Uitspraak
Vonnis
RECHTBANK ARNHEM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 214329 / KG ZA 11-165
Vonnis in kort geding van 4 mei 2011
in de zaak van
de vennootschap naar het recht van Japan
NIKKO TRAVEL CO LIMITED,
gevestigd te Tokyo, Japan,
eiseres,
advocaten mrs. J. Fleming en H.N. Schelhaas te Amsterdam,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
EURO CRUISE HOLDING B.V.,
gevestigd te Bemmel,
gedaagde,
advocaten mrs. T.J. Teggelaar en M. ten Brink te Nijmegen.
Partijen zullen hierna Nikko en ECH genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding
- de mondelinge behandeling
- de pleitnota van Nikko
- de pleitnota van ECH.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. Nikko is een beursgenoteerde Japanse reisorganisatie.
2.2. ECH is een in Nederland gevestigde vennootschap waarvan thans de heer [betrokkene] enig bestuurder en aandeelhouder is. De heren [betrokkene 2] en [betrokkene 3] waren in de periode 1 juli 2007 tot 2 maart 2011 medebestuurders van ECH.
2.3. ECH vormt een organisatorische eenheid met de [betrokkene] Groep, die zich richt op activiteiten op het gebied van rivier cruises. De [betrokkene] Groep exploiteert onder meer een aantal riviercruise schepen.
2.4. Omdat Nikko haar activiteiten in Europa wilde uitbreiden is zij een samen¬werkings¬verband aangegaan met ECH. Partijen zijn overeengekomen dat ECH een rivier cruiseschip, de Serenade II (hierna ook wel: het schip), liet bouwen door een derde partij, dat vervolgens gedurende acht maanden per jaar gecharterd zou worden door Nikko. Om de bouw van het schip te kunnen financieren heeft Nikko aan ECH een geldlening verstrekt in Japanse Yen voor een bedrag van omgerekend € 12.839.000,00.
2.5. Partijen hebben deze samenwerking vastgelegd in een tweetal op 14 juli 2006 gesloten overeenkomsten, te weten een overeenkomst genaamd Loan Agreement, de overeenkomst van geldlening (hierna: Loan Agreement), en een overeenkomst genaamd Agreement waarin de basisprincipes van de relatie tussen partijen zijn neergelegd (hierna: de Additional Agreement of de “Back Letter”).
2.6. De Additional Agreement bepaalt dat Nikko ieder kalenderjaar voor een periode van tenminste acht maanden verplicht is de Serenade II van ECH te charteren tegen vergoeding van een charterprijs. De charterprijs bestaat uit twee onderdelen, zijnde de door ECH verschuldigde jaarlijkse aflossing van de lening en de verschuldigde rente en de “operational costs” (exploitatiekosten) die ECH maakt (artikel 3 Additional Agreement).
2.7. Artikel 3 van de Additional Agreement bepaalt:
“Nikko shall be entitled to charter the Ship 8 (eight) months (i.e. the months April through November) during the first 7 (seven) years after the ship has been delivered to ECH by the Yard (…) The charter price for these 8 months to be paid by Nikko to ECH (“the Charter Price”) – whether the Ship is actually chartered by Nikko or not – will be equal to:
• the principal and interest due by ECH to Nikko on the Loan counted over a full year, such part of the Charter Price to be paid in Japanese Yen (in order that ECH shall use these funds for the repayment of principal and interest under the Loan), plus
• the operational costs made by ECH (as to be evidenced by ECH) counted over a period of 10 months of the year (i.e. April through November plus January and February – however see below), as described in the attached cash flow prognosis, such part of the Charter Price to be paid in Euro (in order that ECH can pay the respective operational costs).
2.8. Uit hoofde van de Additional Agreement (artikel 1) heeft Nikko aan ECH een tweede bedrag in Yen ten titel van geldlenig ter beschikking gesteld (hierna: de VAT Loan) ten bedrage van de tegenwaarde in Yen van € 839.000,00, zulks om ECH in staat te stellen om de door haar te betalen btw, verschuldigd naar aanleiding van de verwerving van de Serenade II, op voorhand voor te schieten.
2.9. ECH heeft de van Nikko ontvangen gelden in overeenstemming met het doel van de samenwerking aangewend ter voldoening van de aankoopsom en de btw van de Serenade II. Het schip is in april 2007 opgeleverd aan ECH.
2.10. In de loop van 2008 deden zich tussen partijen een aantal meningsverschillen voor over de juiste uitleg van de gemaakte afspraken, en in het bijzonder over de uitleg van de charterprijs in artikel 3 van de Additional Agreement.
2.11. Omdat partijen de samenwerking wensten voort te zetten hebben partijen onderhandeld over een (vaststellings)overeenkomst waarin de geschilpunten tussen partijen zouden worden opgelost en nieuwe afspraken zouden worden gemaakt voor de toekomst:
de zogenoemde “Agreement for Future Business relations and Amendment Agreement” (hierna: de Amendment Agreement), met daaraan verbonden de overeenkomst die betrekking heeft op het charteren van de Serenade II (hierna: de Charter Agreement).
2.12. De advocaten van Nikko hebben op 30 juli 2010 de eerste concepten van de Amendment Agreement en de daarbij behorende de Charter Agreement toegezonden aan ECH.
2.13. Partijen en hun vertegenwoordigers hebben naar aanleiding van deze eerste concepten gedurende de daaropvolgende maanden regelmatig en uitvoerig op verschillende wijzen met elkaar gecommuniceerd en onderhandeld over de inhoud van de Amendment Agreement en de daarbij behorende Charter Agreement met als gevolg dat er meerdere opvolgende gewijzigde concepten tot stand zijn gekomen.
2.14. Van 14 tot 18 november 2010 hebben in Tokio onderhandelingsgesprekken plaatsgevonden tussen partijen, met [betro[betrokkene] enerzijds en de heren [A] en [B], bestuurders van Nikko, anderzijds. Tijdens deze gesprekken zijn door partijen nagenoeg alle bepalingen in de Amendment Agreement en de Charter Agreement besproken. [B] heeft op 19 november 2010 een gespreksverslag opgemaakt van de gevoerde besprekingen, welk verslag eindigt met: “All items above are subject to the discussion with external auditors”. Dit gespreksverslag is niet toegestuurd aan ECH.
2.15. Partijen hadden als doelstelling de Amendment Agreement en de Charter Agreement en de overige benodigde documenten op 28 december 2010 te ondertekenen.
2.16. In een e-mailbericht van 21 december 2010 van ECH gericht aan Nikko is onder meer het volgende opgenomen: “As I mentioned in Tokyo also that all the things what we have discussed in the Nikko Travel office I must have feed back in Holland in my office, also our account [accountant, vzr] must agree on this because Mazars is responsible for the annual reports and also future plans of the company.”
2.17. In de avond van 27 december 2010 hebben de advocaten van ECH de vijfde versie van de Amendment Agreement ontvangen, die door partijen op 28 december 2010 getekend zou worden op het kantoor van de advocaten van Nikko in Amsterdam.
2.18. In de ochtend van 28 december 2010 hebben de advocaten van ECH per e-mail de afspraak voor ondertekening in de avond van 28 december 2010 op het kantoor van de advocaten van Nikko in Amsterdam bevestigd. Deze afspraak hebben zij later in de ochtend geannuleerd omdat ECH van mening was dat de wijzigingen die door Nikko waren aange¬bracht in de vijfde versie van de Amendment Agreement dusdanig van aard waren dat de accountant van ECH meer tijd nodig had voor het nalopen en berekenen van alle gevolgen voor ECH indien akkoord zou worden gegaan met deze versie.
2.19. Nadat Nikko op 28 december 2010 had ingestemd met het uitstel van de onder¬tekening van de Amendment Agreement, heeft zij later op de dag een zesde en laatste versie van de Amendment Agreement naar de advocaten van ECH verzonden (productie 8 bij de dagvaarding).
2.20. Bij e-mailbericht van 28 december 2010 heeft ECH aan Nikko onder meer het volgende medegedeeld: “We are not delaying this Settlement we only must verify with our books and also we must be controlled by Mazars [de accountant, vzr] about the deal en all amounts. Let’s go for a fair way and try to solve all the items and then sign.”
2.21. In een reactie op deze mail heeft Nikko in een e-mailbericht van 29 december 2010 aan ECH onder andere het volgende geschreven: “hope to be able to settle the case in the beginning of January 2011”.
2.22. In een e-mailbericht van 13 januari 2011 van Nikko aan ECH in reactie op een
e-mail van 12 januari 2011 van ECH, waarin een brief van de accountant van ECH was meegestuurd met zijn bevindingen en berekeningen naar aanleiding van de versie van de Amendment Agreement van 27 december 2010 (de vijfde versie), heeft Nikko onder meer het volgende vermeld: “We therefore only discuss the following major items. (…) In case you still look for an amicable settlement, only way we can think of at this stage is to have another meeting in Tokyo in the week of 24 January. (…) Please let us know your comments ASAP.”
2.23. Partijen hebben voor het laatst met elkaar gesproken op 23 februari 2011 in Amsterdam, waarna ECH de onderhandelingen over de Amendment Agreement en de daarbij behorende Charter Agreement heeft afgebroken.
2.24. ECH weigert (de laatste versies van) de Amendment Agreement en de Charter Agreement te ondertekenen, omdat zij, na overleg met haar accountant, van mening is dat de financiële gevolgen van deze overeenkomsten zodanig nadelig van aard zijn voor haar, dat deze onvoldoende recht doen aan haar positie uit hoofde van de Loan Agreement en de Additional Agreement.
2.25. Op 1 april 2011 heeft ECH op grond van artikel 17.2 van de Loan Agreement een arbitrageprocedure tegen Nikko aanhangig gemaakt bij de Stichting Transport And Maritime Arbitration te Rotterdam (hierna: TAMARA). Dat artikel bepaalt: “Any dispute arising out of or in connection with the Agreement shall be referred to Arbitration in Rotterdam in accordance with the TAMARA Arbitration Rules.”
2.26. In (de conceptversie van) de Amendment Agreement zijn onder meer de volgende bepalingen opgenomen:
“2. CHARTER OBLIGATION
2.1 The Back Letter has ceased to be applicable and will be replaced by this provision and Art. 2.2 and 2.3 of this Agreement. Nikko will charter the Ship for a minimum of 90 days and a maximum of 100 days yearly, (…) For the avoidance of doubt, parties explicitly recognise that all provisions of the Back Letter have been terminated forever, including (but not limited to) the provisions on the charter of the Ship during eight (8) months, (…)
2.2 As for the cruises which take place from 3 October 2010 onwards, Nikko will pay a fixed charter price of Euro 16,000 exclusive of VAT per day that the Ship is chartered, until the Charter Agreement has been lapsed (…) Nikko is released from its payment obligation as defined in Art. 3 of the Back Letter. (…)
9. MISCELLANEOUS
9.7 This Agreement shall be governed by and construed in accordance with the law of the Netherlands.
9.8 All disputes arising in connection with the present Agreement, or further agreements resulting there from, shall be finally settled in accordance with the Arbitration Rules of the Netherlands Arbitration Institute. (…)”
2.27. De (conceptversie van de) Charter Agreement, waarin Nikko met Charterer wordt aangeduid en ECH met Operator, bevat onder andere de volgende bepalingen:
“Sect. 1 – CHARTER, TERM, SEASON
(2) The Operator places the ship at Charterer’s disposal for approximately 100 days during the period of 2010 – 2014. The Charterer will decide which amount of days he wishes to charter the ship yearly (a yearly minimum amount of 90 days and maximum of 100 days (…))The exact sailing dates will be determined on a year by year basis (…)
Sect. 8 – CHARTERER’S OBLIGATIONS
(4) The Charterer shall pay the Operator the Euro amounts set out in (7) in consideration of the complete discharge of obligations under Section 1:
2010: 16,000.00 euro per day (inclusive of VAT) based on full charter
2011: 16,000.00 euro per day (inclusive of VAT) based on full charter
2012: 16,000.00 euro per day (inclusive of VAT) based on full charter
2013: 16,000.00 euro per day (inclusive of VAT) based on full charter (…)”
3. Het geschil
3.1. Nikko vordert bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
Primair
ECH te gebieden binnen 24 uur na betekening van dit vonnis medewerking te verlenen aan het vastleggen van de tussen partijen op 28 december 2010 bereikte overeenstem¬ming door binnen die termijn tot ondertekening van de overeenkomst zoals neergelegd in de op die dag voorliggende versies van de Amendment Agreement en de Charter Agreement over te gaan, en vervolgens medewerking te verlenen aan de noodzakelijke handelingen om de in artikel 5.8 van de Amendment Agreement genoemde zekerheden te vestigen, en zodra de zekerheden zijn gesteld medewerking te verlenen aan de (ontvangst van de) uit de Amendment Agreement voortvloeiende verplichtingen aan de zijde van Nikko, en de overeengekomen dagen dat Nikko de Serenade II zal charteren na te leven, en ook voor het overige al datgene te verrichten dat ziet op een juiste en volledige naleving van al hetgeen voortvloeit uit de Amendment Agreement en de Charter Agreement, alles onder verbeurte van een dwangsom van € 50.000,00 per dag of gedeelte daarvan dat ECH geheel of gedeeltelijk in strijd met één of meer van deze veroordelingen handelt;
Subsidiair
ECH te gebieden binnen 24 uur na betekening van dit vonnis te goeder trouw verder te onderhandelen over de in de bijlagen bij de Amendment Agreement opgenomen bereke¬ningen, teneinde finale overeenstemming te bereiken over de Amendment Agreement, waarbij tot uitgangspunt zal dienen de op 28 december 2010 bereikte overeenstemming, vervat in de op die dag voorliggende versies van de Amendment Agreement en de Charter Agreement, waaronder de overeenstemming over de valuta en de hanteren wisselkoers op 24 december 2010, onder verbeurte van een dwangsom van € 50.000,00 per dag of gedeelte daarvan dat ECH geheel of gedeeltelijk in strijd met deze veroordeling handelt;
Meer subsidiair
ECH te gebieden binnen 24 uur na betekening van dit vonnis te goeder trouw verder te onderhandelen, teneinde finale overeenstemming te bereiken over de Amendment Agreement, waarbij tot uitgangspunt zal dienen de op 28 december 2010 bereikte overeenstemming, vervat in de op die dag voorliggende versies van de Amendment Agreement en de Charter Agreement, waaronder de overeenstemming over de valuta en de hanteren wisselkoers op 24 december 2010, onder verbeurte van een dwangsom van
€ 50.000,00 per dag of gedeelte daarvan dat ECH geheel of gedeeltelijk in strijd met deze veroordeling handelt;
Meest subsidiair
Steeds die voorzieningen, bevelen en/of verboden die de voorzieningenrechter in de gegeven omstandigheden juist voorkomen te treffen en aan ECH op te leggen, en die te versterken met een in goede justitie te bepalen dwangsom;
Primair, subsidiair, meer subsidiair en meest subsidiair
ECH te veroordelen in de kosten van deze procedure, waaronder het gebruikelijke nasalaris van de advocaat van Nikko, en Nikko verlof te verlenen als bedoeld in artikel 64 lid 3 Rv teneinde dit vonnis op alle dagen en uren te betekenen.
3.2. Aan haar vorderingen legt Nikko het volgende ten grondslag. Nikko stelt primair dat in de loop van december 2010, maar in ieder geval vlak voorafgaand aan de beoogde ondertekeningdatum van 28 december 2010, tussen partijen definitieve overeenstemming is bereikt over de gehele Amendment Agreement en de daarbij behorende Charter Agreement, althans dat partijen in november 2010 tijdens de gesprekken in Tokio over de essentialia van die overeenkomsten, waartoe volgens haar in ieder geval het bedrag en de valuta van de VAT Loan (de Yen) en de datum van de wisselkoers van alle betalingsverplichtingen die voortvloeien uit de Amendment Agreement (24 december 2010) behoren, overeenstemming hebben bereikt, althans dat Nikko daar gerechtvaar¬digd op heeft kunnen vertrouwen, zodat die overeenkomsten tot stand zijn gekomen en ECH dus moet meewerken aan de onderte¬kening van die overeenkomsten en de nakoming daarvan. Subsidiair stelt Nikko dat partijen over de Amendment Agreement en de daarbij behorende Charter Agreement nog in onder¬handeling waren en ECH op ongerechtvaardigde gronden en op onrechtmatige wijze de onderhandelingen heeft afgebroken. Volgens Nikko waren de onderhandelingen zodanig vergevorderd, dat zij er gerechtvaardigd op heeft mogen vertrouwen dat er een overeen¬komst tot stand zou komen, waardoor ECH niet gerechtigd was de onderhandelingen af te breken. ECH moet daardoor dooronderhandelen op basis van de onderwerpen waarover partijen al overeenstemming hadden bereikt, inclusief de valuta van de VAT Loan (de Yen) en de datum van de wisselkoers 24 december 2010.
3.3. Nikko stelt een spoedeisend belang te hebben bij haar vorderingen. Zij stelt dat, gelet op de omstandigheid dat de cruises voor het nieuwe seizoen (2011) medio april 2011 een aanvang nemen, zo spoedig mogelijk zekerheid moet bestaan over de rechten en verplichtingen van partijen, zodat ECH haar verplichtingen uit de Amendment Agreement nakomt, waaronder het stellen van de in artikel 5.8 genoemde zekerheden en het aan haar ter beschikking stellen van het schip gedurende het overeengekomen aantal charter dagen. Daarnaast stelt Nikko dat zij groot belang heeft om nu te weten wat het aantal dagen is dat Nikko verplicht is om het schip te charteren, welke betalingsverplichtingen er gelden, hoe het schip moet worden gewaardeerd en in verband daarmee wat de charterprijs is.
3.4. ECH voert verweer.
3.5. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
De rechtsmacht en het toepasselijke recht
4.1. Gelet op de internationale aspecten van deze zaak dient (ambtshalve) eerst de bevoegdheid van de voorzieningenrechter en het op de onderhavige vorderingen toepasselijke recht te worden beoordeeld.
4.2. ECH heeft zich voor alle weren beroepen op de onbevoegdheid van de voorzieningenrechter om van de onderhavige vorderingen van Nikko kennis te nemen, omdat in artikel 17.2 van de Loan Agreement partijen arbitrage zijn overeengekomen bij het arbitrage-instituut TAMARA.
4.3. Nikko baseert haar vorderingen echter niet op de Loan Agreement, maar op de daarop volgende Amendment Agreement, waarin in artikel 9.8 een arbitraal beding is opgenomen en gekozen is voor arbitrage bij een ander arbitrage-instituut dan oorspronkelijk in de Loan Agreement is overeengekomen, te weten de stichting Nederlands Arbitrage Instituut (hierna: NAI). Nu ECH niet heeft gesteld dat partijen een arbitraal kort geding als bedoeld in artikel 1051 lid 1 Rv zijn overeengekomen, en evenmin een beroep heeft gedaan op het bestaan van de mogelijkheid van een arbitraal kort geding in de NAI-arbitrage, is de voorzieningen¬rechter niettegenstaande het NAI-arbitragebeding, op grond van het bepaalde in artikel 1022 lid 2 jo. artikel 1051 Rv bevoegd om van het onderhavige geschil kennis te nemen. De voorzieningenrechter van deze rechtbank is (relatief) bevoegd omdat ECH gevestigd is in het arrondissement Arnhem.
4.4. Krachtens artikel 9.7 van de Amendment Agreement worden geschillen die verband houden met deze overeenkomst beheerst door het Nederlands recht, zodat op grond van deze rechtskeuze van partijen het Nederlands recht van toepassing is op het onderhavige geschil. Daarnaast hebben partijen ter zitting uitdrukkelijk verklaard dat zij het eens zijn over de toepasselijkheid van het Nederlands recht, zodat ook op die grond het toepasselijke recht het Nederlands recht is.
Het spoedeisend belang
4.5. De gestelde feiten en omstandigheden in het kader van het spoedeisend belang heeft Nikko ter zitting toegelicht. Het gaat kort gezegd om het vestigen van de in de Amendment Agreement genoemde zekerheden door ECH en om het verkrijgen van duidelijkheid over het aantal dagen dat Nikko het schip van ECH moet charteren en de charterprijs die daarvoor moet worden betaald.
4.6. ECH heeft onweersproken gesteld dat partijen overeenstemming hebben over
de zekerheden die door haar uit hoofde van artikel 5.8 van de Amendment Agreement gevestigd zouden worden en dat bovendien die zekerheden reeds zijn gevestigd, zodat Nikko op grond hiervan geen spoedeisend belang heeft. Verder is ter zitting vast komen te staan dat de charterafspraken voor het nieuwe seizoen 2011 reeds door partijen zijn vastgelegd. Partijen zijn voor het seizoen 2011 overeengekomen dat het aantal dagen dat Nikko het schip van ECH moet charteren 90 tot 100 dagen betreft, zoals in de Amendment Agreement ook is opgenomen (artikel 2.1). Hierdoor verkeert Nikko niet meer in onzeker¬heid over het aantal dagen dat zij het schip in 2011 moet charteren, zodat zij ook op deze grond geen spoedeisend belang meer heeft bij haar vorderingen. In de charterafspraken voor het seizoen 2011 hebben partijen volgens ECH geen overeenstemming bereikt over de hoogte van de charterprijs voor dat seizoen. Nikko heeft er belang bij om te weten waar zij financieel aan toe is voor het seizoen 2011 en dus welk bedrag zij precies moet betalen als charterprijs, zodat zij om die reden wel een voldoende spoedeisend belang heeft bij haar vorderingen. De voorzieningenrechter komt daardoor dan ook toe aan een inhoudelijke beoordeling van die vorderingen.
De inhoudelijke beoordeling
4.7. Het onderhavige geschil tussen partijen is terug te herleiden op het in de loop van 2008 tussen partijen ontstane meningsverschil over de juiste berekeningswijze en de samenstelling van de door Nikko aan ECH verschuldigde charterprijs ex artikel 3 van de Additional Agreement. Partijen verschillen van mening over de vraag welke kostenposten precies vallen onder het begrip “operational costs” in dat artikel, en meer in het bijzonder of de afschrijvingskosten van het schip daartoe behoren. Om dit meningsverschil te beslechten en mede om daarnaast nieuwe afspraken te maken over het samenwerkings¬verband in de toekomst, hebben partijen met bijstand van juridische en financiële professionals uitvoerig met elkaar onderhandeld over een nieuwe (vaststellings)overeen¬komst waarin de weder¬zijdse rechten en verplichtingen van partijen zouden worden vastgelegd. In dat kader heeft Nikko op basis van de gevoerde onderhandelingen tussen partijen op 30 juli 2010 een eerste concept van een vaststellingsovereenkomst, later Amendment Agreement genoemd, en de daarbij behorende Charter Agreement opgesteld. Naar aanleiding van deze eerste concepten hebben partijen verder onderhandeld over het bereiken van een akkoord. Partijen, dan wel hun raadslieden namens hen, hebben over en weer gecommuniceerd over diverse aspecten uit dit concept Amendment Agreement (en de daarbij behorende Charter Agreement) die betrekking hebben op de kern van de te verrichten prestaties, zoals de zekerheden die door ECH gevestigd zouden worden, de hoogte van diverse bedragen die betaald moesten worden en de te hanteren wisselkoers. Tussen partijen hebben in dat kader meerdere besprekingen plaatsgevonden, onder meer in Amsterdam en Tokio. Gedurende de onderhandelingen hebben er verschillende wijzigingen plaatsgevonden in het eerste concept Amendment Agreement (en de daarbij behorende Charter Agreement), die zijn neergelegd in de daarop volgende verschillende opvolgende concepten. Het laatste concept van de Amendment Agreement is de zesde versie die door Nikko op 28 december 2010 ter onderte¬kening op diezelfde dag nog is toegezonden aan ECH (productie 8 bij de dagvaarding).
4.8. Partijen zijn tijdens de meerdaagse besprekingen in Tokio in november 2010 overeengekomen dat de bereikte overeenstemming in Tokio met betrekking tot de Amendment Agreement (en de daarbij behorende Charter Agreement) aan de goedkeuring van de externe accountants van partijen is onderworpen. Dit volgt uit het eigen gespreks¬verslag van 19 november 2010 van de heer [B], bestuurder van Nikko, van die besprekingen. Dit verslag sluit immers af met de zin: “All items above are subject to the discussion with external auditors”. Bij e-mailbericht van 21 december 2010 heeft ECH het gemaakte voorbehoud van instemming van haar accountant herhaald. Zij wijst in die mail erop dat haar accountant verant¬woordelijk is voor het opstellen van de jaarrekeningen en betrokken is bij de toe¬kom¬stige ontwikkelingen van ECH. Een week later, in een e-mail¬bericht van 28 december 2010, heeft ECH Nikko nog een aantal vragen over de Amendment Agreement gesteld en Nikko nogmaals gewezen op het gemaakte accountantsvoorbehoud ten aanzien van de goedkeuring van de Amendment Agreement. ECH heeft verder onweersproken gesteld dat ook de accountant van Nikko tijdens de onderhandelingen met bepaalde onderdelen van de verschillende concepten van de Amendment Agreement niet akkoord was, hetgeen steeds heeft geleid tot aanpassing van die onderdelen waarmee ECH heeft ingestemd, gelet op het door partijen over een weer gemaakte accountantsvoorbehoud. Uit het vorenstaande volgt genoegzaam dat partijen gedurende de onderhandelingen herhaald een voorbehoud hebben gemaakt wat betreft de beoordeling door externe accountants van de inhoud van de Amendment Agreement (en de daarbij behorende Charter Agreement). Nu door Nikko niet aannemelijk is gemaakt dat ECH dat voorbehoud heeft prijsgegeven en ECH zich uitdrukkelijk heeft beroepen op het gemaakte voorbehoud, is er naar het oordeel van de voorzieningenrechter vooralsnog geen volledige overeenstemming tussen partijen bereikt over de gehele inhoud van de Amendment Agreement en de daarbij behorende Charter Agreement), noch over alle essentialia daarvan.
4.9. Gelet op het meermaals gemaakte voorbehoud van ECH ten aanzien het resultaat van de onderhandelingen c.q. de inhoud van de Amendment Agreement, laatstelijk in het
e-mailbericht van 28 december 2010, heeft Nikko er ook niet gerechtvaardigd op mogen vertrouwen dat er tussen partijen overeenstemming was bereikt over de inhoud van de gehele Amendment Agreement (en de daarbij behorende Charter Agreement), dan wel over alle essentialia daarvan. Uit diverse reacties van Nikko, onder meer de e-mailberichten van 29 december 2010 en 13 januari 2011, blijkt ook dat zij niet in de veronderstelling verkeerde dat overeenstemming was bereikt over de inhoud of de totstandkoming van de Amendment Agreement (en de daarbij behorende Charter Agreement) dan wel over alle essentialia van die overeenkomst. Het beroep van Nikko op gerechtvaardigd vertrouwen in het ontstaan van de Amendment Agreement (en de daarbij behorende Charter Agreement) faalt derhalve.
4.10. Uit het vorenstaande volgt voorshands dat partijen geen volledige overeenstem¬ming hebben bereikt over de inhoud van de gehele Amendment Agreement (en de daarbij behorende Charter Agreement) noch over alle essentialia van die overeenkomst en voorts dat Nikko er niet gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat partijen overeenstemming hadden bereikt over die overeenkomst in zijn geheel, althans over alle essentialia daarvan. Dit betekent dat vooralsnog niet kan worden uitgegaan van het bestaan van een overeen¬komst, de Amendment Agreement (en de daarbij behorende Charter Agreement), tussen partijen, zodat de primaire vordering van Nikko die daarop is gebaseerd, dient te worden afgewezen.
4.11. Nu er tussen partijen geen overeenkomst (de Amendment Agreement) tot stand is gekomen, komt de voorzieningenrechter niet toe aan de vraag of ECH, ondanks de gestelde onbevoegdheid van [betro[betrokkene] om ECH te vertegenwoordigen, wel gebonden is aan die overeenkomst. De discussie over de al dan niet bevoegde vertegenwoordiging van ECH door [betrokkene] in het kader van het tot stand brengen van die overeenkomst, is daardoor niet relevant. Ten overvloede wordt opgemerkt dat de vertegenwoordigingsbevoegd¬heid van bestuurders van een vennootschap ziet op de formele binding van de vennootschap jegens derden aan bijvoorbeeld een overeen¬komst en er niet aan in de weg staat dat één van de bestuurders, [betrokkene], met een derde onderhandelt over de totstandkoming van een overeenkomst.
4.12. Tot slot dient te worden beoordeeld of ECH moet worden veroordeeld tot dooronderhandelen over de Amendment Agreement (en de daarbij behorende Charter Agreement). Nikko stelt dat ECH de onderhandelingen onrechtmatig heeft beëindigd gelet op het door ECH bij haar opgewekte gerechtvaardigd vertrouwen dat er een overeenkomst tot stand zou komen, zodat ECH moet worden veroordeeld tot dooronderhandelen. Voor de vraag of er een rechtens relevant totstandkomingsvertrouwen is opgewekt geldt het volgende.
4.13. Vooropgesteld moet worden dat ieder van de onderhandelende partijen - die verplicht zijn hun gedrag mede door elkaars gerechtvaardigde belangen te laten bepalen - vrij is de onderhandelingen af te breken, tenzij dit op grond van het gerechtvaardigd vertrouwen van de wederpartij in het tot stand komen van de overeenkomst of in verband met de andere omstandigheden van het geval onaanvaardbaar zou zijn. Daarbij dient rekening te worden gehouden met de mate waarin en de wijze waarop de partij die de onderhandelingen afbreekt tot het ontstaan van dat vertrouwen heeft bijgedragen en met de gerechtvaardigde belangen van deze partij. Hierbij kan ook van belang zijn of zich in de loop van de onderhandelingen onvoorziene omstandigheden hebben voorgedaan, terwijl, in het geval onderhandelingen ondanks gewijzigde omstandigheden over een lange tijd worden voortgezet, wat betreft dit vertrouwen doorslaggevend is hoe daaromtrent ten slotte op het moment van afbreken van de onderhandelingen moet worden geoordeeld tegen de achtergrond van het gehele verloop van de onderhandelingen (zie HR 12-08-2005, NJ 2005, 467). Met inachtneming hiervan wordt als volgt overwogen.
4.14. De onderhandelingen tussen partijen hebben niet tot een akkoord geleid omdat partijen geen volledige overeenstemming hebben kunnen bereiken over de Amendment Agreement (en de daarbij behorende Charter Agreement). ECH betwist onder meer dat overeenstem¬ming is bereikt over een aantal essentiële onderdelen van de Amendment Agreement, zoals de valuta van de VAT Loan en de datum van de te hanteren wisselkoers. Van belang is dat al in het eerste concept van de Amendment Agreement de VAT Loan in de valuta Yen is uitgedrukt, zodat het voor ECH duidelijk was wat de valuta van de VAT Loan was. ECH heeft ondanks de vele gevoerde overleggen over en de geleverde commen¬taren op de inhoud van de Amendment Agreement, en de daarop volgende meerdere versies van de Amendment Agreement, nooit bezwaar gemaakt tegen de valuta Yen van de VAT Loan, zodat de valuta Yen van de VAT Loan in de Amendment Agreement steeds onge¬wijzigd is gebleven en voorshands dus aangenomen kan worden dat ECH daarmee akkoord was. Nikko kan dan ook gevolgd worden in haar stelling dat partijen overeenstemming hebben bereikt over de valuta Yen van de VAT Loan. Hetzelfde geldt voor de overeen¬gekomen vaste charterprijs per dag van € 16.000,00 (exclusief btw) voor de cruises vanaf
3 oktober 2010 en voor het aantal dagen per jaar (tussen de 90 en 100 dagen) dat Nikko het schip van ECH moet charteren. De vaste charterprijs per dag is reeds opgenomen in de eerste concepten van de Amendment Agreement (artikel 2.2) en de Charter Agreement (section 8) van juli 2010 en is sindsdien ongewijzigd gelaten in de daarop volgende versies van die overeenkomsten, omdat ECH dat bedrag niet heeft betwist. Het aantal charterdagen is ook reeds opgenomen in de eerste concepten van de Amendment Agreement (artikel 2.1) en de Charter Agreement (section 1) van juli 2010 en is sindsdien evenzo ongewijzigd gelaten in de daarop volgende versies van die overeen¬komsten, omdat ECH het aantal charterdagen niet heeft betwist. Aangenomen dient dan ook te worden dat tussen partijen ook over deze vaste charterprijs per dag en over het aantal charterdagen per jaar uiteindelijk overeenstemming is bereikt.
4.15. Een ander belangrijk aspect in de onderhandelingen tussen partijen is de bepaling van de wisselkoersdatum geweest. Partijen zijn het met elkaar eens dat ze zijn overeen¬gekomen om ten aanzien van elke betalingsverplichting uit de Amendment Agreement de wisselkoers vlak voorafgaand aan het moment van de ondertekening van de Amendment Agreement aan te houden. Deze afspraak tussen partijen blijkt bovendien afdoende uit de verschillende stukken van beide partijen, waarin zij uitdrukkelijk naar deze afspraak verwijzen. Tussen partijen bestaat derhalve overeenstemming dat elke betalingsverplichting gerelateerd zal worden aan de wisselkoers bepaald op de datum vlak voorafgaand aan de uiteindelijke ondertekening van de Amendment Agreement. Oorspronkelijk zou die wisselkoersdatum 22 november 2010 zijn gelet op de verwachte ondertekening van de Amendment Agreement in de laatste week van november 2010. Omdat de datum van ondertekening werd uitgesteld tot 28 december 2010, verschoof ook de te hanteren wisselkoersdatum naar een aantal dagen voor de ondertekening, te weten 24 december 2010. Nu ook de ondertekening op 28 december 2010 niet is doorgegaan, omdat ECH van Nikko uitstel heeft gekregen voor overleg met haar accountant, geldt de datum van de wisselkoers van 24 december 2010 niet meer tussen partijen. Immers, in de hierboven omschreven tussen partijen onbetwiste afspraak omtrent de wisselkoers, is een duidelijke koppeling gemaakt tussen de datum van de te hanteren wisselkoers en de datum van de ondertekening van de Amendment Agreement. Hierdoor kan niet als vaste wisselkoers¬datum 24 december 2010 worden aangenomen, zoals Nikko dat wil. De wisselkoersdatum ligt gelet op die afspraak in de toekomst, en wel een paar dagen voor de eventuele toekomstige ondertekening van de Amendment Agreement.
4.16. Dit betekent dat de eis van Nikko om door te onderhandelen over de Amendment Agreement (en de daarbij behorende Charter Agreement) op basis van de vaste wissel¬koersdatum 24 december 2010 niet gerechtvaardigd is. De vorderingen die daarop zien kunnen dan ook niet worden toegewezen. Dat zijn de subsidiaire en de meer subsidiaire vorderingen, waarin wordt gevorderd dooronderhandelen op basis van de op 28 december 2010 bereikte overeenstemming, vervat in de op die dag voorliggende versies van de Amendment Agreement (productie 8 bij de dagvaarding) en de Charter Agreement, waaronder de overeenstemming over de te hanteren wisselkoers op 24 december 2010.
4.17. Partijen hebben echter lang, sinds 2008, met elkaar onderhandeld over de gerezen problemen uit de Loan Agreement en de Additional Agreement. Zij hebben sinds juli 2010 op basis van het eerste concept van de Amendment Agreement (en de daarbij behorende Charter Agreement) intensief met elkaar onderhandeld. Daartoe hebben partijen veelvuldig en op verschillende wijzen contact gehad met elkaar en in dat kader meerdere versies van de Amendment Agreement met elkaar uitgewisseld. Op basis van deze contacten zijn er telkens wijzigingen opgenomen in de opvolgende concepten van de Amendment Agreement. Vast staat dat partijen over een aanzienlijk deel van de Amendment Agreement (en de daarbij behorende Charter Agreement) overeenstemming hebben bereikt in de loop van de onderhan¬de¬¬lingen. Hierboven zijn enkele onderdelen besproken waarover partijen reeds overeenstemming hebben. In de tussentijd zijn partijen uitvoering blijven geven aan het samenwerkingsverband op grond van de Loan Agreement en de Additional Agreement.
Zij hebben daarnaast zelfs concrete charterafspraken gemaakt voor het nieuwe seizoen 2011, die zij bovendien ook feitelijk uitvoeren. Gelet op al deze omstandigheden heeft Nikko er gerechtvaardigd op mogen vertrouwen dat er een overeen¬komst (de Amendment Agreement) tot stand zou komen, zodat het door ECH afbreken van de onderhandelingen over die overeenkomst onaanvaardbaar is. Partijen zijn gelet op de bestaande langdurige samenwerkingsrelatie waaraan zij feitelijk nog steeds uitvoering geven duidelijk op elkaar aangewezen, zodat zij moeten dooronderhandelen over de uitwerking van de Loan Agreement en de Additional Agreement (de “Back Letter”), al dan niet in de vorm van een vaststellingsovereenkomst (de Amendment Agreement). De voorzieningen¬rechter zal dan ook ECH bevelen om door te onderhandelen op basis van de hierna te vermelden uit¬gangspunten, totdat door partijen overeenstemming is bereikt, dan wel door de bevoegde geschilbeslechter, hetzij een bodemrechter hetzij een arbiter, onherroepelijk is beslist in het geschil tussen partijen.
4.18. Aangezien elk van partijen als op enig punt in het ongelijk gesteld is te beschouwen, zullen de proceskosten worden gecompenseerd op de hierna te vermelden wijze.
5. De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1. beveelt ECH met Nikko door te onderhandelen over de uitwerking van de Loan Agreement en de Additional Agreement (de “Back Letter”), al dan niet in de vorm van
een vaststellingsovereenkomst (zoals de Amendment Agreement van productie 8 bij dagvaarding), totdat door partijen overeenstemming is bereikt, dan wel door de bevoegde geschilbeslechter, hetzij een bodemrechter hetzij een arbiter, onherroepelijk is beslist in het geschil tussen partijen,
5.2. bepaalt dat moet worden dooronderhandeld op basis van de volgende uitgangspunten:
- aantal charterdagen 90 - 100 per jaar;
- een vaste charterprijs per dag in de valuta Euro;
- aflossing van de lening, inclusief de VAT Loan, in de valuta Yen;
- in stand laten van de zekerheden waarover reeds overeenstemming is en de reeds verstrekte zekerheden;
- elke betalingsverplichting wordt gerelateerd aan de wisselkoers bepaald op de datum vlak voorafgaand aan de uiteindelijke ondertekening van een (vaststellings)overeen¬komst,
5.3. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
5.4. compenseert de kosten van deze procedure tussen partijen, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt,
5.5. wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. N.W. Huijgen en in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier mr. H. Siragedik op 4 mei 2011.