Uitspraak
Vonnis
RECHTBANK ARNHEM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 212277 / KG ZA 11-78
Vonnis in kort geding van 4 april 2011
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
DALES B.V.,
gevestigd te Doetinchem,
eiseres,
advocaat mr. S.J. van Susante te Arnhem,
tegen
[gedaagde],
wonende te Duiven,
gedaagde,
advocaat mr. R.C.H. Bruinier te Ede.
Partijen zullen hierna [betrokkene 1 / na fusie tevens eiseres] en [gedaagde] genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding
- de mondelinge behandeling
- de pleitnota van [betrokkene 1 / na fusie tevens eiseres]
- de pleitnota van [gedaagde].
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. [betrokkene 1 / na fusie tevens eiseres] Sanitair v.o.f. exploiteerde een groothandel in loodgieterartikelen. Vennoten van deze v.o.f. waren Het Steenuiltje B.V. (hierna: Het Steenuiltje), een houdster¬maat¬schappij waarvan de heer [betrokkene 1] (hierna: [betrokkene 1]) enig bestuurder en aandeel¬houder was, en A.L.D. Beheer B.V. (hierna: ALD Beheer) waarvan de aandeel¬houders de heer [ ] [betrokkene 2] (hierna: de heer [betrokkene 2]), [gedaagde] en Het Steenuiltje waren.
2.2. [gedaagde] heeft in een overeenkomst van koop en verkoop van aandelen van
27 februari 2009 zijn aandelen in ALD Beheer aan (medeaandeelhouder) Het Steenuiltje verkocht voor een koopprijs van € 325.000,00. In de koopover¬een¬komst staat onder meer:
Artikel 3 – Betaling en rente
3.1
Bij overdracht wordt door Het Steenuiltje een bedrag van € 85.000,00 aan [gedaagde] voldaan (…) Het Steenuiltje zal deze eerste termijn ter zake van koopprijs vóór het verlijden van de akte van levering - voor 31 maart 2009 - (…) storten (…)
3.3
De restant koopprijs wordt door Het Steenuiltje in 6 jaarlijkse termijnen á € 40.000,00 te vermeerderen met een bedrag aan rente over het onvoldaan gelaten deel van de koopprijs waarvan het rentepercentage van 4,5% voldaan (…) waarvan de eerste termijn vervalt op
31 maart 2010, de volgende telkens een jaar later.
Artikel 5 – Levering en erkenning
5.1
De akte van levering zal uiterlijk op 31 maart 2009, of zoveel eerder of later als partijen overeenkomen, worden verleden (…)
2.3. De levering van de aandelen heeft plaatsgevonden bij notariële akte van 31 maart 2009 ten overstaan van mr. L. Kamps, notaris te Doetinchem. In de akte wordt [betrokkene 1 / na fusie tevens eiseres] aangeduid als de koper en/of schuldenaar en [gedaagde] als de verkoper en/of schuldeiser.
In de akte staat onder meer:
KOOPOVEREENKOMST/OMSCHRIJVING AANDELEN
Verkoper en koper hebben een koopovereenkomst gesloten die betrekking heeft op: (…) aandelen (…) in het kapitaal van de vennootschap [ALD. Beheer, vzr], hierna te noemen: de aandelen. Van de koopovereenkomst blijkt uit een onderhandse akte, gedateerd zevenentwintig februari tweeduizend negen, hierna te noemen: de koopakte, waarvan een exemplaar aan deze akte wordt gehecht. De bepalingen vermeld in de koopakte blijven van kracht voor zover dat mogelijk is en voor zover daarvan in deze akte niet wordt afgeweken.
LEVERING
Ter uitvoering van de koopovereenkomst levert verkoper hierbij de aandelen aan koper. Koper aanvaardt de levering.
KOOPPRIJS
De koopprijs van de aandelen bedraagt: driehonderd vijfentwintig duizend euro (€ 325.000,00) (…)
WIJZE VAN BETALING
A. 1. De koopprijs is deels voldaan door storting van een bedrag ad vijfentachtigduizend euro
(€ 85.000,00) (…).
B. De verkoper doet afstand van zijn recht op betaling van het restant van de koopprijs ad tweehonderd veertig duizend euro (€ 240.000,00). Als tegenprestatie zijn partijen overeengekomen, dat de koper wegens geleend geld aan de verkoper schuldig is een bedrag van tweehonderd veertig duizend euro (€ 240.000,00), hierna te noemen: de hoofdsom, zulks onder de navolgende bepalingen:
GELDLENING
Rente
Artikel 1
1. Over de hoofdsom of het niet afgeloste deel daarvan is de schuldenaar aan de schuldeiser een rente verschuldigd van vier vijf/tiende procent (4,5%) per jaar (…)
2. De rente moet jaarlijks worden voldaan op de laatste dag van de maand maart, voor het eerst op éénendertig maart tweeduizend tien over het dan sedert heden verstreken tijdvak.
Aflossing
Artikel 2
De schuldenaar dient jaarlijks op de hiervoor gemelde renteverschijndagen, voor het eerst op éénendertig maart tweeduizend tien een bedrag van veertigduizend euro (€ 40.000,00) af te lossen, derhalve in zes (6) termijnen. (…)
Opeisbaarheid
Artikel 3
1. De hoofdsom of het niet afgeloste deel daarvan is behoudens het hierna in lid 2 van dit artikel bepaalde niet opeisbaar vóór éénendertig maart tweeduizend vijftien (…)
2. De hoofdsom of het niet afgeloste deel daarvan is met lopende en eventueel achterstallige rente opeisbaar:
- (…)
- (…)
- indien de schuldenaar een fusie of belangengemeenschap aangaat of indien zich al dan niet tengevolge van een aandelenoverdracht een naar het oordeel van de schuldeiser ingrijpende wijziging voordoet in de zeggenschap over de activiteiten van de schuldenaar;
- (…)
- indien de schuldenaar zijn bedrijfsuitoefening beëindigt, zijn onderneming geheel of ten dele staakt, verhuurt of vervreemdt alsmede indien de aard van het door de schuldenaar uitgeoefende bedrijf naar het oordeel van de schuldeiser ingrijpend wordt gewijzigd;
- (…)
Kosten
Artikel 9
Alle kosten, zowel gerechtelijke als buitengerechtelijke, verband houdende met de opeising en inning van deze schuld komen voor rekening van de schuldenaar.
2.4. Bij notariële akte van verkoop en levering van aandelen van 30 december 2009 heeft de heer [betrokkene 2] zijn aandelen ALD Beheer aan Het Steenuiltje overgedragen. Daarmee is [betrokkene 1] enig bestuurder en aandeelhouder van ALD Beheer geworden.
2.5. Bij notariële akte van 8 februari 2010 heeft Het Steenuiltje haar statuten gewijzigd, waarbij haar naam is gewijzigd in [betrokkene 1 / na fusie tevens eiseres] (B.V.). De exploitatie van [betrokkene 1 / na fusie tevens eiseres] Sanitair v.o.f. is ingebracht in [betrokkene 1 / na fusie tevens eiseres]. De houdstermaatschappij Het Steenuiltje is daarmee geworden tot een werkmaatschappij [betrokkene 1 / na fusie tevens eiseres].
2.6. Bij notariële akte van 25 mei 2010 is een nieuwe vennootschap Het Steenuiltje 2 B.V. (hierna: Het Steenuiltje 2) opgericht teneinde als holdingvennootschap te fungeren van de verschillende “[betrokkene 1 / na fusie tevens eiseres]-ondernemingen”. De aandelen van [betrokkene 1 / na fusie tevens eiseres] alsmede de aandelen van [betrokkene 1 / na fusie tevens eiseres] Tegels B.V. (hierna: [betrokkene 1 / na fusie tevens eiseres] Tegels) zijn ingebracht in Het Steenuiltje 2, waarmee de holdingstructuur feitelijk vorm is gegeven.
2.7. Op 9 augustus 2010 is [betrokkene 1 / na fusie tevens eiseres] bij notariële akte van fusie van die datum als verkrijgende vennootschap gefuseerd met ALD Beheer, [bedrijf A]., [betrokkene 1 / na fusie tevens eiseres] Sanitair Nijmegen B.V. en [betrokkene 1 / na fusie tevens eiseres] Sanitair Utrecht B.V. als verdwijnende vennootschappen. Hiermee zijn alle [betrokkene 1 / na fusie tevens eiseres]-ondernemingen, met uitzondering van [betrokkene 1 / na fusie tevens eiseres] Tegels die al eerder ingebracht was in de holdingmaatschappij Het Steenuiltje 2, ingebracht in [betrokkene 1 / na fusie tevens eiseres].
2.8. Bij exploot van 11 februari 2011 heeft [gedaagde] de in executoriale vorm uitgegeven eerste grosse van de notariële akte van 31 maart 2009 laten betekenen aan [betrokkene 1 / na fusie tevens eiseres] en [betrokkene 1 / na fusie tevens eiseres] daarbij gesommeerd tot voldoening van - samengevat - de restanthoofdsom en rente en verdere kosten zoals die voortvloeien uit de akte, zijnde een totaalbedrag van
€ 211.752,41.
2.9. [betrokkene 1 / na fusie tevens eiseres] heeft niet voldaan aan de sommatie.
3. Het geschil
3.1. [betrokkene 1 / na fusie tevens eiseres] vordert - samengevat - bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, [gedaagde] op straffe van een dwangsom te verbieden (de grosse van) de notariële akte van 31 maart 2009 (hierna ook: de akte) te executeren, althans [gedaagde] te gebieden de executie daarvan te schorsen, totdat de vordering van [gedaagde] in een bodemprocedure onherroepelijk is komen vast te staan, met veroordeling van [gedaagde] in de proceskosten.
3.2. Aan haar vordering legt [betrokkene 1 / na fusie tevens eiseres] ten grondslag dat de vordering van [gedaagde], bestaande uit de restanthoofdsom met rente en kosten, die weliswaar voortvloeit uit de akte, thans niet opeisbaar is, zodat [gedaagde] deze betalings¬verplichting van [betrokkene 1 / na fusie tevens eiseres] jegens [gedaagde] niet kan executeren. [betrokkene 1 / na fusie tevens eiseres] stelt een spoedeisend belang te hebben omdat zij door de executie van (de grosse van) de akte en de daarmee samenhangende betalingsverplichting van ruim € 200.000,00 in ernstige liquiditeits¬problemen zal komen.
3.3. [gedaagde] voert verweer.
3.4. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
4.1. Het spoedeisend belang volgt uit de aard van de zaak en daarnaast is voldoende aannemelijk dat [betrokkene 1 / na fusie tevens eiseres] door de executie van (de grosse van) de akte en de daarmee samenhangende betalingsverplichting van ruim € 200.000,00 in liquiditeitsproblemen zal geraken.
4.2. [gedaagde] is op grond van een grosse van de akte tot executie overgegaan van een bedrag van € 211.752,41, bestaande uit het restant van de hoofdsom ten bedrage van
€ 200.000,00 met rente en buitengerechtelijke kosten zoals die voortvloeien uit die akte.
4.3. Een grosse van een notariële akte is in beginsel een executoriale titel in de zin van artikel 430 Rv Pro. Wil een (grosse van een) notariële akte ook daadwerkelijk kunnen gelden als executoriale titel dan moet daaruit afdoende blijken wat de debiteur, in casu [betrokkene 1 / na fusie tevens eiseres], verschuldigd is en dat de vordering van de crediteur, in casu [gedaagde], opeisbaar is. In de onderhavige procedure dient dan ook beoordeeld te worden of uit de notariële akte van
31 maart 2009 de verschuldigdheid en de opeisbaarheid van de vordering van [gedaagde] op [betrokkene 1 / na fusie tevens eiseres], bestaande uit de restanthoofdsom ad € 200.000,00 vermeerderd met rente en kosten, voldoende blijkt.
4.4. [gedaagde] stelt zich op het standpunt dat de restanthoofdsom met rente en kosten van de geldlening die hij met [betrokkene 1 / na fusie tevens eiseres] in de akte is overeengekomen tussentijds en volledig opeisbaar is geworden door vervulling van de in artikel 3 lid 2 van Pro de akte overeengekomen voorwaarden. [gedaagde] beroept zich voor wat betreft de volledige opeisbaarheid van zijn vordering primair op artikel 3 lid 2 derde Pro streepje van de akte omdat [betrokkene 1 / na fusie tevens eiseres] een fusie is aangegaan en subsidiair doet hij beroep op artikel 3 lid 2 vijfde Pro streepje van de akte omdat naar zijn oordeel de aard van het door [betrokkene 1 / na fusie tevens eiseres] uitgeoefende bedrijf ingrijpend is gewijzigd.
4.5. De verschuldigdheid van de door [gedaagde] gestelde vordering wordt niet betwist door [betrokkene 1 / na fusie tevens eiseres]. [betrokkene 1 / na fusie tevens eiseres] bestrijdt wel dat deze vordering opeisbaar zou zijn geworden.
4.6. Uit de tussen partijen gesloten koopovereenkomst van 27 februari 2009 en de daarop volgende notariële akte van levering van aandelen van 31 maart 2009 blijkt dat de restant koopprijs van € 240.000,00 die [betrokkene 1 / na fusie tevens eiseres] (toen nog Het Steenuiltje geheten) aan [gedaagde] is verschuldigd voor de aankoop van de aandelen van [gedaagde], omgezet is in een schuld van [betrokkene 1 / na fusie tevens eiseres] aan [gedaagde] uit hoofde van een geldlening ten bedrage van in hoofdsom
€ 240.000,00, te betalen in zes jaarlijkse termijnen van € 40.000,00, vermeerderd met rente. Ingevolge artikel 3 lid 1 van Pro de akte is de hoofdsom of het niet afgeloste deel daarvan, behoudens het in lid 2 van dit artikel bepaalde, niet opeisbaar vóór 31 maart 2015. In artikel 3 lid 2 van Pro de akte is bepaald onder welke voorwaarden de hoofdsom of het niet afgeloste deel daarvan, te vermeerderen met rente, direct opeisbaar is.
4.7. Vaststaat dat [betrokkene 1 / na fusie tevens eiseres] is gefuseerd met diverse aan haar gelieerde vennootschappen. Volgens [betrokkene 1 / na fusie tevens eiseres] betreft dit een interne herstructurering van de [betrokkene 1 / na fusie tevens eiseres]-ondernemingen en is er geen sprake van een fusie met een derde, waardoor er krachtens artikel 3 lid 2 derde Pro streepje van de akte geen aanspraak is ontstaan voor [gedaagde] op tussentijdse en volledige voldoe¬ning van de restanthoofdsom vermeerderd met rente en kosten. [betrokkene 1 / na fusie tevens eiseres] stelt zich op het standpunt dat, gelet op de context van de akte alsmede de bedoeling van partijen bij het aangaan daarvan, de interne herstructurering van de [betrokkene 1 / na fusie tevens eiseres]-ondernemingen niet is aan te merken als een fusie als bedoel in artikel 3 lid 2 derde Pro streepje van de akte. [betrokkene 1 / na fusie tevens eiseres] stelt dat artikel 3 lid 2 in Pro de akte is opgenomen met de bedoeling om “verwatering” in de zeggen¬schap van [betrokkene 1 / na fusie tevens eiseres] of in de verhaalspositie van [gedaagde] op [betrokkene 1 / na fusie tevens eiseres] te voorkomen. De bepaling ziet dan ook enkel op fusies met derden, aangezien de zeggenschap in [betrokkene 1 / na fusie tevens eiseres] en daarmee de verhaalspositie van [gedaagde] alsdan kan verslechteren. Nu het hier volgens [betrokkene 1 / na fusie tevens eiseres] niet gaat om een fusie waarbij derden zijn betrokken, maar de fusie enkel een interne herstructurering van de [betrokkene 1 / na fusie tevens eiseres]-ondernemingen betreft, is van verwatering van zeggenschap in [betrokkene 1 / na fusie tevens eiseres] geen sprake. De feitelijke zeggenschap lag en ligt nog steeds enkel bij [betrokkene 1]. Verder stelt [betrokkene 1 / na fusie tevens eiseres] dat door de interne herstructurering ook de verhaalspositie van [gedaagde] niet is verslechterd. Die is juist verbeterd omdat [gedaagde] zich vóór de herstructurering enkel kon verhalen op Het Steenuiltje (de oude naam van [betrokkene 1 / na fusie tevens eiseres]), terwijl hij zich nu kan verhalen op [betrokkene 1 / na fusie tevens eiseres] waarin de afzonderlijke [betrokkene 1 / na fusie tevens eiseres]-ondernemingen zijn ingebracht, waardoor [betrokkene 1 / na fusie tevens eiseres] substantieel meer activa is gaan behelzen. De interne herstructurering van de [betrokkene 1 / na fusie tevens eiseres]-ondernemingen en de in dat verband plaatsgevonden hebbende fusie hebben geenszins geleid tot enigerlei vorm van verwatering van de zeggenschap in [betrokkene 1 / na fusie tevens eiseres] of van de verhaalsmogelijkheden van [gedaagde], aldus [betrokkene 1 / na fusie tevens eiseres].
4.8. Onweersproken is dat door de fusie van [betrokkene 1 / na fusie tevens eiseres] met de aan haar gelieerde vier andere vennootschappen, waarvan er drie werkmaatschappijen waren, naast de activa van deze verdwijnende vennootschappen ook de passiva van hen zijn ingebracht in [betrokkene 1 / na fusie tevens eiseres]. Na de fusie vallen dus ook de lopende en toekomstige verplichtingen van de door haar overgenomen vennootschappen in het vermogen van [betrokkene 1 / na fusie tevens eiseres], zoals de verplichtingen ten opzichte van alle werknemers binnen de [betrokkene 1 / na fusie tevens eiseres]-ondernemingen en externe geldverstrekkers, welke verplichtingen [betrokkene 1 / na fusie tevens eiseres] in weerwil van de meegegane activa van die vennootschappen die overigens door [betrokkene 1 / na fusie tevens eiseres] in het geheel niet zijn onderbouwd, in zijn totaliteit minder solvabel kunnen maken. [betrokkene 1 / na fusie tevens eiseres] heeft zich ondanks aandringen van [gedaagde] niet uitgelaten over haar financiële verplichtingen als gevolg van de fusie, zodat niet uitgesloten kan worden dat door de fusie de verhaalspositie van [gedaagde] slechter is geworden. Dat door de interne herstructurering c.q. fusie geen sprake is van verwatering of vermindering van de verhaalspositie van [gedaagde] is vooralsnog niet aannemelijk gemaakt door [betrokkene 1 / na fusie tevens eiseres], zodat voorshands geoordeeld voldaan is aan het derde streepje in artikel 3 lid 2 van Pro de akte en om die reden de vordering van [gedaagde] direct opeisbaar is geworden.
4.9. Wat betreft het beroep van [gedaagde] op artikel 3 lid 2 vijfde Pro streepje van de akte met betrekking tot de directe en volledige opeisbaarheid van zijn vordering geldt het volgende. Vaststaat dat ten tijde van het passeren van de notariële akte van 31 maart 2009 [betrokkene 1 / na fusie tevens eiseres] (toen nog Het Steen¬uiltje geheten) een houdstermaatschappij was die feitelijk geen ondernemings¬activiteiten ontplooide. Als gevolg van de herstructurering is [betrokkene 1 / na fusie tevens eiseres] een werkmaatschappij geworden waarin de verschillende bedrijfsactiviteiten van de [betrokkene 1 / na fusie tevens eiseres]-ondernemingen worden geëxploi¬teerd. [betrokkene 1 / na fusie tevens eiseres] is derhalve van een houdstermaatschap¬pij veranderd in een werkmaatschappij. [gedaagde] stelt dat daardoor naar zijn oordeel de aard van het door [betrokkene 1 / na fusie tevens eiseres] uitgeoefende bedrijf ingrijpend is gewijzigd, zodat hij ook om die reden aanspraak kan maken op volledige betaling van zijn vordering ineens. Een dergelijke uitleg kan door [gedaagde], gelet op de beoordelingsruimte die aan hem is toegekend in artikel 3 lid 2 vijfde Pro streepje (“naar het oordeel van de schuldeiser”), in redelijkheid gegeven worden, zodat voorshands geoordeeld ook is voldaan aan het vijfde streepje van artikel 3 lid 2 van Pro de akte. Ook op die grond is dus de vordering van [gedaagde] direct opeisbaar geworden.
4.10. Uit het voorgaande volgt dat gelet op de vervulling van de voorwaarden in artikel 3 lid 2 derde Pro en vijfde streepje van de akte, de vordering van [gedaagde] op [betrokkene 1 / na fusie tevens eiseres] direct opeisbaar is geworden, zodat [gedaagde] in beginsel bevoegd is (de grosse van) de akte te executeren. De (grosse van de) akte levert derhalve een geldige executoriale titel op voor de uit die akte voortvloeiende vordering van [gedaagde], bestaande uit het restant van de hoofdsom ten bedrage van € 200.000,00 te vermeerderen met rente en kosten.
4.11. Vervolgens is de vraag aan de orde of [betrokkene 1 / na fusie tevens eiseres] voldoende gesteld en aannemelijk heeft gemaakt dat [gedaagde], ondanks de opeisbaarheid van zijn uit de akte voortvloeiende vordering, misbruik maakt van zijn executiebevoegdheid door (de grosse van) de akte te executeren. Van misbruik van executiebevoegdheid is sprake indien de executant ([gedaagde]) mede gelet op de belangen aan de zijde van de geëxecuteerde ([betrokkene 1 / na fusie tevens eiseres]) die door de executie zullen worden geschaad - geen in redelijkheid te respecteren belang heeft bij gebruikmaking van zijn bevoegdheid tot tenuitvoerlegging over te gaan. Slechts dan kan de voorzieningen¬rechter in een executiegeschil als waarvan hier sprake is, de tenuitvoerlegging van een executoriale titel - in casu (de grosse van) de notariële akte van 31 maart 2009 - schorsen.
4.12. De voorzieningenrechter constateert dat [betrokkene 1 / na fusie tevens eiseres] uitsluitend de opeisbaarheid van de vordering van [gedaagde] heeft betwist en in dat verband de uitleg van artikel 3 lid 2 van Pro de akte aan de orde heeft gesteld. Gesteld noch gebleken is dat, in het geval de vordering van [gedaagde] wel opeisbaar is, [gedaagde] toch misbruik maakt van zijn executiebevoegdheid door (de grosse van) de akte te executeren. Voorshands kan dan ook niet worden gezegd dat [gedaagde] geen in redelijkheid te respecteren belang heeft bij gebruikmaking van zijn bevoegdheid tot executie van (de grosse van) de akte. Dit betekent dat er geen grond is voor schorsing van de reeds aangevangen executie, zodat de vordering van [betrokkene 1 / na fusie tevens eiseres] zal worden afgewezen.
4.13. [betrokkene 1 / na fusie tevens eiseres] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [gedaagde] worden begroot op:
- griffierecht € 258,00
- salaris advocaat € 816,00
Totaal € 1.074,00
5. De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1. wijst de vordering af,
5.2. veroordeelt [betrokkene 1 / na fusie tevens eiseres] in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagde] tot op heden begroot op € 1.074,00.
Dit vonnis is gewezen door mr. R.J.J. van Acht en in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier mr. H. Siragedik op 4 april 2011.