemd bedrag, vermeerderd met de kosten die gemoeid zijn geweest met het vaststellen van (de omvang van) de schade en aansprakelijkheid en het verkrijgen van voldoening buiten rechte, in totaal € 54.916,66, komt uit op het door ASR gevorderde bedrag ad € 189.193,44.
4. Nuon CCC heeft het gevorderde gemotiveerd weersproken op gronden die hierna zo nodig aan de orde zullen komen.
in reconventie
5. Nuon CCC heeft van haar kant in reconventie gevorderd ASR te veroordelen aan haar te betalen een bedrag van € 197.311,35, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente. Nuon CCC heeft daaraan ten grondslag gelegd dat zij krachtens een last ter incasso gerechtigd is in eigen naam namens Nuon Sales in rechte van ASR betaling te vorderen van de nog openstaande facturen. Voor de levering van gas aan de gebouwen op de nummers 91 en 191 zijn de verzonden facturen tot een bedrag van in totaal (€ 78.859,97 + € 118.451,38 =)
€ 197.311,35 onbetaald gelaten.
6. Verder heeft Nuon CCC de betaling gevorderd van een bedrag van € 671,--. Dat betreft de wettelijke handelsrente over vier factuurbedragen, omdat deze facturen te laat door ASR zijn voldaan.
7. ASR heeft het gevorderde in reconventie gemotiveerd weersproken op gronden die hierna zo nodig aan de orde zullen komen.
De beoordeling van het geschil
In conventie
8. Het meest vergaande verweer van Nuon CCC is dat ASR geen vordering op haar heeft omdat, al aangenomen dat te veel gas is gemeten, ASR een overeenkomst heeft gesloten met Nuon Sales ter zake van de levering van gas en met Liander ter zake van het transport van gas. De litigieuze meter is ook niet geplaatst door Nuon CCC, maar door het netwerkbedrijf. Tussen Nuon CCC en ASR bestaat dan ook geen contractuele relatie, zodat ASR niet-ontvankelijk moet worden verklaard.
9. ASR heeft daartegen - tijdens de comparitie, bij monde van haar advocaat - aangevoerd dat de verdeling van de verantwoordelijkheden binnen de Nuon-groep “een muur” is, terwijl ASR er als buitenstaander geen zicht op heeft hoe de verantwoordelijkheden daarachter zijn verdeeld. Bovendien blijkt volgens ASR uit de door Nuon CCC (als productie 7 bij conclusie van antwoord in conventie, eis in reconventie) overgelegde volmachten dat Nuon CCC wel degelijk door Liander en Nuon Sales is gemachtigd in rechte op te treden.
10. ASR heeft op zichzelf niet betwist dat zij geen vordering op Nuon CCC heeft.
Dat ASR als gevolg van de door haar gestelde onduidelijkheid van verdeling van de verantwoordelijkheden binnen de Nuon-groep niet wist wie zij ter zake van deze vordering moest dagvaarden, kan niet worden aangenomen. Bij de hiervoor onder 1.10 weergegeven brief van Liander d.d. 10 juli 2009 is aan ASR duidelijk gemaakt wat de gevolgen van de reparatie van de meetdata zullen zijn: de netbeheerder (Liander) en de leverancier (op dat moment N.V. Nuon Energie) zullen ieder afzonderlijk de gevolgen van de aangepaste meetdata verwerken en ieder afzonderlijk de teveel in rekening gebrachte bedragen crediteren. Nadien heeft de bedrijfsjurist van Nuon CCC, mr. R. Wammes, bij brief van 27 november 2009 aan de advocaat van ASR uitleg gegeven over het onderscheid tussen de netbeheerder, het meetbedrijf en de leverancier en aangegeven wat daarbij de rol is van Nuon CCC. Bij brief van 24 februari 2010 heeft mr. Wammes voornoemd daarover nog aan ASR geschreven:
“Wij hebben de heer Hendrickx in onze brief van 27 november 2009 uitleg gegeven over de verschillende rollen binnen de energiemarkt. Hij heeft hierop in zijn brief (van 18 december 2009, de rechtbank) aangegeven de voorkeur te hebben om het onderscheid van de verschillende rechtspersonen (…) te laten voor wat het is. Wij kunnen echter deze rolverdeling binnen de energiemarkt met ieder zijn verplichtingen niet naast ons neerleggen in verband met de geldende wet- en regelgeving”.
11. Uit het voorgaande volgt dat er voor ASR voor het uitbrengen van de onderhavige dagvaarding redelijkerwijs geen onduidelijkheid kon bestaan over het onderscheid tussen netbeheerder, leverancier en meetbedrijf. Op grond daarvan moet worden geoordeeld dat ASR wist, althans had behoren te weten, welke vennootschap zij in rechte had moeten betrekken. Het feit dat Nuon CCC als incassovehikel fungeert voor Nuon Sales en Liander is onvoldoende om haar aan te spreken uit hoofde van een vordering die ASR op Nuon Sales, Liander en mogelijk Liandon stelt te hebben. De door ASR aangehaalde volmachten kunnen dat niet anders maken, reeds omdat het hier gaat om interne volmachten en Nuon CCC heeft betwist als gevolmachtigde aangesproken te kunnen worden. De conclusie is dat niet kan worden aangenomen dat Nuon CCC ter zake van de onderhavige vordering de contractspartij is van ASR, althans dat ASR daar gerechtvaardigd op mocht vertrouwen. De vorderingen van ASR moeten daarom worden afgewezen.
12. Dit geldt ook voorzover de vordering in conventie is gebaseerd op ongerechtvaardigde verrijking. ASR stelt dat het wel degelijk Nuon CCC zelf is die ongerechtvaardigd is verrijkt, aangezien zij de vorderingen van haar opdrachtgevers incasseert en dus de betalingen ontvangt. De omstandigheid dat Nuon CCC de betalingen voor Nuon Sales en Liander ontvangt, is onvoldoende voor het oordeel dat Nuon CCC zelf daardoor wordt verrijkt, aangezien tussen de partijen niet in geschil is dat zij deze betalingen doorbetaalt aan haar opdrachtgevers.
13. Bij het tezijnertijd te wijzen eindvonnis zal de vordering in conventie dus worden afgewezen. Dan zal ook over de proceskosten in conventie worden beslist.
In reconventie
14. Het volgende wordt vooropgesteld. Ingevolge de door Nuon CCC gestelde en door ASR niet weersproken last ter incasso is Nuon CCC bij het instellen van deze vordering tegen ASR te beschouwen als middellijk vertegenwoordiger van de lastgever (Nuon Sales) die op eigen naam de vordering tegen ASR kan instellen (HR 26 november 2004, NJ 2005, 41). Artikel 136 Rv Pro bepaalt dat de gedaagde bevoegd is een eis in reconventie in te stellen, tenzij de eiser in conventie is opgetreden in hoedanigheid en de reconventie hem persoonlijk zou betreffen of omgekeerd. Hier doet zich het geval voor dat Nuon CCC zich enerzijds in de conventie - terecht - op het standpunt heeft gesteld dat ASR niet-ontvankelijk is in haar vordering op Nuon CCC omdat zij niet de contractspartij is van ASR maar slechts het incassovehikel, terwijl anderzijds Nuon CCC in reconventie uit hoofde van een last ter incasso vervolgens de vordering ten behoeve van Nuon Sales tracht te incasseren. Dat doet de vraag rijzen of Nuon CCC de eis in reconventie niet in een andere hoedanigheid heeft ingesteld dan waarin zij in conventie is aangesproken en of zij daartoe dus ingevolge artikel 136 Rv Pro wel bevoegd is. Een procespartij die in eigen naam optreedt uit hoofde van een last ter incasso, dient echter te worden beschouwd als materiële en formele procespartij. Ook in de conventie treedt Nuon CCC op als materiële en formele procespartij. Daarom staat artikel 136 Rv Pro niet aan de vordering in reconventie in de weg. Het feit dat Nuon CCC de vordering van Nuon Sales instelt, brengt echter eveneens mee dat de verweren die ASR tegen Nuon Sales kan aanvoeren, ook aan Nuon CCC kunnen worden tegengeworpen.
15. Tijdens de comparitie heeft ASR haar aanvankelijke verweer, dat in de gevorderde hoofdsom bedragen zijn begrepen die ASR aan Liander verschuldigd is, ingetrokken.
16. ASR heeft, onder verwijzing naar haar stellingen in de conventie, opgeworpen dat Nuon Sales toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen door aan haar bedragen in rekening te brengen die niet zijn gebaseerd op het werkelijke gasverbruik en dat zij de daardoor geleden schade wenst te verrekenen met de facturen. Die schade betreft de te veel in rekening gebrachte kosten voor gaslevering, de ten onrechte in rekening gebrachte boete en de kosten voor onderzoek door EMW en voor buitengerechtelijke juridische bijstand. Daarnaast heeft mr. Hendrickx namens ASR ter comparitie verklaard dat ASR niet betaalt voor gas dat haar niet is geleverd en dat het de verantwoordelijkheid is van de energieleverancier om zich bij de facturering op de juiste meterstanden te baseren.
17. De verbintenis van Nuon Sales jegens ASR strekt kort gezegd tot levering van gas. Het enkele feit dat zij op basis van de aan haar door de meetverantwoordelijke doorgegeven meetgegevens heeft gefactureerd en dat zij tot op heden niet is overgegaan – mede gezien de opvatting van de meetverantwoordelijke dat de betrokken meter niet teveel gas heeft gemeten maar te weinig – tot verlaging van de facturen, kan niet worden beschouwd als een onrechtmatige daad of toerekenbare tekortkoming (vergelijk HR 11 mei 2001, NJ 2001, 410). Die grondslag van de vordering wordt daarom verworpen.
Het verweer dat onjuiste bedragen in rekening zijn gebracht moet echter eveneens worden opgevat als een betwisting van de vordering van Nuon Sales. De vordering van Nuon Sales strekt immers onder meer tot betaling voor het gas dat Nuon Sales aan ASR stelt te hebben geleverd in het gebouw [adres] 191. Een betwisting van de hoeveelheid gas die Nuon Sales stelt te hebben geleverd, is daarmee een betwisting van de vordering van Nuon Sales. Een betwisting van facturen, die zijn gebaseerd op de meetdata die aan Nuon Sales zijn doorgegeven door de netbeheerder c.q. het meetbedrijf, dient voldoende gemotiveerd te zijn. De betwisting van ASR komt er op neer dat Nuon Sales in feite veel minder gas aan haar heeft geleverd op het adres [adres] 191, aangezien de meter in strijd met de voorschriften was geplaatst en daardoor een te hoog gasverbruik heeft gemeten. Zij heeft ter toelichting daarop ook gewezen op het verschil in gasverbruik tussen de zo goed als identieke gebouwen [adres] 191 en 91. Tussen de partijen is niet in geschil dat de meter in gebouw 191, in strijd met de voorschriften, direct was gemonteerd op een t-stuk, waardoor niet een evenwichtig laminaire snelheid van het gas kon worden gemeten. Deze vaststelling heeft geleid tot de brief van 10 juli 2009 van Liander, mede namens Liandon, aan ASR, waarin een reparatie van de meetdata in het vooruitzicht is gesteld. Vervolgens heeft Liandon de meter op haar bedrijf getest. Over de waarde en betekenis van die testuitslagen zijn de partijen het niet eens. De beoordeling daarvan is echter veeleer een kwestie van bewijswaardering. De daaraan voorafgaande vraag of er sprake is van een voldoende gemotiveerde betwisting van de gasleveringen wordt op basis van het voorgaande in bevestigende zin beantwoord.
18. Nuon stelt zich op het standpunt dat zij niet verantwoordelijk is voor de meetgegevens. Zij voert aan dat de netgebruiker (in dit geval dus ASR) verantwoordelijk is voor het tijdig (doen) vaststellen en (doen) doorgeven van de meetgegevens en dat de netgebruiker daartoe een overeenkomst sluit met een erkende meetverantwoordelijke. In dit geval was dat tot 29 oktober 2009 Liandon. Verder heeft Nuon CCC verwezen naar artikel 12 van Pro de algemene voorwaarden 2006 voor de levering van electriciteit en gas aan kleinverbruikers. Zolang niet op de in die voorwaarden geregelde wijze is vastgesteld dat de meetdata niet juist zijn moet Nuon Sales als leverancier uitgaan van de aan haar door het meetbedrijf doorgegeven meterstanden, zo stelt Nuon CCC.
19. Dit standpunt heeft meer aspecten. Ten eerste lijkt Nuon CCC daarmee te betogen dat het ASR in dit geding in het geheel niet mogelijk is te betwisten dat een onjuiste hoeveelheid gas in rekening is gebracht en dat ASR daartoe eerst Liandon Meetbedrijf dient aan te spreken, waarna de meetdata – zo daarvoor grond bestaat – dienen te worden aangepast, waarna mogelijk een correctie van de facturen kan volgen. Op die grond heeft Nuon CCC ter comparitie direct toewijzing van de reconventionele vordering bepleit, zonder nadere instructie ten aanzien van de deugdelijkheid van de metingen waarop die vordering is gebaseerd.
20. Ten tweede lijkt dit verweer van belang te zijn, in het geval de betwisting van de geleverde hoeveelheid gas in deze procedure wel mogelijk zou zijn, voor de bewijslastverdeling ten aanzien daarvan.
21. Hierover wordt als volgt overwogen. Voor de stelling dat ASR zich uitsluitend tot het meetbedrijf en/of de netbeheerder kan richten, maar niet kan volstaan met het betwisten van de levering van de gefactureerde hoeveelheid gas, heeft Nuon CCC verwezen naar de ‘Meetvoorwaarden Gas – RNB’, waarin – in afdeling 4.3.3. – een regeling is opgenomen over de wijze waarop meetdata kunnen worden gerepareerd. Deze voorwaarden zijn gebaseerd op artikel 12b van de Gaswet. Uit artikel 12b Gaswet vloeit voort hoe deze meetvoorwaarden de netgebruiker binden: het betreft volgens de tekst van artikel 12b Gaswet ‘door de netbeheerders jegens de netgebruikers te hanteren voorwaarden’. Tussen de partijen is geen debat gevoerd over de vraag of tussen ASR en de netbeheerder algemene voorwaarden van toepassing zijn waarbij de netbeheerder de Meetvoorwaarden Gas – RNB heeft gehanteerd. Bovendien is de vraag dan ook nog waarom, zou daarvan al sprake zijn, Nuon Sales als leverancier zich daarop zou kunnen beroepen. Dit alles behoeft echter geen verder onderzoek, aangezien uit afdeling 4.3. van bedoelde voorwaarden helemaal niet valt af te leiden dat met de regeling van de daarin beschreven handelwijze is beoogd dat de netgebruiker bij twijfel over de juistheid van de meetgegevens uitsluitend via de erkende meetverantwoordelijke tot reparatie van die meetgegevens zou kunnen komen. Dat dat laatste bepaald niet is beoogd valt integendeel af te leiden uit de algemene voorwaarden die Nuon Sales jegens de kleinverbruikers hanteert, welke voorwaarden thans aan de orde zullen komen.
22. Voor de rechtsverhouding tussen ASR en Nuon Sales zijn niet zozeer de voorwaarden geldend tussen de netbeheerder en ASR maar met name de eigen voorwaarden van Nuon Sales van belang. Over haar eigen algemene voorwaarden heeft Nuon Sales gesteld dat van toepassing zijn de ‘algemene voorwaarden 2006 voor de levering van electriciteit en gas aan kleinverbruikers’. Bij conclusie van antwoord in conventie, tevens van eis in reconventie, heeft Nuon CCC gesteld dat tussen Nuon Sales en ASR aanvankelijk - tot oktober 2004 - voorwaarden voor kleinverbruikers van toepassing waren, maar dat ASR vanaf oktober 2004 is aangemerkt als grootverbruiker, waardoor de algemene voorwaarden voor levering van gas aan de grootzakelijke markt van toepassing werden. Tijdens de comparitie is namens Nuon CCC echter gesteld dat zij zich uitsluitend beroept op de voorwaarden voor kleinverbruikers, aangezien het ooit ingenomen standpunt dat ASR een grootverbruiker was, inderdaad ten onrechte was. De rechtbank zal bij de verdere beoordeling dus uitsluitend ingaan op de algemene voorwaarden voor kleinverbruikers. ASR heeft de toepasselijkheid van die algemene voorwaarden betwist. Hoewel dus in dit stadium niet vast staat dat die voorwaarden van toepassing zijn op de overeenkomst, zal de rechtbank aan die voorwaarden toch aandacht besteden, aangezien de regeling die in die algemene voorwaarden wordt gegeven van belang kan zijn voor de beoordeling van de stelling van Nuon CCC dat ASR uitsluitend via een procedure tegen het meetbedrijf tot aanpassing van de meetdata kan komen. Die voorwaarden geven immers minst genomen een aanwijzing over de manier waarop Nuon Sales de rechtsverhouding tussen haar en de kleinverbruikers met betrekking tot deze problematiek beoogt te regelen.
23. Artikel 11 en Pro 12 van de voorwaarden 2006 voor kleinverbruikers bepalen:
“11. Bepaling van de omvang van de levering
1 Tenzij uit (…) de in artikel 12 b van de Gaswet bedoelde voorwaarden anders voortvloeit of schriftelijk anders is overeengekomen, wordt de omvang van de levering vastgesteld op basis van de gegevens verkregen met behulp van de meetinrichting van de contractant.
Voor zover nodig werkt de contractant er aan mee dat de leverancier daartoe tijdig alle conform de voorwaarden als bedoeld in (…) artikel 12 b, lid 1, sub b van de Gaswet verkregen relevante gegevens krijgt respectievelijk kan krijgen.
2. Indien de leverancier niet tijdig kan beschikken over de voor hem relevante gegevens of indien bij het opnemen van de meter dan wel bij het verwerken van de meetgegevens een kennelijke fout is gemaakt, is de leverancier bevoegd de omvang van de levering te schatten naar de ter beschikking van de leverancier staande gegevens hieromtrent, onverminderd de plicht van de leverancier om, zo mogelijk, het werkelijk geleverde alsnog overeenkomstig het bepaalde in lid 1 vast te stellen en dat in rekening te brengen.
12. Onderzoek van de meetinrichting en/of meetgegevens
1. De meetinrichting en de meetgegevens worden geacht juist te zijn, wanneer de meetinrichting en de meting voldoen aan de bij of krachtens de wet daaraan gestelde eisen.
2. In geval van twijfel over de juistheid van de meetinrichting en/of meetgegevens kan elk der partijen de erkende meetverantwoordelijke met betrekking tot de meetinrichting en meting bij de contractant, om opheldering verzoeken. Blijft er twijfel over de juistheid van de meetinrichting en/of meetgegevens bestaan, dan kan elk der partijen verlangen dat de meetinrichting en/of meetgegevens worden onderzocht door een voor beide partijen aanvaardbare andere erkende meetverantwoordelijke of een voor beide partijen aanvaardbare andere deskundige.
3.(…)
4. Indien blijkt dat de meetinrichting en/of de meting niet juist zijn, stelt de leverancier de omvang van de levering vast aan de hand van de uitkomsten van het onderzoek.
Herberekening zal plaatsvinden over de periode dat de meetinrichting onjuist heeft gefunctioneerd en/of de meting onjuist is geweest, doch ten hoogste over een tijdvak van vierentwintig maanden gerekend vanaf het moment dat de ene partij zijn twijfel over de juistheid van de meetinrichting en/of de meting aantoonbaar bij de andere partij heeft geuit.
(…)
5. Indien het onderzoek geen hanteerbare maatstaf oplevert voor het vaststellen van de omvang van de levering, is de leverancier, na overleg met de netbeheerder respectievelijk de neteigenaar én de erkende meetverantwoordelijke met betrekking tot de meetinrichting en meting bij de contractant, bevoegd de omvang van de levering over het desbetreffende tijdvak in redelijkheid te schatten naar de ter beschikking van de leverancier staande gegevens hieromtrent.
6. Indien uit hoofde van dit artikel een onderzoek van de meetinrichting en/of meetgegevens wordt verlangd, is de leverancier gerechtigd de netbeheerder respectievelijk de neteigenaar én de erkende meetverantwoordelijke met betrekking tot de meetinrichting en meting bij de contractant onverwijld over dit onderzoek en de resultaten hiervan te informeren.
7. (…)”
In deze door Nuon Sales gehanteerde algemene voorwaarden wordt dus een regeling gegeven voor de handelwijze in geval van twijfel over de juistheid van de meetinrichting en/of de meetgegevens. Volgens artikel 12 lid 2 kunnen Pro beide partijen dan – na een verzoek om opheldering aan de erkende meetverantwoordelijke – een onderzoek van de meetinrichting en/of de meetgegevens verlangen door een voor beide partijen aanvaardbare andere erkende meetverantwoordelijke of een voor beide partijen aanvaardbare andere deskundige. Hieruit volgt bepaald niet dat het de netgebruiker niet zou vrijstaan jegens Nuon Sales de gefactureerde leveringen te betwisten. Integendeel, in wezen is feitelijk al sprake geweest van een verzoek om opheldering aan de erkende meetverantwoordelijke, waarna aan de zijde van ASR twijfel over de juistheid van de meetinrichting en de meetgegevens is blijven bestaan. Dan zou dus nu, volgens de eigen voorwaarden van Nuon Sales, het moment zijn aangebroken om een onderzoek te gelasten door een voor beide partijen aanvaardbare andere erkende meetverantwoordelijke of een voor beide partijen aanvaardbare andere deskundige. Het valt niet in te zien waarom een dergelijk onderzoek niet in deze procedure mogelijk zou zijn. Het feit dat aanpassing van de meetdata niet alleen voor Nuon Sales van belang is, maar ook voor allerlei andere betrokkenen, heeft immers aan de regeling van de hiervoor geciteerde artikelen 11 en 12 algemene voorwaarden 2006 voor kleinverbruikers ook niet in de weg gestaan. Bovendien behoeft strikt genomen geen aanpassing van de meetdata te geschieden, maar beoogt ASR alleen bijstelling van de facturen van Nuon Sales.
In het licht van dit alles ziet de rechtbank dus geen grondslag voor de stelling van Nuon CCC dat de vordering in reconventie aanstonds toewijsbaar is en dat ASR zich uitsluitend tot het meetbedrijf kan richten indien zij de meetdata betwist. Het verweer van Nuon CCC dat ASR in deze procedure ‘bij de verkeerde partij’ is en dat zij zich eerst tot de meetverantwoordelijke dient te wenden, wordt daarom verworpen.
24. Dan de kwestie van de bewijslastverdeling. Ingevolge artikel 150 Rv Pro rust op de partij die zich beroept op rechtsgevolgen van door haar gestelde feiten of rechten, de bewijslast van die feiten of rechten, tenzij uit enige bijzondere regel of uit de eisen van redelijkheid en billijkheid een andere verdeling van de bewijslast voortvloeit. Volgens de hoofdregel van artikel 150 Rv Pro zou op Nuon Sales de bewijslast rusten van haar stelling dat zij de door haar aan ASR gefactureerde hoeveelheden gas aan ASR heeft geleverd. Dat is immers de grondslag waaruit de door Nuon Sales gestelde betalingsverplichting voortvloeit.
25. De vraag is thans of uit een bijzondere, wettelijke of contractuele, regel of uit de eisen van redelijkheid en billijkheid een andere verdeling van de bewijslast voortvloeit. Ook wat dit betreft is van belang de verwijzing door Nuon CCC naar de ‘Meetvoorwaarden Gas – RNB’ en de voorwaarden 2006 voor kleinverbruikers. Veronderstellenderwijs er van uitgaande dat de voorwaarden 2006 voor kleinverbruikers tussen de partijen van toepassing zijn, is de rechtbank van oordeel dat uit de artikelen 11 en 12 van die voorwaarden, in samenhang gelezen, niet valt af te leiden dat het bewijsrisico ten aanzien van de vraag of de gefactureerde hoeveelheid gas daadwerkelijk is geleverd, bij de kleinverbruiker wordt gelegd. Weliswaar wordt in het stelsel van de Gaswet, welke wet is totstandgekomen vanuit de wens te komen tot liberalisering van de gasmarkt, de netgebruiker geacht een overeenkomst te hebben gesloten met een erkende meetverantwoordelijke, maar dat op zich brengt niet per se mee dat in de verhouding tussen leverancier en kleinverbruiker het de kleinverbruiker is die in afwijking van de hoofdregel van artikel 150 Rv Pro de bewijslast draagt van de hoeveelheid gas die is geleverd. ASR was zich er – zo heeft zij onbetwist ter comparitie verklaard – niet van bewust dat zij geacht werd met een erkende meetverantwoordelijke een overeenkomst te hebben gesloten. Ook van de zijde van Nuon CCC is ter comparitie verklaard dat indien een netgebruiker niet zelf overgaat tot het sluiten van een overeenkomst met een meetverantwoordelijke, dan de netbeheerder de meetverantwoordelijke met wie hij samenwerkt zal aanwijzen om die meetdiensten te verrichten, die vervolgens door de netbeheerder via incasso door Nuon CCC in rekening worden gebracht. Gesteld noch gebleken is dat de voor de netgebruiker onoverzichtelijke juridische situatie bij de liberalisering van de gasmarkt aan de netgebruiker duidelijk is gemaakt. Het lijkt er integendeel op dat de netgebruiker vrij geruisloos, zonder dat door te hebben, geacht wordt te hebben gecontracteerd met diverse, inmiddels ontvlechte, wederpartijen, door wie hij in één keer door middel van Nuon CCC werd gefactureerd. Onder die omstandigheden ziet de rechtbank onvoldoende grond voor het oordeel dat hier in afwijking van de hoofdregel van artikel 150 Rv Pro is beoogd het bewijsrisico ten aanzien van de juistheid van de gasmetingen bij de kleinverbruiker te leggen. De rechtbank ontleent daarbij steun aan het feit dat inmiddels een wetsvoorstel 31 374 (Wijziging van de Electriciteitswet 1998 en de Gaswet ter verbetering van de electriciteits- en gasmarkt) aanhangig is met mede als doel het verbeteren van de positie van de kleinverbruiker. Daarbij zal het zogenoemde ‘leveranciersmodel’ worden ingevoerd, waarbij de leverancier als aanspreekpunt voor de kleinverbruiker zal fungeren en tevens de kosten van netbeheer en meetdiensten zal factureren. Uit de Memorie van Toelichting bij dat wetsvoorstel volgt dat de Minister van oordeel is dat kleinverbruikers niet de dupe mogen zijn van complexe processen en van het feit dat voor het herstellen van fouten de leverancier op dit moment nog afhankelijk is van de netbeheerder (zie TK 2007- 2008, 31 374, nr. 3, p. 2).
26. Dit alles tezamen genomen ziet de rechtbank geen grondslag in de wet, de door Nuon CCC gestelde contractuele regeling (de algemene voorwaarden 2006 voor kleinverbruikers) of in de redelijkheid en billijkheid om tot een bijzondere regel van bewijslastverdeling te komen inhoudende dat het bewijsrisico ten aanzien van de geleverde hoeveelheid gas bij de netgebruiker ligt. Het enkele feit dat uit het systeem van de Gaswet volgt dat de netgebruiker een overeenkomst heeft tot het verrichten van meetdiensten met de erkende meetverantwoordelijke is daartoe onvoldoende.
27. Het is dus in beginsel aan Nuon CCC te bewijzen dat Nuon Sales de hoeveelheid gas heeft geleverd die zij stelt te hebben geleverd. De rechtbank is van oordeel dat dat bewijs thans niet voorhanden is. Tussen de partijen is niet in geschil dat de meter, in strijd met de voorschriften, direct was gemonteerd op een t-stuk, waardoor de laminaire snelheid van het gas niet op juiste wijze kon worden gemeten. Deze vaststelling heeft geleid tot de brief van 10 juli 2009 van Liander, mede namens Liandon, aan ASR, waarin een reparatie van de meetdata in het vooruitzicht is gesteld. Vervolgens heeft Liandon de meter op haar bedrijf getest. Uit die test is volgens Nuon CCC naar voren gekomen dat de meter niet zozeer een hoger maar juist een lager verbruik heeft geregistreerd. ASR heeft aangevoerd dat de test is uitgevoerd in een normale ijkopstelling en niet in de opstelling zoals die feitelijk was aan de [adres] 191. Ook kan uit de als productie 3 bij dagvaarding overgelegde testrapporten niet worden opgemaakt wat het verschil was tussen het functioneren van de meter van [adres] 191 in de opstelling zoals aangetroffen in het flatgebouw en een opstelling volgens de voorschriften, terwijl uit de brief van de heer Vuijk van 3 februari 2010, p. 2, kan worden afgeleid dat beide testen hebben plaatsgevonden. Er is echter slechts één testrapport met betrekking tot de meter afkomstig van [adres] 191 voorhanden. Ten slotte is het voorshands niet aannemelijk dat het gasverbruik aan de [adres] 191 structureel hoger heeft gelegen dan het gasverbruik aan de [adres] 91, terwijl de meter van [adres] 191 een afwijking van 3,45% tot maar liefst 14,54% in het nadeel van Nuon Sales zou hebben vertoond. Dat leidt dan tot de conclusie dat de rechtbank de tot dusver overgelegde gegevens onvoldoende overtuigend acht.
28. De zaak zal naar de rol worden verwezen voor akte aan de zijde van Nuon CCC, waarbij zij zich zal kunnen uitlaten over de vraag of zij bewijs wenst te leveren van de hoeveelheid gas die zij in de jaren 2002 tot en met 2009 aan ASR heeft geleverd op het adres [adres] 191, en zo ja, hoe. Zij zal zich daar bij tevens mogen uitlaten over de vraag of zij een deskundigenbericht wenselijk acht, over de persoon van de deskundige en de vraagstelling. ASR zal op deze akte mogen reageren, waarbij zij zal mogen ingaan op de vraag of een deskundigenbericht geïndiceerd is, de persoon van de te benoemen deskundige en de vraagstelling.
30. De rechtbank ziet aanleiding thans reeds nader in te gaan op hetgeen ASR op de vordering van Nuon Sales in mindering beoogt te brengen. Zij heeft daartoe bij conclusie van antwoord in reconventie verwezen naar haar stellingen in conventie. Daaruit blijkt dat zij heeft berekend dat aan haar € 134.276,78 te veel in rekening is gebracht door de verkeerde metingen (zie productie 5 bij dagvaarding). Daarnaast wenst zij de advieskosten en kosten van juridische bijstand ad € 54.916,66 inclusief BTW te verrekenen.
31. Uit productie 5 bij dagvaarding leidt de rechtbank af dat een deel van de volgens ASR te veel in rekening gebrachte kosten (namelijk een bedrag van € 60.008,99) is veroorzaakt doordat ASR als grootverbruiker is gekwalificeerd. Ter comparitie is namens Nuon CCC verklaard dat die kwalificatie inderdaad ten onrechte was. De partijen wordt daarom verzocht zich tevens uit te laten over de vraag wat dat voor gevolgen heeft voor deze procedure.
Verder is van belang dat ASR tevens in mindering wenst te brengen hetgeen door de verkeerde meting te veel in rekening is gebracht voor het transport van het gas. Naar het oordeel van de rechtbank bestaat daarvoor geen grond. Het transport wordt verzorgd en gefactureerd door Liander. De partijen wordt eveneens verzocht zich er over uit te laten wat dat voor gevolgen heeft voor de vordering van Nuon Sales en de betwisting daarvan door ASR.
32. Vervolgens dient ook nog de vraag te worden beantwoord of er een grondslag is voor de verrekening van de buitengerechtelijke juridische bijstand en de onderzoekskosten door EMW. ASR heeft daartoe aangevoerd dat dat redelijke kosten betreffen voor het vaststellen van de omvang van de schade, de aansprakelijkheid van Nuon en het verkrijgen van voldoening buiten rechte. Het betreft volgens ASR met andere worden kosten als bedoeld in artikel 6:96 lid 2 BW Pro. Voor toepasselijkheid van dat artikel is echter vereist dat er een grondslag bestaat voor een verbintenis tot schadevergoeding (zie onder meer HR 18 februari 2005, NJ 2005, 216). ASR heeft daartoe aangevoerd dat Nuon Sales te hoge facturen in rekening brengt, hetgeen neerkomt op een toerekenbare tekortkoming. Die stelling is hiervoor onder 17 verworpen. Op die grond kunnen de buitengerechtelijke (onderzoeks)kosten niet worden verrekend.
33. Ook indien zou moeten worden aangenomen dat Nuon Sales ongerechtvaardigd is verrijkt door een te hoge facturering, dan zijn deze kosten niet toewijsbaar, aangezien artikel 6:212 BW Pro bepaalt dat de daaruit voortvloeiende verplichting tot schadevergoeding slechts strekt tot het bedrag van de verrijking. Nuon Sales is ten hoogste verrijkt met de ten onrechte te veel in rekening gebrachte bedragen, niet met de advies- en juridische kosten die door ASR zijn gemaakt. Ook op deze grond kunnen de advieskosten en kosten van buitengerechtelijke rechtsbijstand dus niet worden verrekend.
34. Nuon CCC heeft zich op verschillende gronden aangevoerd dat de periode waarover de facturen – zo daarvoor grond bestaat – dienen te worden aangepast, beperkt is. Zij heeft zich ter comparitie beroepen op artikel 6:89 en Pro op verjaring. Beide partijen hebben verzocht zich daarover nader schriftelijk te mogen uitlaten. Zij zullen daartoe bij hun akte, Nuon CCC als eerste, de gelegenheid hebben, aangezien het debat daarover ter comparitie te beperkt is geweest.
35. Ook heeft Nuon CCC zich beroepen op het vervalbeding opgenomen in artikel 12 lid 4 van Pro de voorwaarden 2006 voor kleinverbruikers. Voor de beoordeling van dat verweer is van belang of de algemene voorwaarden van toepassing zijn op de overeenkomst tussen ASR en Nuon Sales. Beide partijen gaan er van uit dat sprake is van een overeenkomst tussen ASR en Nuon Sales, zij het, volgens ASR, geen schriftelijke overeenkomst. ASR heeft betwist dat de toepasselijkheid van algemene voorwaarden is overeengekomen. Nuon CCC heeft gesteld dat de algemene voorwaarden stilzwijgend van toepassing zijn geworden, omdat iedere afnemer weet dat energiemaatschappijen algemene voorwaarden hanteren. Uit de comparitie-aantekeningen van de rechtbank blijkt verder dat Nuon CCC in de discussie rond de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden tevens heeft verwezen naar haar facturen. Uit de door Nuon CCC als productie 11 overgelegde ‘specificaties’ blijkt echter niet of nauwelijks van toepasselijkverklaring van algemene voorwaarden. Het is de rechtbank niet duidelijk of die specificaties gelijk te stellen zijn aan de door Nuon CCC verzonden facturen. De rechtbank ziet in een en ander aanleiding Nuon CCC de gelegenheid te geven bij haar akte nogmaals, met stukken onderbouwd, aan te geven op welke omstandigheid of omstandigheden zij haar stelling baseert dat de algemene voorwaarden van toepassing zijn op de overeenkomst met ASR. Ook daarop zal ASR mogen reageren.
36. Verder wordt iedere beslissing aangehouden.
De beslissing
De rechtbank
in conventie
1.1. bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 6 april 2011,
1.2. houdt iedere verdere beslissing aan,
in reconventie
1.3. bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 6 april 2011 voor het nemen van een akte door Nuon CCC over hetgeen is vermeld onder 28, 31, 34 en 35, waarna de wederpartij op de rol van vier weken daarna een antwoordakte kan nemen,
1.4. houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. A.E.B. ter Heide en in het openbaar uitgesproken op 9 maart 2011.
Coll.: ED