Uitspraak
RECHTBANK ARNHEM
Sector bestuursrecht
registratienummer: AWB 10/4060
uitspraak ingevolge artikel 8:77 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) van 12 mei 2011.
inzake
[B.V.], eiseres,
gevestigd te [vestigingsplaats], vertegenwoordigd door mr. C.M. Saris,
tegen
de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, verweerder.
1. Aanduiding bestreden besluit
Besluit van verweerder van 30 september 2010.
2. Procesverloop
Bij besluiten van 16 april en 20 april 2010 heeft verweerder aan eiseres een zestal boetes opgelegd.
Bij het in rubriek 1 aangeduide besluit heeft verweerder de gemaakte bezwaren ongegrond verklaard en de eerder genoemde besluiten gehandhaafd.
Tegen dit besluit is beroep ingesteld en door verweerder is een verweerschrift ingediend. Naar deze en de overige door partijen ingebrachte stukken wordt hier kortheidshalve verwezen.
Het beroep is behandeld ter zitting van de meervoudige kamer van de rechtbank van 11 april 2011. Namens eiseres is verschenen [directeur], directeur, bijgestaan door mr. C.M. Saris, advocaat te Amsterdam. Verweerder heeft zich doen vertegenwoordigen door mr. drs. J.S.P. Smelik, werkzaam bij het ministerie.
3. Overwegingen
Eiseres is uitgever [..]. Ten tijde van de inspecties heeft eiseres de bezorging van haar dagblad uitbesteed aan [distributiebedrijf].
De inspecteurs van de Arbeidsinspectie constateerden in de periode van 26 april 2008 tot en met 17 februari 2009 de volgende overtredingen van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (Wav):
1. op 26 april 2008 bij het depot aan de [adres 1] ten aanzien van de vreemdeling [vreemdeling 1];
2. op 17 februari 2009 bij het depot aan de [adres 2] ten aanzien van de vreemdelingen [vreemdelingen 2 en 3];
3. op 26 november 2008 bij het depot aan de [adres 3] ten aanzien van de vreemdeling [vreemdeling 4];
4. op 21 oktober 2008 bij het depot aan de [adres 4] ten aanzien van de vreemdeling [vreemdeling 5];
5. op 23 oktober 2008 bij het depot aan de [adres 5] ten aanzien van de vreemdeling [vreemdeling 6];
6. op 10 november 2008 bij het depot aan de [adres 6] ten aanzien van de vreemdeling [vreemdeling 7].
Met de boetekennisgevingen van respectievelijk 25 maart 2010, 2 april 2010 en 9 april 2010 heeft verweerder eiseres op de hoogte gesteld van het voornemen haar bestuurlijke boetes op te leggen.
Verweerder heeft aan eiseres vervolgens bestuurlijke boetes opgelegd ten bedrage van totaal € 56.000 en deze in het bestreden besluit gehandhaafd.
Eiseres heeft het bestreden besluit gemotiveerd aangevochten. Op haar stellingen zal de rechtbank in het navolgende ingaan.
Op dit geding is de Wav van toepassing zoals die wet luidde tot de inwerkingtreding van de wet van 25 juni 2009 (Stb. 2009, 256) op 1 juli 2009.
Ingevolge artikel 1, eerste lid, aanhef en onderdeel b, onder 1°, van de Wav wordt onder werkgever verstaan degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten.
Ingevolge artikel 2, eerste lid, is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.
Ingevolge het tweede lid is het verbod, bedoeld in het eerste lid, niet van toepassing met betrekking tot een vreemdeling ten aanzien van wie tevens een ander als werkgever optreedt, indien die ander beschikt over een voor de desbetreffende arbeid geldige tewerkstellingsvergunning.
Ingevolge artikel 18, eerste lid, wordt het niet naleven van artikel 2, eerste lid, als beboetbaar feit aangemerkt.
Ingevolge artikel 18a, eerste lid, kunnen beboetbare feiten worden begaan door natuurlijke personen en rechtspersonen.
Ingevolge artikel 19a, eerste lid, legt een daartoe door de minister aangewezen, onder hem ressorterende ambtenaar namens hem de boete op aan degene op wie de verplichtingen rusten, welke voortvloeien uit deze wet, voor zover het niet naleven daarvan is aangeduid als een beboetbaar feit.
Ingevolge artikel 19d, eerste lid, aanhef en onder b, is de hoogte van de boete, die voor een beboetbaar feit kan worden opgelegd, indien begaan door een rechtspersoon, gelijk aan de geldsom van ten hoogste € 45.000.
Ingevolge het derde lid stelt de minister beleidsregels vast waarin de boetebedragen voor de beboetbare feiten worden vastgesteld.
Volgens artikel 1 van de Beleidsregels boeteoplegging Wav 2008 (hierna: de beleidsregels) worden bij de berekening van een boete, als bedoeld in artikel 19a, eerste lid, voor alle beboetbare feiten als uitgangspunt gehanteerd de normbedragen die zijn neergelegd in de ‘Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete Wav’ (hierna: de Tarieflijst), die als bijlage bij de beleidsregels is gevoegd.
Volgens de Tarieflijst is het boetenormbedrag voor overtreding van artikel 2, eerste lid, op
€ 8.000 per persoon per beboetbaar feit gesteld.
Bewijs
De rechtbank volgt eiseres niet in haar stelling dat er onvoldoende bewijs is dat de vreemdelingen het [dagblad] zouden gaan bezorgen. Uit de boeterapporten en de daarbij gevoegde bijlagen blijkt voldoende dat de betreffende vreemdelingen op de betreffende dagen werkzaamheden zouden verrichten in het kader van de bezorging van het [dagblad].
Werkgever
De stelling van eiseres dat zij niet kan worden aangemerkt als werkgever in de zin van de Wav treft evenmin doel. De rechtbank verwijst in dit verband naar de uitspraken van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (verder: de Afdeling) van 17 maart 2010 (LJN: BL7835), van 4 mei 2010 (LJN: BM3241, BM3243, BM3244 en BM3245), en van 23 juni 2010 (LJN: BM8823).
Eiseres heeft aangevoerd dat het distributiecontract is afgesloten tussen [Beheer B.V.], het moederbedrijf van eiseres, en [distributiebedrijf]. De rechtbank is van oordeel dat deze omstandigheid niet afdoet aan de conclusie dat eiseres ten aanzien van de vreemdelingen als werkgever in de zin van de Wav moet worden aangemerkt. Daarvoor acht de rechtbank van belang dat het distributiecontract kennelijk ten behoeve van eiseres is afgesloten voor de verspreiding van het door haar uitgegeven [dagblad], en dat voor beantwoording van de vraag of eiseres als werkgever in de zin van de Wav moet worden aangemerkt niet de juridische vormgeving van de bezorging doorslaggevend is, maar de vraag of ten dienste van eiseres arbeid wordt verricht door de vreemdelingen.
Hoogte boete
De rechtbank is van oordeel dat de opgelegde boetes gematigd dienen te worden en overweegt daartoe het volgende.
Hoewel eiseres als werkgever in de zin van de Wav moet worden aangemerkt, is de rechtbank van oordeel dat niet gesteld kan worden dat eiseres op gelijke wijze en in gelijke mate verantwoordelijk is voor de overtredingen als een distributeur. Aangezien een distributeur de daadwerkelijke bezorging regelt is die de eerst aangewezene om ervoor te zorgen dat geen overtredingen van de Wav plaatsvinden bij de bezorging. De rechtbank is zich er van bewust dat het ruime werkgeversbegrip in de Wav is bedoeld om te voorkomen dat via juridische constructies aansprakelijkheid voor tewerkstelling van vreemdelingen zonder vergunning wordt ontlopen. De rechtbank is echter van oordeel dat de uitbesteding van de bezorging door eisers aan [distributiebedrijf] bezwaarlijk kan worden aangemerkt als een juridische constructie die bedoeld is om aansprakelijkheid in het kader van de Wav te ontlopen. In dit verband acht de rechtbank mede van belang dat eiseres ter zitting heeft toegelicht dat het vanwege de relatief kleine oplage van het [dagblad] niet mogelijk is de distributie zelf te verzorgen, en dat eiseres de bezorging van haar dagblad al sinds jaar en dag heeft uitbesteed.
De rechtbank ziet er niet aan voorbij dat op eiseres de verantwoordelijkheid rust om, voor zover dat binnen haar mogelijkheden ligt, te trachten te voorkomen dat bij de bezorging van haar dagblad overtredingen van de Wav worden begaan, maar is van oordeel dat deze verantwoordelijkheid niet op één lijn kan worden gesteld met de verantwoordelijkheid van de distributeur. Nu genoegzaam bekend is dat aan distributeurs een boete van € 8.000 per overtreding wordt opgelegd, en in de onderhavige zaken aan eiseres eveneens een boete van € 8.000 per overtreding is opgelegd, ziet de rechtbank wegens schending van het evenredigheidsbeginsel aanleiding om de aan eiseres opgelegde boetes te matigen.
Bij het opleggen van een boete die als ‘criminal charge’ is te beschouwen kunnen verschillende strafdoelen een rol spelen. De rechtbank gaat er van uit dat in het kader van de Wav de strafdoelen speciale preventie, generale preventie en bestraffing van belang zijn.
Eiseres heeft er nadrukkelijk op gewezen dat het [dagblad] een oplage heeft van ongeveer 30.000, en dat dit veel minder is dan de oplagen van andere landelijke dagbladen. Zij heeft onweersproken gesteld dat de oplage van het AD ongeveer 443.000 is, van De Telegraaf ongeveer 655.000 en van de Volkskrant ongeveer 259.000. Desondanks is aan eiseres per overtreding een boete opgelegd die gelijk is aan de boetes die aan andere landelijke dagbladen per overtreding zijn opgelegd. De rechtbank is van oordeel dat, gelet op de hiervoor genoemde strafdoelen, niet valt in te zien waarom aan eiseres per overtreding een boete is opgelegd die gelijk is aan de boetes die zijn opgelegd aan uitgevers van landelijke dagbladen met een veel grotere oplage. Ook om deze reden dienen de opgelegde boetes te worden gematigd.
In september 2007 heeft [Beheer B.V.] een nieuwe distributieovereenkomst met [distributiebedrijf] gesloten voor de periode 2008 tot 2010. Artikel 9, aanhef en onder a, b, c en d luidt als volgt:
“Distributiebedrijf garandeert Uitgever dat:
a. Uitgever gevrijwaard blijft van aansprakelijkheid voor handelingen uitgevoerd door of in opdracht van Distributiebedrijf, inclusief de hieruit voortvloeiende consequenties;
b. Distributiebedrijf ernaar streeft, ten aanzien van bezorgers en distributeurs, te handelen overeenkomstig de relevante wettelijke bepalingen en regelingen. Distributiebedrijf zal met regelmaat controles uitvoeren binnen de keten om zich ervan te verzekeren dat alle voorschriften ook door derden worden nageleefd;
c. Distributiebedrijf en de door Distributiebedrijf ingeschakelde vervoerders en distributiecentra voldoen aan alle relevante wettelijke bepalingen;
d. Distributiebedrijf erop toeziet dat, in het kader van deze overeenkomst, ingeschakelde partijen, de bepalingen van deze overeenkomst strikt zullen naleven;”
Hoewel de Wav niet expliciet is genoemd, is duidelijk dat de geciteerde bepalingen ook betrekking hebben op de Wav. Eiseres heeft derhalve gebruik gemaakt van de mogelijkheid die zij heeft om als contractspartner de distributeur aan te zetten tot naleving van de Wav. De rechtbank is niet gebleken dat eiseres in dat kader verdergaande contractuele verplichtingen van de distributeur had kunnen afdwingen. In dit verband acht de rechtbank van belang dat uit de stukken en het verhandelde ter zitting is gebleken dat ten tijde van het sluiten van de overeenkomst er slechts één andere landelijke distributeur was waaraan eiseres wellicht de bezorging had kunnen uitbesteden, en dat eiseres een kleine contractspartner is, zodat aannemelijk is dat eiseres in zekere mate in een afhankelijke positie verkeerde en bijgevolg geen al te hoge eisen kon stellen.
Voorts heeft eiseres in beroep e-mails overgelegd van 1 augustus 2008 en 1 oktober 2008. Uit de e-mails van 1 augustus 2008 kan worden afgeleid dat mr. Saris, de gemachtigde van eiseres, bij [distributiebedrijf] heeft nagevraagd wat in de achterliggende periode is ondernomen om er voor te zorgen dat bij de bezorging de Wav wordt nageleefd.
Uit de e-mail van 1 oktober 2008 kan worden afgeleid dat mr. Saris op 11 september 2008 een overleg heeft gehad met mr. W. Snoek, advocaat van [distributiebedrijf], en dat mr. Saris op 15 september 2008 een e-mail aan mr. Snoek heeft gestuurd. In de e-mail van 1 oktober 2008 wordt door mr. Snoek ingegaan op een aantal specifiek door mr. Saris genoemde punten. Uit de verdere inhoud van deze e-mail leidt de rechtbank af dat mr. Saris diverse aspecten aan de orde heeft gesteld die betrekking hebben op de naleving van de Wav bij de bezorging. Zes van de zeven overtredingen die aan eiseres worden verweten hebben na 1 oktober 2008 plaatsgevonden.
Gelet op een en ander concludeert de rechtbank dat eiseres ook na het sluiten van de distributieovereenkomst in september 2008 heeft getracht om haar invloed als contractspartner aan te wenden met het oog op de naleving van de Wav bij de bezorging van het [dagblad].
De vertegenwoordiger van verweerder heeft ter zitting erop gewezen dat in het kader van de thans aan de orde zijnde overtredingen door [directeur], directeur van [distributiebedrijf], op 8 april 2009 namens eiseres een andersluidende verklaring is afgelegd bij de Arbeidsinspectie. Gelet op de inhoud van de distributieovereenkomst en de besproken e-mails is de rechtbank van oordeel dat aan de inhoud van die verklaring moet worden voorbijgegaan.
In aanmerking genomen de inhoud van de distributieovereenkomst en de besproken e-mails is naar het oordeel van de rechtbank sprake van verminderde verwijtbaarheid aan de zijde van eiseres.
Gelet op de onevenredigheid van de door verweerder opgelegde boetes en de verminderde verwijtbaarheid komt de rechtbank, alles afwegend, tot de conclusie dat voor de zeven overtredingen die aan eiseres verweten worden per overtreding een boete van € 2.000 passend is.
Overige beroepsgronden
Het beroep van eiseres op het lex certa-beginsel (artikel 7 EVRM) slaagt niet. De rechtbank verwijst naar de diverse uitspraken van de Afdeling waarin dit punt aan de orde is geweest.
Het beroep van eiseres op artikel 1 van het 1e Protocol bij het EVRM slaagt niet. Nu de rechtbank de hoogte van de boetes met inachtneming van artikel 6 EVRM zal vaststellen, valt niet in te zien dat sprake is van strijd met artikel 1 van het 1e Protocol.
Het beroep van eiseres op artikel 10 EVRM slaagt niet. Nu de rechtbank de hoogte van de boetes met inachtneming van artikel 6 EVRM zal vaststellen, valt niet in te zien dat die boetes een inbreuk vormen op de vrijheid van meningsuiting.
Het beroep van eiseres op artikel 14 EVRM slaagt niet. Hieraan ligt ten grondslag dat de aan eiseres opgelegde boetes ten onrechte even hoog zijn als de boetes die aan distributeurs worden opgelegd. Nu de rechtbank de boetes zal matigen is hiervan geen sprake meer en niet valt in te zien dat de op te leggen boetes in strijd zijn met het verbod van discriminatie.
Redelijke termijn
Volgens vaste jurisprudentie vangt de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6 EVRM aan op de dag van verzending van de boetekennisgevingen. De rechtbank ziet geen aanleiding om daarover anders te oordelen in de onderhavige zaak. Eiseres heeft gesteld dat de boeterapporten niet, zoals artikel 18b van de Wav voorschrijft, zo spoedig mogelijk zijn opgesteld. Wat daarvan ook zij, de rechtbank ziet hierin geen aanleiding om te concluderen dat de redelijke termijn van artikel 6 EVRM eerder is aangevangen dan op de dag van verzending van de boetekennisgevingen. Vanaf die dag mocht eiseres immers veronderstellen dat zij wegens de in de boeterapporten vermelde overtredingen bestraft zou worden.
De boetekennisgevingen zijn verzonden op 2 april en 9 april 2010. Gelet op de datum waarop deze uitspraak zal worden gedaan is geen sprake van overschrijding van de redelijke termijn.
Conclusie en proceskosten
De rechtbank zal het beroep gegrond verklaren, het bestreden besluit vernietigen, voor zover daarbij de hoogte van de boetes is gehandhaafd, en de hoogte van de boetes vaststellen op
€ 2.000 voor elk van de zeven aan eiseres verweten overtredingen.
De rechtbank ziet aanleiding om verweerder te veroordelen in de door eiseres gemaakte proceskosten in bezwaar en beroep bestaande uit de kosten van verleende rechtsbijstand, welke zijn begroot op € 874 in bezwaar en € 874 in beroep. Van andere voor vergoeding in aanmerking komende kosten is de rechtbank niet gebleken.
Het hiervoor overwogene leidt de rechtbank, mede gelet op artikel 8:74 van de Awb, tot de volgende beslissing.
4. Beslissing
De rechtbank
verklaart het beroep gegrond;
vernietigt het bestreden besluit, voor zover daarbij de hoogte van de boetes is gehandhaafd op € 8.000 per overtreding;
stelt de hoogte van de boetes vast op € 2.000 voor elk van de zeven aan eiseres verweten overtredingen, en bepaalt dat deze uitspraak in zoverre in de plaats treedt van het vernietigde deel van het bestreden besluit;
veroordeelt verweerder in de door eiseres gemaakte proceskosten ten bedrage van € 1.748;
bepaalt dat verweerder het door eiseres betaalde griffierecht ten bedrage van € 298 aan haar vergoedt.
Deze uitspraak is gedaan door mr. D.J. Post, voorzitter, en mr. J.J. Penning en mr. S.W. van Osch - Leysma, rechters, in tegenwoordigheid van mr. J.W.M. Litjens, griffier.
De griffier, De voorzitter,
Uitgesproken in het openbaar op 12 mei 2011.
Tegen deze uitspraak staat voor belanghebbenden, behoudens het bepaalde in artikel 6:24 juncto 6:13 van de Awb, binnen 6 weken na de dag van verzending hiervan, hoger beroep open bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, Postbus 20019, 2500 EA 's-Gravenhage.
Verzonden op: 12 mei 2011.